Landgericht Paderborn, 2. Kammer für Handelssachen — 7 O 6/19

I.

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein,zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört.Ihm gehören u.a. 116 Unternehmen der Heilmittelbranche und 46 Unternehmen der BrancheHeilweisen/Dienstleistungen an,die u.a. Waren im Bereich der Heilmittelbranche vertreiben.Darüber hinaus gehören ihm auch verschiedene Ärzte- und Apothekerkammern an. Die von dem Antragsteller vertretenen Unternehmen sind u.a. auch im gleichen Marktsegment wie die Antragsgegnerin tätig.Der Antragsteller ist nach seiner personellen,sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage,seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrzunehmen.

Die Antragsgegnerin vertreibt verschiedene Arzneimittel,Medizinprodukte und Nahrungsergänzungsmittel,darunter auch das Mittel „B“, welches im Onlinehandel und in Drogeriemärkten angeboten wird. Bei diesem Mittel handelt es sich um ein Medizinprodukt,es hat also keine arzneimittelrechtliche Zulassung.

Mit Schreiben vom 03.01.2019 mahnte der Antragsteller die Antragsgegnerin wegen von ihr verwendeter Werbeangaben betreffend den vorgenannten Hustensaft ab und verlangte von ihr die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.Wegen des genauen Inhalts der vorgenannten Unterlassungserklärung wird auf deren zu den Akten gereichte Kopie (Anlage A4) Bezug genommen.Nach erfolgter Korrespondenz der Prozessbevollmächtigten der Parteien gab die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 16.01.2019 teilweise die antragstellerseits begehrte Unterlassungserklärung ab.Dabei nahm sie betreffend der einzelnen Werbeangaben jedoch immer die Einschränkung vor:„wobei die Unterlassungserklärung nicht gilt für Angaben,die einen Bezug zur Reizlinderung in den oberen Atemwegen aufweisen“. Wegen des genauen Inhalts des vorgenannten Schreibens wird auf dessen zu den Akten gereichte Kopie (Anlage A5) Bezug genommen. Auf dieses Schreiben antwortete der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin mit einem Schreiben vom 18.01.2019,in dem es insbesondere heißt: „[…] mit Schreiben vom 16. Januar 2019 übersandten Sie uns eine weitere Unterlassungserklärung. Nicht erwähnt wird dort die Aussage zu Ziff. 1.7des Abmahnschreibens unseres Mandanten […].Wir gehen davon aus,dass diese Auslassung ohne Hintergedanken erfolgte,denn diese Aussage wäre natürlich als kerngleiche Wiederholungshandlung in Bezug auf Ziffer 1zu verstehen.

Die von Ihnen nunmehr aufgenommenen Aufbrauchfristen bedürften eines weiteres Nachgebens unseres Mandanten.Um die Angelegenheit nunmehr beenden zu können,wäre unser Mandant auch mit diesen einverstanden. Bitte haben Sie aber dafür Verständnis,dass er dann von den bislang angefallenen Kosten freigestellt werden und insbesondere nicht die durch die auf diesem Weg erfolgte Einigung entstandenen Mehrkosten tragen möchte.[…].Schließlich soll hier noch einmal festgehalten werden,dass der Ausschluss der Rückrufverpflichtung ausschließlich für die produzierten Waren gilt […].

Sofern Sie mit dem vorstehenden d‘accordgehen können,bitten wir Sie um Ihre Rückäußerung binnen diesen Tages.Unser Mandant würde das Unterlassungsversprechen dann annehmen.“ Wegen des weiteren Inhalts des vorgenannten Schreibens wird auf dessen als Anlage zur Schutzschrift der Antragsgegnerin vom 12.02.2019 eingereichte Kopie (Anlage AG 5)Bezug genommen.Unter diesen Bedingungen kam es dazu,dass der Antragsteller die oben dargestellte Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin annahm.

Am 30.01.2019 stellte der Antragsteller sodann fest,dass die Antragsgegnerin weiterhin die von ihm beanstandeten Werbeaussagen verwendet,wobei alle von ihm gerügten Äußerungen nunmehr den Zusatz „im Rachen“bzw. „in den oberen Atemwegen“ enthalten.

Daraufhin mahnte der Antragsteller die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 01.02.2019 (Anlage A18) erneut ab und forderte sie zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung auf.Dies hat die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 12.02.2019 (Anlage A19)abgelehnt.Auch insoweit wird bezüglich des Inhalts der beiden Schreiben auf deren zur Akte gereichte Kopien Bezug genommen.

Der Antragsteller ist der Auffassung,dass er gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch darauf habe,dass diese die von ihm nunmehr monierten Werbeaussagen unterlässt. Er vertritt die Meinung,dass es zwischen ihm und der Antragsgegnerin diesbezüglich keine Einigung gegeben habe.Vielmehr habe die Antragsgegnerin in dem vorzitierten Schreiben vom 16.01.2019 nur die Reichweite der Unterlassungsverpflichtung begrenzt. Darüber hinaus bestreitet der Antragsteller,dass das der von der Antragsgegnerin beworbene Hustensaft bei anderen Hustenarten als einem so genannten „Reizhusten“helfe.

Er beantragt,

der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft,odereiner Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an demGeschäftsführer,untersagt,im geschäftlichen Verkehr für das Medizinprodukt „B” mit den Angaben zu werben,

1. „Reizlindernd im Rachen bei allen Arten von Husten“und/oder

2. „Reizlinderung in den oberen Atemwegen bei trockenem + produktivem Husten“hinsichtlich der Aussagen zu Ziffer 1. und 2. jeweils wie geschehen auf dem Behältnis und der Umverpackung, die in dem als Anlagenkonvolut A 3 auszugsweise wiedergegebenen Internetauftritt www…..de eingeblendet sind; und/oder

3. „Reizlindernd in den oberen Atemwegen bei allen Arten von Husten“und/oder

4. „B mit Eibisch und Honig wirkt spürbar reizlindernd in den oberen Atemwegen bei allen Arten von Husten, die in Verbindung mit einer Erkältung auftreten - sowohl bei trockenem Reizhusten als auch bei festsitzendem oder produktivem Husten.“und/oder

5. „B mit Eibisch und Honig wirkt zuverlässig und reizlindernd in den oberen Atemwegen bei allen Arten von Husten, die in Verbindung mit einer Erkältung auftreten - sowohl bei trockenem Reizhusten als auch bei festsitzendem oder produktivem Husten.“und/oder

6. „Das Besondere: Die natürliche Kraft von Eibisch & Honig wirkt spürbar reizlindernd in den oberen Atemwegen bei allen Arten von Husten, die in Verbindung mit einer Erkältung stehen - egal ob trockener Husten, Reizhusten oder produktiver Husten.“und/oder

7. „Reizlindernd in den oberen Atemwegen bei trockenem oder produktivem Husten“und/oder

8. „ wirkt reizlindernd in den oberen Atemwegen bei allen Arten von Husten“

hinsichtlich der Aussagen zu Nr. 3. bis 8. jeweils wie in dem in Anlagenkonvolut A 3 auszugsweise wiedergegebenen Internetauftritt www…..de geschehen.

Mit einer Schutzschrift vom 12.02.2019 hat die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung,dass dem Antragsteller ein Verfügungsanspruch nicht (mehr)zustehe. Dazu vertritt sie die Meinung,dass sie mit dem Antragsteller eine Einigung dahingehend erzielt habe,dass sie ihre bisherigen Werbeaussagen weiter verwenden könne,wenn die Werbung nur insofern überarbeitet werde,dass jeweils ein Bezug zur Reizlinderung in den oberen Atemwegen hergestellt werde. Darüber hinaus behauptet die Antragsgegnerin,dass der von ihr vertriebene Hustensaft bei allen Arten von Husten zu einer Reizlinderung führe und dieser also zur Behandlung von trockenem Husten sowie zur Linderung von Hustenreiz, also einem produktiven Husten verwendet werden könne.

Der Antragsteller hatte Gelegenheit, zu den Schutzschriften der Antragsgegnerin vom 11.01.2019 und 12.02.2019 Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme zu der hier relevanten Schutzschrift vom 12.02.2019 ist mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 11.03.2019 erfolgt.

II.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zurückzuweisen.

Dem Antragssteller steht betreffend der in seinem Antrag aufgeführten Werbeaussagen der Antragsgegnerin kein Verfügungsanspruch nach §§ 3, 3a, 8Abs. 1UWG i.V.m. § 3HWG zu.Dabei kann es für die Entscheidung dahinstehen,ob die Antragsgegnerin hinreichend dargelegt hat,dass die von ihr verwendeten Werbeaussagen zutreffend sind.Bezüglich des antragstellerseits geltend gemachten Unterlassungsanspruchs bezüglich der von ihm beanstandeten Werbeaussagen ist es jedenfalls zu einem zwischen den Parteien vereinbarten Verzicht auf die Geltendmachung dieses Anspruchs gekommen.

Die von der Antragsgegnerin abgegebene Unterlassungserklärung enthält bei allen hier beanstandeten Werbeaussagen die Einschränkung, dass die Unterlassungserklärung nicht für Angaben,die einen Bezug zur Reizlinderung in den oberen Atemwegen aufweisen, gelte.Dies stellt eine erhebliche Einschränkung des antragstellerseits ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsanspruch dar. Gerade in Kenntnis dieser Einschränkungen hat sich der Antragsteller,wie sich eindeutig aus dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 18.01.2019 ergibt,mit der modifizierten Unterlassungserklärung einverstanden erklärt. Denn in diesem Schreiben ist von einem weiteren Nachgeben, von einer Beendigung der Angelegenheit, einem Einverständnis des Antragstellers und einer Annahme des Unterlassungsversprechens die Rede. Dem Antragsteller wäre es unbenommen gewesen,die modifizierte Unterlassungserklärung der Antragsgegnerin zurückzuweisen und ein entsprechendes gerichtliches Verfahren durchzuführen oder zumindest einen ausdrücklichen Vorbehalt betreffend der Geltendmachung weitergehender Ansprüche hinsichtlich der Werbeaussagen, die von der Einschränkung betroffen sind, zu erklären. Derartiges ist jedoch nicht erfolgt.

Nimmt der Antragsteller - wie im vorliegenden Fall - die eingeschränkte modifizierte Unterlassungserklärung der Antragsgegnerin vorbehaltlos an,ist davon auszugehen,dass er insoweit auf einen möglichen weitergehenden Anspruch verzichtet,mit der Folge,dass ihm die Geltendmachung dieses weitergehenden Anspruchs verwehrt ist (vgl. Bornkamm,in Köhler/Bornkamm/Feddersen, Kommentar zum UWG, 37.Aufl., § 12 Rn. 1.167m.w.N.).

Damit ist ihm die Geltendmachung des nunmehr geltend gemachten Unterlassungsanspruchs aufgrund des zwischen ihm und der Antragsgegnerin abgeschlossen Unterlassungsvertrages verwehrt, so dass der Antrag auf Erlass der begehrten einstweilen Verfügung zurückzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §91 Abs. 1S. 1ZPO.

Die Kammer hat den Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache und nach den Angaben der Antragsgegnerin in ihrer Schutzschrift vom 12.02.2019 mit 100.000,00 EURbemessen. Diesen Wert hat der Antragsteller in seiner Antragsschrift angegeben, und die Antragsgegnerin hat in ihrer Schutzschrift vom 12.02.2019 ausgeführt,dass der Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung zu einer Vernichtung ihres Warenbestandes im Wert von mehreren 100.000,00 EUR führen würde.

Gegen diesen Beschluss ist die sofortige Beschwerde statthaft. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Landgericht Paderborn, Am Bogen 2 - 4, 33098 Paderborn, oder dem Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde kann nur durch eine zugelassene Rechtsanwältin oder einen zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden.

Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses (Datum des Beschlusses, Geschäftsnummer und Parteien) sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.

Die sofortige Beschwerde muss spätestens i nnerhalb einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Landgericht Paderborn oder dem Oberlandesgericht Hamm eingegangen sein. Die Frist beginnt mit der Zustellung des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.