Amtsgericht Siegen, Betreuungsgericht — 33 XVII 917/16 Z

I.

Der Betreuer ist seit dem 12.03.2013 mit dem Aufgabenkreis Sorge für die Gesundheit, Aufenthaltsbestimmung sowie Rechts-, Antrags- und Behördenangelegenheiten bestellt, wobei er sein Amt berufsmäßig ausübt.

Die 64-jährige Betreute leidet seit vielen Jahren an einer schizophrenen Psychose. Seit 2016 ist sie durchgehend auf der geschlossenen Station des Pflegeheims „Senioren-Wohnpark Kreuztal-Krombach“ untergebracht. Nach den Feststellungen im neurologisch-psychiatrischen Gutachten vom 29.03.2018 besteht bei der Betreuten ein deutliches Wahnerleben in Form von akustischen Halluzinationen und psychotischer Symptome. Die Betreute sieht die Notwendigkeit der verordneten Medikation nicht ein. Nach der Mitteilung des Betreuers vom 15.05.2018 leidet die Betreute darüber hinaus an Unterleibskrebs im Anfangsstadium und einer Herzschwäche.

Dem Bericht des Betreuers vom 13.04.2018 über die persönlichen Verhältnisse der Betreuten für die Zeit vom 01.04.2017 bis 31.03.2018 ist zu entnehmen, dass er im Berichtszeitraum zwar einen persönlichen Kontakt mit dem Ehemann der Betreuten und dem Leiter des Pflegeheims hatte, jedoch keinerlei Kontakt mit der Betreuten selbst.

Mit Verfügung vom 03.07.2018 hat das Betreuungsgericht dem Betreuer aufgegeben, zukünftig regelmäßig persönliche Kontakte zur Betreuten in einem Abstand von nicht mehr als sechs bis acht Wochen wahrzunehmen und diese im Rahmen des Berichts nach §§ 1908 i Abs.1 S.1, 1840 Abs.1 S.2 BGB nach Zeitpunkt, Ort und Dauer zu dokumentieren.

Gegen diese verbindliche Weisung hat der Betreuer am 02.07.2018 Widerspruch eingelegt und ergänzend vorgetragen, dass die Betreute guten Kontakt zu den Pflegekräften sowie zu ihrem Ehemann habe, der sie alle zwei Wochen besuche und mit dem der Betreuer regelmäßig telefoniere. Das Pflegeheim, in dem die Betreute untergebracht ist, habe bei einer Qualitätsprüfung des MDK Westfalen-Lippe die Durchschnittsnote „sehr gut“ erhalten, weshalb keine Notwendigkeit bestehe, das Pflegeheim mit häufigen persönlichen Kontakten zu kontrollieren. Auch vor dem Hintergrund der seit 13 Jahren gleich gebliebenen Höhe der Betreuervergütung seien persönliche Kontakte allenfalls im Abstand von vier Monaten vorstellbar.

II.

1.

Der Widerspruch des Betreuers gegen die durch Verfügung vom 03.07.2018 erteilte Weisung ist als Beschwerde gemäß §§ 11 Abs.1 RPflG, 58 Abs.1 FamFG statthaft, da die angegriffenen Weisung eine verbindliche Entscheidung nach § 1837 BGB enthält (vgl. Pammler-Klein in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 1837 BGB, Rn. 54). Die Beschwerde ist auch zulässig, jedoch unbegründet.

2.

Das Betreuungsgericht hat gemäß § 1908i Abs.1 S.1 BGB i.V.m. § 1837 Abs.2 S.1 und 2 BGB über die gesamte Tätigkeit des Betreuers die Aufsicht zu führen und hierbei insbesondere die Einhaltung der erforderlichen persönlichen Kontakte des Betreuers zu dem Betreuten zu beaufsichtigen. Die Erteilung von Weisungen, die ein Gebot oder Verbot enthalten, ist hierbei auf die Fälle pflichtwidrigen Verhaltens des Betreuers beschränkt. Eine präventive Weisung ist nur berechtigt, wenn die auf Tatsachen begründete Besorgnis besteht, der Betreuer werde pflichtwidrig handeln (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 19. Mai 1999 – 3Z BR 38/99 –, juris). Eine (zu besorgende) Pflichtwidrigkeit liegt auch nur dann vor, wenn der Betreuer gegen bestimmt formulierte gesetzliche Regelungen verstößt, (zulässigerweise erteilte) gerichtliche Anordnungen nicht befolgt oder seinen Aufgabenkreis überschreitet (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12. April 2005 – 19 Wx 7/05 –, juris). Eine Weisung muss dementsprechend geeignet sein, den Betreuer zu einer pflichtgemäßen Amtsführung anzuhalten.

3.

Der Betreuer ist zunächst verpflichtet, Wünschen der betreuten Person zu entsprechen, soweit dies deren Wohl nicht zuwiderläuft und dem Betreuer zuzumuten ist (vgl. § 1901 Abs.3 S.1 BGB). Derartige Wünsche können beispielsweise die Art und Auswahl des Heims oder eines Krankenhauses (oder dessen Wechsel) sowie zusätzliche Heimleistungen betreffen (vgl. Palandt/Götz, BGB, 72. Auflage, Rn. 3 zu § 1901). Um solche Wünsche überhaupt ermitteln und die Betreuung zum Wohl der betreuten Person führen zu können, sind regelmäßige persönliche Kontakte erforderlich (vgl. BT-Drucks 17/3617, 6). Falls ein Betreuer den erforderlichen persönlichen Kontakt zur betreuten Person nicht gehalten hat, liegt ein wichtiger Grund für die Entlassung des Betreuers vor (§ 1908b Abs.1 S.2 BGB).

4.

Wie häufig persönliche Kontakte zur betreuten Person zu erfolgen haben, ist gesetzlich nicht geregelt, sondern eine Frage des Einzelfalls. Die erforderliche Kontakthäufigkeit kann sich insbesondere aus dem Alter, der körperlichen Verfassung oder dem Umstand ergeben, ob sich die betreute Person noch selbständig in ihrer Wohnung befindet oder - wie die Betreute hier - dauerhaft im Heim untergebracht ist.

Auch bei dauerhaftem Heimaufenthalt ist der Betreuer jedoch verpflichtet, regelmäßig durch persönliche Kontakte mit der Betreuten zu prüfen, ob das Heim alle geschuldeten Leistungen vollständig und ordnungsgemäß erfüllt.

a)

Der Betreuer darf sich hierbei nicht ganz überwiegend oder gar allein auf die Wahrnehmungen Dritter (beispielsweise Angehöriger oder des Heimpersonals) verlassen, denen die Qualifikation fehlen kann, Pflege- und Behandlungsdefizite zu bemerken. Der Betreuer kann darüber hinaus auch nicht sicher sein, wie oft Angehörige überhaupt Kontakt zur betreuten Person halten, sondern müsste sich auf deren Angaben verlassen. Auch darf der Betreuer nicht seine Pflicht, persönliche Kontakte zu halten, an das Heimpersonal delegieren, das aufgrund seines Arbeitsverhältnisses mit dem Pflegeheim und des eigenen Schadensersatzrisikos nicht unbefangen hinsichtlich möglicher Pflegedefizite sein kann.

b)

Schon gar nicht darf der Betreuer häufigere Kontakte unter Hinweis auf eine seit 13 Jahren gleich gebliebene Höhe seiner Betreuervergütung ablehnen und mit dieser Begründung Kontakte allenfalls im Abstand von vier Monaten für vorstellbar halten. Derlei findet im Gesetz keine Stütze.

c)

Auch an der Prüfnote des Pflegeheims im Sinne des § 114 SGB XI darf der Betreuer die Häufigkeit der persönlichen Kontakte zur Betreuten nicht ausrichten. Dem liegen folgende Erwägungen zu Grunde:

aa)

Das Pflegeheim, in dem die Betreute untergebracht ist, wurde zuletzt am 30.04.2018 vom medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) Westfalen-Lippe einer Qualitätsprüfung gemäß § 114 SGB XI unterzogen und hat hierbei die Durchschnittsnote „sehr gut“ erhalten (vgl. URL https://www.pflege-navigator.de/, abgerufen am 19.07.2017). Die Qualitätsprüfung des Pflegeheims erfolgte aufgrund der in der Pflege-Transparenzvereinbarung stationär (PTVS) enthaltenen Bewertungssystematik, die vom GKV-Spitzenverband, der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, der Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe und der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände am 17. Dezember 2008 gemäß § 115 Abs. 1a Satz 8 SGB XI vereinbart und zuletzt am 11.08.2016 neugefasst wurde.

bb)

An der PTVS und den aus ihr resultierenden Qualitätsprüfungen wurde indes vielfach Kritik geübt:

aaa)

Schon im Vorwort der PTVS in ihrer ersten Fassung ist das Eingeständnis enthalten, wonach die Vertragsparteien die Vereinbarung in dem Wissen geschlossen haben, dass es "derzeit keine pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung in Deutschland" gebe, dem Bewertungssystem also die wissenschaftliche Grundlage fehlt.

bbb)

Insbesondere wird kritisiert, dass die Bewertungskriterien ganz überwiegend nur die Prozessqualität betreffen, die Pflegenoten damit nicht das erreichte Ergebnis der pflegerischen Bemühungen beurteilen, sondern im Wesentlichen nur die Qualität der Dokumentation bewerten (so SG Münster, Urteil vom 24. August 2012– S 6 P 43/12–, juris). Beispielsweise ist bei einem Teil der Bewertungskriterien für den Leser nicht erkennbar, dass nur auf die Dokumentation abgestellt wird, etwa bei dem Kriterium Nr.15: "Erhalten Bewohner mit chronischen Schmerzen die ärztlich verordneten Medikamente?“ Eine gute Benotung muss hierbei nicht darauf zurückzuführen sein, dass tatsächlich die Medikamente verabreicht wurden, da nur (aber bereits dann) eine positive Bewertung erfolgen kann, wenn - wie es in der Ausfüllanleitung heißt - "die stationäre Pflegeeinrichtung die ärztlich verordneten Medikamente und deren Verabreichung dokumentiert hat“. Eine tatsächliche Verabreichung wird nicht geprüft, um das Kriterium zu erfüllen, es genügt die Dokumentation.

ccc)

Weiterhin gibt es keine Gewichtung der verwendeten Prüfkriterien. Eine schlechte pflegerische Leistung, beispielsweise eine falsche oder unterlassene Medikation, kann mit dem Kriterium ausgeglichen werden, dass der Speiseplan in seniorengerechter Schrift bekannt gegeben wird, so dass im Ergebnis eine gute Gesamtnote erzielt wird. Der Vorschlag des Spitzenverbandes Bund der Pflegekassen, „Abwertungsregelungen“ vorzusehen, um zu verhindern, dass schlechte Bewertungen in einzelnen – medizinisch wichtigen – Bereichen mit guten Bewertungen aus anderen Bereichen kompensiert werden können, konnte sich bisher nicht durchsetzen (vgl. Altmiks in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, 2. Aufl. 2017, § 115 SGB XI, Rn. 59).

ddd)

Eine Inaugenscheinnahme der Heimbewohner findet im Rahmen der Prüfung nur in wenigen Fällen statt. Nach § 2 Abs.1 der PTVS soll die Stichprobe nur neun Heimbewohner umfassen. In die für den „Senioren-Wohnpark Kreuztal-Krombach“ erfolgte Qualitätsprüfung wurden sogar nur sechs (von 28) Heimbewohner einbezogen. Der telefonisch hierzu vom Betreuungsgericht angehörte Prüfer der MDK Westfalen-Lippe hat als Ursache hierfür angegeben, dass die Inaugenscheinnahme des gesundheitlichen und pflegerischen Zustands der Heimbewohner die Einwilligung der betroffenen Personen voraussetze (vgl. § 114a Abs.3 S.6 SGB XI). Falls ein Heimbewohner einwilligungsunfähig ist, versucht der Prüfer, die Einwilligung des Bevollmächtigten oder Betreuers einzuholen. Dies scheitere oft an deren fehlender Erreichbarkeit und verringere die Größe der ohnehin kleinen Stichprobe.

cc)

In der Praxis hat sich gezeigt, dass die vorstehende Kritik ihre Berechtigung findet. Denn die im Rahmen der Qualitätsprüfung gemäß § 114 SGB XI verliehenen Pflegenoten lassen Qualitätsunterschiede zwischen den verschiedenen Pflegeeinrichtungen nur schwer erkennen, weil fast alle Einrichtungen mit den Noten „sehr gut“ oder zumindest „gut“ bewertet werden. Der Benotungsdurchschnitt der im Bundesland Nordrhein-Westfalen in den letzten zwölf Monaten geprüften 2047 stationären Pflegeeinrichtungen liegt mittlerweile bei „sehr gut“ [sic!] (vgl. Monatsbericht der Daten Clearing Stelle (DCS) Pflege für Juli 2018, URL https://www.vdek.com/vertragspartner/Pflegeversicherung/Newsletter_Pflegenoten/_jcr_content/par/download_#####/####/file.res/DCSMonatlicheStatistik_2018-07-02_Pgl2017.pdf, abgerufen am 19.07.2018).

Selbst Pflegeheime, gegen die staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren liefen, weil deren Bewohner im eigenen Kot vorgefunden wurden, von Wechselwäsche jede Spur fehlte oder die Bewohner wochenlang nicht geduscht worden waren, hatten zuvor gute Noten erhalten (vgl. GRIMM, Katharina: Bewertung von Pflegeheimen - Wie kann ein mieses Pflegeheim super Noten bekommen?, in: Stern (Onlineausgabe) vom 18.11.2016. URL https://www.stern.de/wirtschaft/news/pflegeheim—gute-bewertung-bei-mieser-pflege---wie-kann-das-sein--7198786.html, abgerufen am 19.07.2018).

In Politik und Rechtsprechung wurden diese Mängel erkannt, ohne dass jedoch bisher eine (wirksame) Reform des Bewertungssystem erfolgte: Beispielsweise forderte der jetzige Bundesgesundheitsminister Jens Spahn schon in seiner früheren Funktion als Obmann der CDU/CSU-Fraktion im Ausschuss des Bundestages für Gesundheit die Abschaffung der Benotung, nachdem von der Bonner Heimaufsicht schwerwiegende Mängel bei der Pflege der Bewohner eines Heims festgestellt wurden, das zuvor vom medizinischen Dienst der Krankenkasse mit der Pflegenote 1,0 bewertet worden war (vgl. ARENS, Christoph: Pflege-TÜV - „Es ist einfach nur ein Desaster“, in: WELT (Onlineausgabe) vom 05.02.2015. URL https://www.welt.de/regionales/nrw/article137147531/Es-ist-einfach-nur-ein-Desaster.html, abgerufen am 19.07.2018).

Das Sozialgericht Münster hat das System der gegenwärtigen Pflegenoten folgerichtig als eine "Anleitung zum Bau Potemkinscher Dörfer" bezeichnet (vgl. SG Münster, a.a.O.) und stellt fest, dass „jeder wisse, dass bei einem Bewertungssystem, das zu Durchschnittsnoten von 1,2 oder 1,5 führt, von einer auch nur annähernd realistischen Bewertung keine Rede mehr sein kann. Der 'Pflege-TÜV' hat sich inzwischen selbst ad absurdum geführt.“

Qualitätsprüfungen, an denen auch andere Institutionen wie die nach heimrechtlichen Vorschriften zuständigen Aufsichtsbehörden und die Gesundheitsämter teilgenommen haben, kommen hingegen zu anderen Ergebnissen als der sogenannte Pflege-TÜV der MDK. Hiernach muss in der stationären Pflege mit fortbestehenden Mängeln gerechnet werden, gerade auch bei dem für die Betreute relevanten Kriterium der Medikamentenversorgung (vgl. zu den erhobenen Mängeln im Einzelnen: 5. Pflege-Qualitätsbericht des MDS nach § 114a Abs. 6 SGB XI, URL https://www.mds-ev.de/fileadmin/dokumente/Pressemitteilungen/#####/####_02_01/_5._PflegeQualitaetsbericht_des_MDS.pdf, abgerufen am 19.07.2018).

Nach alledem wäre es pflichtwidrig, wenn der Betreuer die Häufigkeit der persönlichen Kontakte zur Betreuten an der Prüfnote des Pflegeheims im Sinne des § 114 SGB XI ausrichtet.

Er hat vielmehr den Gefahren aus den fortbestehenden Mängeln im Bereich der stationären Pflege zu begegnen, indem er zur Betreuten erforderliche persönliche Kontakte unterhält und diese regelmäßig im Heim aufsucht.

d)

Zur konkreten Häufigkeit der Kontakte gilt Folgendes: Zwar wurde für den Betreuer – anders als im Verhältnis von Vormund zu dessen Mündel, wo mindestens ein persönlicher Kontakt je Monat vorgesehen ist (vgl. § 1793 Abs.1a S.2 BGB) – die Häufigkeit der Kontakte im Gesetz nicht festgelegt, jedoch wird in der Kommentarliteratur eine gewisse Erwartung, auch bei einer Betreuung nach den vormundschaftsrechtlichen Vorgaben zu verfahren, unterstellt (vgl. Staudinger/Werner Bienwald (2017) BGB § 1908b, Rn. 68). Teils wird sogar vertreten, dass grundsätzlich davon ausgegangen werden muss, dass jeder Betreuer mindestens einmal im Monat einen persönlichen Kontakt zum Betreuten herstellen muss (vgl. Jaschinski in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK_BGB, 8. Aufl. 2017, § 1908b BGB, Rn. 36) und zwar unabhängig von der Konstitution des Betreuten. Nur so sei es dem Betreuer möglich, etwaige Bedürfnisse des Betreuten zu erkennen und darauf sachgemäß zum Wohl des Betreuten zu reagieren (vgl. Jaschinski a.a.O.).

Vor dem Hintergrund dieser Kommentierung hat das Betreuungsgericht keine Veranlassung, die angegriffene Weisung abzuändern, insbesondere da bisher lediglich Kontakte zur Betreuten in einem Abstand von nicht mehr als acht Wochen angeordnet wurden und damit bereits der doppelte Kontaktabstand im Vergleich zur vorgenannten Kommentierung als nicht pflichtwidrig erachtet wird.

Noch größere Abstände sind hier auch aufgrund der hinzugetretenen Krebserkrankung der Betreuten, deren Therapie der Betreuer im Rahmen der ihm obliegenden Sorge für die Gesundheit der Betreuten engmaschig zu begleiten hat, nicht zu verantworten. Da der Betreuer in seinem Schreiben vom 14.07.2018 ausdrücklich erklärt hat, dass nur Kontakte im Abstand von vier Monaten für ihn vorstellbar seien, war die angegriffene Weisung geboten, um zukünftig die erforderliche Kontakthäufigkeit zu gewährleisten.

Nach alledem war der Beschwerde nicht abzuhelfen und die Beschwerde dem Landgericht zur Entscheidung vorzulegen.