Landgericht Siegen, 1. Zivilkammer — 1 O 207/18

Der Kläger macht in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ### (nachfolgend Insolvenzschuldnerin) Schadensersatzansprüche aus Anwaltshaftung aus abgetretenem Recht geltend.

Streitgegenständlich ist ein Beratungsgespräch vom 17. Februar 2015, zu welchem der ehemalige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, der Zeuge ###, den Beklagten zusammen mit dem Zeugen ### aufsuchte. Die genauen Umstände des Gesprächs sind streitig. Der Beklagte hat in dem Gespräch eine Tätigkeit als Notar im Zusammenhang mit der von dem Zeugen ### beabsichtigten Niederlegung seines Amtes als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin aus Kollisionsgründen abgelehnt.

Der Beklagte ist anwaltlicher Vertreter der ### KG (nachfolgend ###), deren Geschäftsführer die Zeugen ### und ### waren. Das ### war über ein Treuhandverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin verbunden. Der Zeuge ### übernahm die Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin.

Am 26. März 2015 überwies der Zeuge ### einen Betrag i.H.v. 24.650 € an das ### sowie 1311,14 € an das Finanzamt Siegen. Der Zeuge ### legte am gleichen Tag das Geschäftsführeramt nieder.

Mit Beschluss vom 17.06.2015 eröffnete das Amtsgericht Siegen auf Antrag der Insolvenzschuldnerin vom 02.04.2015, vertreten durch deren verbleibenden Geschäftsführer Herr ###, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin. Im Zuge des Insolvenzverfahrens versuchte der Kläger erfolglos, den Zahlungsbetrag, welcher an das ### geflossen war, zurückzuerhalten. Der Beklagte hatte als Vertreter des ###s die insoweit erhobenen Anfechtungsansprüche zurückgewiesen. Über das Vermögen des ###s ist in der Folgezeit ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

In einem Schreiben des Beklagten an die anwaltliche Vertretung des Mitgeschäftsführers der Insolvenzschuldnerin, Herrn ###, vom 18.02.2015 (Anlage K2) weist der Beklagte darauf hin, dass die schuldnerische Buchhaltung unvollständig ist und im Hinblick auf eine Problematik der Insolvenzverschleppung das Bedürfnis bestehe, die Buchhaltungsunterlagen komplett fertigzustellen. Weiter heißt es in dem Schreiben: „Ich bin mit den Beteiligten so verblieben, dass zunächst eine entsprechende ordnungsgemäße Buchhaltung jetzt fertiggestellt wird, wozu es, wie erwähnt, der Mitwirkung Ihres Mandanten bedarf. Nach dem Ergebnis wird dann zu entscheiden sein, ob eine mögliche Liquidation, gegebenenfalls unter Einbeziehung eines möglichen Moratoriums (teilweiser Forderungsverzicht von Gläubigern) in Betracht kommt oder ob der Insolvenzantrag unausweichlich ist.“

In einem Schreiben an das ### vom 20.02.2015 (Anlage B7) weist der Beklagte darauf hin, dass man hinsichtlich der Insolvenzanmeldung nicht vorschnell agieren sollte, wobei auch nicht allzu lange Zeit vergehen dürfe, bis eine eventuelle Strafbarkeit eine Rolle spielen könnte. Er führt weiter aus, dass ein Aktivgeschäft nicht mehr durchgeführt werde und weitere Verbindlichkeiten derzeit nicht eingegangen würden, sodass das Risiko als relativ gering zu sehen sei.

In einem Schreiben an den Kläger, Anl. B9 vom 24.7.2015, führt der Beklagte aus, dass ein Buchhaltungsabschluss am 26.03.2015 erfolgte, und dabei sämtliche offenen Rechnungen beglichen wurden, wobei mehr als 24.650 € nicht mehr zur Verfügung standen, sodass dieser Geldbetrag auf die offenen Beträge bei seiner Mandantin (###) verbucht wurden. Weitere offene Forderungen seien nicht bekannt gewesen, die ursprüngliche Befürchtungen über gegebenenfalls noch offene Forderungen seien nicht eingetreten. Die Gesellschaft habe zu diesem Zeitpunkt als ausgeglichen angesehen werden können.

Der Kläger richtete sodann Haftungsansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen die beiden Geschäftsführer ### und ### wegen verbotener Zahlungen in Höhe von insgesamt 64.799,82 € gemäß § 64 GmbHG. Mit Vergleichsvereinbarung vom 12.06.2017/20.06.2017 trat der Zeuge ### seine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten in Höhe von 25.961,14 € an den Kläger ab. Mit Schreiben vom 15.09.2017 forderte der Kläger den Beklagten daraufhin unter Fristsetzung auf, Schadensersatz i.H.v. 25.961,14 € zu zahlen. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 02.10.2017 die Zahlung ab, weil ein Mandat nicht bestanden habe, er dem Zeugen ### keinen Ratschlag erteilt habe und im Übrigen das Tatbestandsmerkmal der Kausalität nicht erfüllt sei.

Der Kläger behauptet , der Zeuge ### habe den Beklagten zum Zwecke der anwaltlichen Beratung aufgesucht, da der Beklagte in der Vergangenheit auch schon die Insolvenzschuldnerin und das ### beraten habe. Hintergrund der Beratung sei der Umstand gewesen, dass der Zeuge ### von dem Mitgeschäftsführer ### keine genauen Informationen über die Liquiditätslage der Insolvenzschuldnerin hatte. Der Zeuge ### habe den Beklagten konkret gefragt,

1. ob er verpflichtet sei einen Insolvenzantrag zu stellen und

2. ob er Zahlungen an das ### leisten könne.

Der Beklagte habe geantwortet, dass bei der Insolvenzschuldnerin keine Insolvenzreife bestehe und er (der Zeuge ###) Zahlungen an das ### leisten könne. Tatsächlich sei die Insolvenzschuldnerin bereits zum Stichtag 01.01.2015 zahlungsunfähig im Sinne des § 17 InsO gewesen. Es hätten zum 01.01.2015 fällige Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt 52.810,89 € (Auflistung Anlage K5) bestanden.

Dabei sei dem Beklagten das Risiko der drohenden Insolvenz der Insolvenzschuldnerin Mitte Februar 2015 ausdrücklich bekannt gewesen, wie sich aus dem Schreiben des Beklagten an den anwaltlichen Vertreter des Mitgeschäftsführers ### vom 18. Februar 2015 ergebe. Der Zeuge ### habe infolge des Rates des Beklagten sodann die Überweisungen in Höhe von insgesamt 25.961,14 € getätigt.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag i.H.v. 25.961,14 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2017 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet , es habe lediglich ein Mandatsverhältnis zu der Firma ### bestanden, auf welches der Beklagte den Zeugen ### am 17.02.2015 morgens telefonisch auch hingewiesen habe. Eine Beratung des Zeugen ### bezüglich der Insolvenzanmeldung habe nicht stattgefunden, hierzu gebe es auch keine Abrechnung. Der Beklagte habe in dem Schreiben vom 16.02.2015, Anlage B3 darauf hingewiesen, dass nach den Regelungen des GmbH-Gesetzes die Geschäftsführung verpflichtet ist, binnen drei Wochen ab Kenntnis die Insolvenz anzumelden. Es sei weiter darauf hingewiesen worden, dass diese Verpflichtung beide Geschäftsführer trifft. Es sei weiter auf die Problematik der strafrechtlichen Folgen einer Insolvenzverschleppung und auf die persönliche Haftung gegenüber solchen Verbindlichkeiten der Geschäftsführer hingewiesen worden, die nach Eintritt der Insolvenzanmeldungspflicht entstehen. Den Inhalt des Gesprächs vom 17.2.2015 habe der Beklagte in dem Schreiben an die ###, Anl. B7 zusammengefasst, wovon der Zeuge ### eine Durchschrift erhalten habe. Der mit der Klageforderung geltend gemachte Betrag sei von der Firma ### vereinnahmt worden, obwohl man wusste, dass der Betrag unter Umständen der Insolvenzanfechtung unterliegen würde, weil man die Forderung nicht auf den Konten der Gesellschaft belassen wollte, da der Mitgeschäftsführer ### bei Fragen der korrekten Abwicklung in finanziellen Angelegenheiten mehr als grenzwertig erschien. Der Geldbetrag wäre andernfalls verlustig geworden. Die Entgegennahme sei in dem Bewusstsein erfolgt, dass eine Anfechtungssituation und eine Rückzahlungspflicht entstehen könne. Die spätere Insolvenz der ### sei nach Angaben der Beteiligten zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen.

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2017 verwiesen. Der Beklagte wurde persönlich gehört gemäß § 141 ZPO. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ###, ### und ### . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2019 Bezug genommen. Die Gerichtsakte des Amtsgerichts Siegen über das Insolvenzverfahren mit dem Aktenzeichen 25 IN 91/15 wurde beigezogen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz aus abgetretenem Recht gemäß den §§ 280 I, 398 BGB i.V.m. § 64 GmbHG. Ein solcher Anspruch lässt sich weder direkt aus einem Schuldverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Zeugen ### noch nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter herleiten.

I.

Zwischen dem Zeugen ### und dem Beklagten ist kein Anwaltsvertrag zustande gekommen. Ein Anwaltsvertrag setzt übereinstimmende, auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrages gerichtete Willenserklärungen der Vertragsparteien voraus (BGH, Urt. v. 14.2.2019 – IX ZR 203/18 - NJW-RR 2019, 1076 Rn. 9; Urt. v. 22.07.2004 – IX ZR 132/03 – NJW 2004, 3630, 3631). Die Erklärungen können auch in schlüssigem Verhalten der Vertragsparteien enthalten sein, wenn das Verhalten des anderen Teils von dem Rechtsanwalt bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach Treu und Glauben als eine auf den Abschluss eines Anwaltsvertrags gerichtete Willenserklärung aufzufassen war und sein nachfolgendes Verhalten als Annahme des Auftrags gedeutet werden durfte. Dabei sind im Interesse der Rechtssicherheit strenge Anforderungen an einen Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten zu stellen.

Ob bei einer Partei ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist danach zu beurteilen, ob die andere Partei unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste. Dies ist anhand objektiver Kriterien aufgrund der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien zu ermitteln, wobei vor allem die wirtschaftliche sowie die rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, insbesondere für den Begünstigten, und die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 18.12.2008 – IX ZR 12/05 - NJW 2009, 1141, Rn. 7).

Eine Mandatierung kann grundsätzlich auch durch mehrere Personen erfolgen, sofern deren Interessen nicht gegenläufig sind (Teichmann in: Beck’scher Online-Kommentar, Stand 01.07.2019, § 675 BGB, Rn. 834). Ein Anwalt kann auch verschiedene Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft bei deren Auseinandersetzung vertreten, auch wenn ihre Interessen sich teilweise widersprechen, soweit das Mandat auf die Wahrnehmung solcher Interessen beschränkt ist, die sie gemeinsam verfolgen (Borgmann, NJW 2010, 1924, 1925).

Gemessen an vorstehenden Grundsätzen kann nicht von einer Mandatierung des Beklagten durch den Zeugen ### ausgegangen werden. Aus dem Schreiben des Beklagten an den Zeugen ### vom 16.02.2015, Anlage B3, geht der Betreff „### / ###“ hervor, woraus ersichtlich wird, dass das Gespräch im Rahmen des Mandats „###“ erfolgen sollte. Des Weiteren ist ersichtlich, dass das Gespräch am 17.02.2015 zunächst mit der „Gegenseite“ ### angesetzt wurde, um die weitere Vorgehensweise hinsichtlich einer möglicherweise bevorstehenden Insolvenz der Insolvenzschuldnerin zu besprechen. Der Termin fand dann ohne Teilnahme der Gegenseite statt, um, wie der Beklagte in seinem Schreiben ankündigte, den Sachverhalt insgesamt zu erörtern. Eine persönliche Beratung des Zeugen ### war demnach nicht beabsichtigt. Aus diesem Schreiben ist stattdessen ersichtlich, dass es zunächst vornehmlich um Fragen der Insolvenzanmeldung, der Liquidation und der Niederlegung des Geschäftsführeramtes ging. Der Zeuge ### antwortete hierauf ausweislich der E-Mail vom 16.02.2015, Anlage B5, dass man sich unbedingt treffen sollte, da der Zeitfaktor nicht unwichtig sei. In seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2019 gab der Zeuge ### auf die Frage, ob der Beklagte ihn beraten habe, an, er sei der Anhang gewesen. Es habe ja eine jahrelange Beziehung der ### zu dem Beklagten gegeben. Insoweit ist davon auszugehen, dass sowohl von Seiten des Beklagten, welcher das Treffen im Rahmen der Mandatierung über das ### ansetzte, als auch von Seiten des Zeugen ### nicht von einer Mandatierung ausgegangen worden ist. Dem Zeugen ### war bewusst, dass er Teilnehmer einer Beratung des ###es war. Dass eine entsprechende Mandatierung im Verlaufe des Beratungsgesprächs vom 17.02.2015 vorgenommen wurde, mit der Folge, dass ein Anwaltsvertrag zwischen dem Zeugen ### und dem Beklagten zustande gekommen ist, wird von Klägerseite auch nicht behauptet (zum Auskunftsvertrag im Folgenden).

II.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen Anspruch aufgrund eines Auskunftsvertrages berufen, indem der Zeuge ### den Beklagten gefragt haben soll, ob er (der Zeuge ###) Zahlungen an die ### leisten könne. Dass diese Frage von dem Zeugen ### gestellt wurde, konnte nicht bewiesen werden.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der stillschweigende Abschluss eines Auskunftsvertrages zwischen Geber und Empfänger der Auskunft und damit eine vertragliche Haftung des Auskunftgebers für die Richtigkeit seiner Auskunft regelmäßig dann anzunehmen, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will; dies gilt insbesondere in Fällen, in denen der Auskunftgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat (BGH, Urteil vom 18.12.2018 - IX ZR 12/05 - NJW 2009, 1141, Rn. 10 m.w.N.). Die besondere Sachkunde des Auskunftgebers und die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger reichen für sich genommen jedoch nicht aus, um einen Auskunftsvertrag zu bejahen, sondern stellen lediglich Indizien dar, die, wenn auch mit erheblichem Gewicht, in die Würdigung der gesamten Gegebenheiten des konkreten Falls einzubeziehen sind.

Für den stillschweigenden Abschluss eines Auskunftsvertrags ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben. So hat der Bundesgerichtshof außer der Sachkunde des Auskunftgebers und der Bedeutung seiner Auskunft für den Empfänger jeweils auch weitere Umstände mitberücksichtigt, die für einen Verpflichtungswillen des Auskunftsgebers sprechen können, wie z.B. dessen eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Geschäftsabschluss, ein persönliches Engagement in der Form von Zusicherungen nach Art einer Garantieübernahme, das Versprechen eigener Nachprüfung der Angaben des Geschäftspartners des Auskunftsempfängers oder die Einbeziehung in solche Verhandlung als unabhängige neutrale Person sowie eine bereits anderweitig bestehende Vertragsbeziehung zwischen Auskunftsgeber und Auskunftsempfänger (BGH, a.a.O., Rn. 11).

Eine allgemeine Auskunft an einen Dritten begründet anders als bei ständigen Mandanten kein Mandatsverhältnis. Demgegenüber kann ein Auskunftsvertrag konkludent geschlossen sein, wenn der Dritte eine konkrete Frage stellt und der Auskunftgeber sich auf die Beantwortung der Frage einlässt (BGH, Urteil vom 22.07.2004 - IX ZR 132/03 - NJW 2004, 3630, 3632).

2.

Der Kläger macht im Hinblick auf das Zustandekommen eines stillschweigenden Auskunftsvertrags geltend, für den Zeugen ### sei die Auskunft von erkennbar erheblicher Bedeutung gewesen und er habe darauf vertraut, dass seine Fragen richtig beantwortet werden. Im Rahmen der Abwägung der Gesamtumstände für die Frage des Zustandekommens ist als weiteres Indiz die besondere Sachkunde des Beklagten zu werten.

Andererseits war auch dem Zeugen ### bewusst, dass der Beklagte bereits anwaltlich für das ### tätig war und dass zumindest im Hinblick auf die Frage, ob eine Zahlung an das ### erfolgen könne, aufgrund der Gläubigerstellung des ### keine übereinstimmende Interessenlage gegeben war. Dass der Beklagte den Zeugen ### im Rahmen eines Anrufs vom 17.02.2015 auf die Vertretung des ### hingewiesen habe, konnte zwar im Termin zur mündlichen Verhandlung weder vom Beklagten selbst noch von dem Zeugen ### bestätigt werden. Indes ergibt sich eine gewisse Indizwirkung für ein kontradiktorisches Verhältnis zwischen dem ### und der Insolvenzschuldnerin aus der Betreffzeile des E-Mail-Verkehrs zwischen dem Beklagten und dem Zeugen ###. Schon danach durfte der Zeuge ### nicht annehmen, der Beklagte moderiere die Verhandlungen als unabhängige neutrale Person.

Sprechen aber die Gesamtumstände des Beratungsgesprächs nicht bereits eindeutig für den konkludenten Abschluss eines Auskunftsvertrages, kommt es maßgeblich auf die Frage an, ob der Zeuge ### dem Beklagten in dem Beratungsgespräch explizit die Frage gestellt hat, ob er Zahlungen an das ### leisten kann und der Beklagte sich auf die Beantwortung der Frage eingelassen hat (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2004 - IX ZR 132/03 - NJW 2004, 3630, 3632). Demgegenüber reicht es für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages nicht aus, wenn der Beklagte diese Information allgemein bzw. auf Nachfrage des Geschäftsführers des ###, dem Zeugen ###, äußerte. Für die Behauptung, dass der Zeuge ### die Zahlungsfrage dem Beklagten gestellt hat, trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast.

3.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts jedoch nicht fest, dass die Frage von dem Zeugen ### an den Beklagten gerichtet worden ist.

Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr zu erachten ist (dazu und zum folgenden BGH, NZM 2015, 534 Rn. 11). Das Gericht hat ohne Bindung an die Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob es an sich mögliche Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Allerdings setzt das Gesetz keine von allen Zweifeln freie Überzeugung voraus. Das Gericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstößliche Gewissheit verlangen. Vielmehr darf und muss sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen.

Zu einer hinreichenden Überzeugung in diesem Sinn ist die Kammer im vorliegenden Fall nach Abwägung aller Umstände nicht gekommen.

Der Beklagte hat in seiner persönlichen Anhörung angegeben, auf die Aussage des Zeugen ###, dass noch Forderungen der Insolvenzschuldnerin bestünden, gesagt zu haben, dass er (der Zeuge ###) die Forderungen doch begleichen solle. Auf Nachfrage, an wen die Aussage gerichtet gewesen sei, hat der Beklagte erklärt: Nur an ###. Der Beklagte hat die Frage des Gerichts verneint, ob der Zeuge ### ihn gefragt habe, ob er (der Zeuge ###) Zahlungen leisten könne. Der Beklagte hat insoweit angegeben, eine solche Frage habe es nicht gegeben, zumal sich das Gespräch über diese Zahlung nur im Verhältnis zwischen ihm und dem Herrn ### abgespielt habe. Der Zeuge ### habe demgegenüber lediglich wiederholt mitgeteilt, dass er in die ganzen Buchführungsangelegenheiten keinen Einblick habe.

Demgegenüber hat der Zeuge ### in seiner Vernehmung angegeben, er habe damals den Beklagten gefragt, ob etwas gegen eine Überweisung an die ### spreche. Der Beklagte habe dazu gesagt, dass nichts dagegen spreche, aber im Insolvenzfall hole es der Insolvenzverwalter zurück. Das sei die einzige Gefahr.

Der Zeuge ### wiederum hat zwar bestätigt, dass davon die Rede gewesen ist, ob der Zeuge ### Zahlungen an das ### leisten dürfe. Er hat allerdings nicht mehr sagen können, wer die Frage aufgebracht hatte.

Der Zeuge Hillmann war bei dem Gespräch nicht anwesend, sondern hat lediglich aus Erzählungen mitteilen können, dass Gegenstand des Gesprächs gewesen sein soll, inwieweit Geld von der Insolvenzschuldnerin an die ### gezahlt werden solle.

Die Kammer verkennt nicht, dass der Beklagte naturgemäß ein erhebliches Eigeninteresse an der Beantwortung dieser Frage hat. Indes ist auch zu berücksichtigen, dass sich der Zeuge ### in der Vergleichsvereinbarung mit dem Kläger vom ### in § 1 Abs. 2 dazu verpflichtet hat, dem Kläger eine schriftliche Sachverhaltsschilderung zukommen zu lassen, deren Richtigkeit der Zeuge ### an Eides statt zu versichern hatte. Somit ist auch auf Seiten des Zeugen ### von einem erheblichen Eigeninteresse an der Beantwortung dieser Frage auszugehen. Die Aussagen der Zeugen ### und Hillmann als unabhängige Personen waren im Hinblick auf diese konkrete Frage unergiebig.

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen sieht sich die Kammer außer Stande, dem Zeugen ### mehr Glauben zu schenken als dem Beklagten. Kann jedoch weder die Behauptung einer Tatsache, noch ihr Gegenteil bewiesen werden, ist die Frage zulasten des Darlegungs- und Beweispflichtigen zu entscheiden (non liquet).

III.

Der Beklagte haftet auch nicht nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter.

Vertragliche Schadensersatzansprüche zu Gunsten von nicht am Vertragsverhältnis beteiligten Dritten beruhen auf dem Rechtsgedanken, demjenigen, der vertragslos, aber bestimmungsgemäß mit der unzureichend erbrachten vertraglichen Leistung in Berührung und durch sie zu Schaden gekommen ist, einen vertraglichen Anspruch nicht zu versagen, der dem Vertragspartner des Schädigers ohne weiteres zusteht (BGH, Urteil vom 22.07.2004 - IX ZR 132/03 - NJW 2004, 3630, 3632).

Die auf einer ergänzenden Vertragsauslegung, auf richterlicher Rechtsfortbildung nach Maßgabe von § 242 BGB oder auf einer analogen Anwendung der § § 328 ff. BGB beruhende Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter setzt unter anderem voraus, dass der Vertragsgläubiger ein berechtigtes Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des betreffenden Vertrages hat und diese Umstände für den Schuldner zumindest erkennbar waren (BGH, Urt. v. 07.03.2013 - IX ZR 64/12 - NZI 2013, 438, Rn. 25; OLG Köln, Urt. v. 27.03.2008 - 18 U 160/06 - BeckRS 2011, 11946; Grüneberg in: Palandt, 78. Auflage 2019, § 328 Rn. 14 ff.). Eine ausdrückliche Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich des Vertrages ist ebenfalls möglich (BGH, Urt. v. 14.06.2012 – IX ZR 145/11 – juris Rn. 16).

Ob zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten ein Anwaltsvertrag zustande gekommen ist, kann dahinstehen, da ein etwaiger, hieraus abgeleiteter Anspruch des Zeugen ### als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin jedenfalls an der Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages scheitert.

So hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass ein zwischen Mandant und Anwalt geschlossener Beratungsvertrag im allgemeinen keine Schutzwirkungen zu Gunsten des Vertreters des Mandanten für Vermögenseinbußen des Vertreters hat, soweit Gegenstand des Anwaltsvertrags die Beratung für Entscheidungen des Mandanten ist und für den Vertreter die Gefahr besteht, auf der Grundlage der anwaltlichen Beratung seinerseits seine gegenüber dem Mandanten bestehenden Pflichten zu verletzen. Die Leistungen des Anwalts weisen in einem solchen Fall weder ein besonderes Näheverhältnis zu den Pflichten des Vertreters auf, noch hat der Mandant – ohne besondere Anhaltspunkte – ein eigenes Interesse an der Einbeziehung seines Vertreters in den Schutzbereich dieses Anwaltsvertrags. Der Schutz des Vertreters vor vermögensrechtlichen Nachteilen, die sich aus dem – begründeten oder unbegründeten – Verdacht einer Pflichtverletzung gegenüber dem Mandanten ergeben können, obliegt vielmehr regelmäßig dem Vertreter selbst (BGH, Urt. v. 21.07.2016 – IX ZR 252/16 - NJW 2016, 3432, Rn. 24). Zunächst dient die vom Anwalt zu erbringende Leistung in diesen Fällen nach dem Inhalt des Vertrags entsprechend dem objektiven Empfängerhorizont weder eigenen vermögensrechtlichen Dispositionen des Vertreters noch soll sie den Vertreter vor einer Haftung gegenüber Außenstehenden aufgrund eigener Handlungspflichten des Vertreters bewahren, die im Interesse Außenstehender liegen. Die Beratung erfolgt in solchen Fällen vielmehr typischerweise zur Vorbereitung einer Entscheidung des Mandanten. Es entspricht feststehender Rechtsprechung, dass eine drittschützende Wirkung ausscheidet, wenn die vertraglich geschuldete Leistung weder für Vermögensdispositionen des Dritten noch zum Schutz des Vermögens des Dritten dient, sondern der Vorbereitung einer Entscheidung des Mandanten (BGH, a.a.O., Rn. 25 f.).

Ein Einbeziehungsinteresse der Gesellschaft liegt demgegenüber nur dann vor, wenn sich die rechtlichen Folgen einer falschen Auskunft des Beraters nicht nur auf den Geschäftsführer beschränken, sondern auch die Gesellschaft auf irgendeine Weise davon betroffen sein kann (Juretzek, Anm. zu OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.12.2012 – 23 U 180/11 – DStR 2013, 2538).

Vorstehende Überlegungen können auf den Streitfall übertragen werden. Da bereits kein ausdrücklicher Abschluss eines Anwaltsvertrages zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten festgestellt werden kann (sondern allenfalls ein konkludenter Vertragsschluss vorliegen könnte), ist auch keine ausdrückliche Einbeziehung des Zeugen ### in den Schutzbereich eines solchen Vertrages anzunehmen. Vielmehr sind die Umstände des Beratungsgesprächs dahingehend auszulegen, ob die Insolvenzschuldnerin ein Interesse an der Einbeziehung des Zeugen ### in den – vermeintlich – konkludent geschlossenen Vertrag mit dem Beklagten hatte. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch nicht anzunehmen.

Der Geschäftsführer einer GmbH haftet im Rahmen des hier streitgegenständlichen Tatbestands des § 64 GmbHG für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife zum Schutz der Gläubiger (Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 64 Rn. 2). Die Gesellschaft ist von dem Schutzbereich dieser Vorschrift gerade nicht erfasst. Eine fehlerhafte Beratung in Form des unstreitig ausgebliebenen Hinweises auf die Geschäftsführerhaftung gem. § 64 GmbHG hat für die Insolvenzschulderin selbst keine Auswirkungen. Aus ihrer Sicht besteht im Allgemeinen kein besonderes Bedürfnis, ihren Vertreter für aufgrund der Gefahr einer Haftung entstehende Vermögensschäden durch eigene Haftungsansprüche gegen den Berater zu schützen. Im Gegenteil ist die Geschäftsführerhaftung für sie sogar von Vorteil, da die Realisierung des Anspruchs letztlich zu mehr Liquidität in der Insolvenz führt. Eine andere Bewertung wäre möglicherweise dann angezeigt gewesen, wenn zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Zeugen ### ein Arbeitsverhältnis mit Fürsorgepflichten zugunsten des Geschäftsführers bestanden hätte. Dies ist indes nicht vorgetragen.

Dem steht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, wonach der Gegner eines Auftraggebers in den Schutzbereich des Vertrages mit einem beauftragten Gutachter einbezogen wird. Diese Fälle unterscheiden sich von der hier streitgegenständlichen Beauftragung eines Rechtsanwalts darin, dass der Gutachter nicht ausdrücklich mit der Interessenwahrnehmung einer Seite betraut ist, sondern allein für die Erstellung seines Gutachtens beauftragt wird. Im Falle der Konsultation eines Rechtsanwalts, welcher bereits die rechtlichen Interessen einer Seite wahrnimmt, ist die Einbeziehung des Dritten, der an der rechtlichen Beratung des Mandanten des Rechtsanwalts teilnimmt, davon abhängig, dass der Mandant ein Interesse an dieser Einbeziehung hat. Anderenfalls weitet sich der Pflichtenkreis des Rechtsanwalts in unzumutbarem Maße aus.

IV.

Mangels Bestehens des Hauptanspruchs entfällt auch der Zinsanspruch.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.