Landgericht Siegen, 1. Zivilkammer — 1 O 36/18

Der Kläger erwarb im April 2012 bei dem Autohaus K GmbH & Co. KG das streitgegenständliche Dieselfahrzeug, einen Pkw VW Tiguan, zu einem Kaufpreis von 25.000,00 €. Der Hersteller des streitgegenständlichen Fahrzeuges ist die Beklagte.

In dem Dieselmotor des Typs EA 189 wurde eine Motorsteuergeräte-Software verbaut, die anhand des Fahrverhaltens erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand im Labor befindet und Einfluss auf die Abgasaufbereitung nimmt.

Mit Schreiben vom 15.08.2017 forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 29.08.2017 auf, den Kaufpreis abzüglich der gezogenen Nutzungen Zug-um-Zug gegen Hergabe des Fahrzeuges sowie die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeuges betrug beim Erwerb durch den Kläger 0 km und zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2018 137.637 km.

Der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mangelhaft. Es sei eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut worden. Der Marktwert des Pkw sei hierdurch erheblich gesunken. Die Euro-5-Abgasnorm werde tatsächlich nicht eingehalten. Der Kläger ist der Ansicht, das Inverkehrbringen des Fahrzeuges unter Verschweigen der Manipulationssoftware sei als sittenwidrige Schädigungshandlung zu qualifizieren, wofür die Beklagte einzustehen habe. Der Kläger behauptet weiter, die Entwicklungsabteilung der Beklagten habe die streitgegenständliche Software nicht ohne Kenntnis des Vorstandes eingebaut. Der Kläger behauptet ferner, ihm sei es auf ein umweltfreundliches Fahrzeug angekommen. Der Kläger hat zunächst die Auffassung vertreten, eine Nutzungsentschädigung sei nicht zu berücksichtigen. Es sei jedenfalls von einer Gesamtlaufleistung von 400.000 km auszugehen. Er vertritt zudem die Ansicht, für die außergerichtliche Tätigkeit seiner Bevollmächtigten eine 2,0 Geschäftsgebühr gerechtfertigt.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei EUR 25.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.08.2017 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer WVWZZZ5NZCW519251 zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 30.08.2017 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.889,24 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.08.2017 zu zahlen.

Nunmehr beantragt der Kläger,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei EUR 25.000,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 25.04.2012 bis zur Rechtshängigkeit und seither 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer WVGZZZ5NZCW519251 unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 11.469,75 € zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 30.08.2017 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.889,24 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.08.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, es liege keine unzulässige Abschalteinrichtung vor; die Motorsteuerung sei gesetzeskonform und das streitgegenständliche Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Die eingebaute Software wirke sich auch nicht wertmindernd aus. Die Beklagte behauptet, es lägen nach derzeitigem Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen waren. Der Vorstand der Beklagten habe nach dem derzeitigen Ermittlungsstand im relevanten Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software in Fahrzeugen mit EG-Typgenehmigung Kenntnis gehabt. Bei einem unterstellten Schadensersatzanspruch seien jedenfalls die vom Kläger gezogenen Nutzungen zu berücksichtigen. Diesbezüglich sei von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 200.000 km bis 250.000 km auszugehen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

Ursprünglich hat der Kläger eine Nutzungsentschädigung bei dem Klageantrag zu 1) nicht berücksichtigt. Vor der mündlichen Verhandlung ist dieser Klageantrag entsprechend geändert worden, was eine teilweise Klagerücknahme darstellt.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 11.236,30 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges gemäß §§ 826, 31 BGB. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

Objektiv sittenwidrig ist ein Verhalten, wenn es nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft, W2 muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH NJW 2014, 1380, m.w.N. – beck-online). Der Verkauf und das Inverkehrbringen von Kraftfahrzeugen, deren Motoren mit einer gesetzeswidrigen Motorsteuerungssoftware – eine solche steht für das Gericht fest – ausgestattet sind, ist nach diesem Maßstab als sittenwidrig zu werten. Denn bei Abschluss des Kaufvertrags sollte ein Käufer davon ausgehen dürfen, dass sich der Hersteller rechtmäßig verhalten hat und die für den Betrieb seines Pkw sowie für die Zulassung desselben erforderlichen Zulassungen, Genehmigungen und Erlaubnisse nicht durch Täuschung und nicht unter Anwendung einer Manipulations-Software erwirkt hatte (OLG Köln, Beschl. v. 28.05.2018 – I-27 U 13/17, Rn. 46,- juris). Dabei hat die Beklagte nicht lediglich Informationen über gewöhnliche Schwachstellen oder Ineffizienzen zurückgehalten oder für den Käufer unbedeutende Tricks angewandt. Sie hat bewusst gesetzeswidrige, manipulierende Software eingesetzt und deren Verwendung verschwiegen. Die Gesetzeswidrigkeit der Software ergibt sich dabei aus einem Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007. Nach diesen Vorschriften ist eine Abschalteinrichtung, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringert, unzulässig. Dass eine Abschaltvorrichtung nach dem Unionsrecht in der von der Beklagten eingesetzten Software zu sehen ist, ist anzunehmen, weil das Kraftfahrbundesamt hierüber bestandskräftig entschieden hat (vgl. LG Ellwangen, Urt. v. 10.06.2016, Az.: 5 O 385/16; LG Hildesheim, Urt. v. 17.01.2017, Az.: 3 O 139/16; LG Köln, Urt. v. 07.10.2016, Az.: 7 O 138/16, LG Paderborn Urt. v. 7.4.2017 – 2 O 118/16, BeckRS 2017, 108460, beck-online). Aufgrund der Software war zudem der Widerruf oder Rückruf der EG-Typengenehmigung gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV durch das Kraftfahrzeugbundesamt zu befürchten. Dies hätte wiederum eine Betriebsuntersagung gemäß § 5 Abs.1 und 2 FZV zufolge haben können (vgl. LG Wuppertal, Urt. V. 16.01.2018 – 4 O 295/17, BeckRS 2018, 1446 – beck-online). Dabei ist unerheblich, dass das Kraftfahrtbundesamt die EG-Typengenehmigung tatsächlich nicht entzogen hat. Die Beklagte konnte nicht wissen, dass das Bundesamt sein Ermessen dergestalt ausüben wird. Es handelt sich also um einen Umstand, der sich erst im Nachhinein herausgestellt hat und auf den sich die Beklagte nicht verlassen konnte. Das bewusste manipulative Verhalten hinsichtlich für den Käufer elementare Umstände ist dabei besonders verwerflich, weil es einzig und allein dazu gedient hat, sich auf rechtswidrigem Wege einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Hinzu tritt, dass die Beklagte durch die Manipulation der Motorsteuerungssoftware einen Teil des Motors beeinflusst hat, den ein technischer Laie keinesfalls und selbst ein Fachmann nur mit Mühe durchschaut, so dass die Entdeckung der Manipulation mehr oder weniger vom Zufall abhing. Ein solches die Verbraucher täuschendes Verhalten ist ohne weiteres als sittenwidrig und verwerflich anzusehen (vergleiche LG Aachen, Urteil vom 19.01.2018, Az.: 7 O 233/17, BeckRS 2018, 25997, beck-online).

Der Beklagten ist das sittenwidrige Verhalten ihrer Organe gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Ist der in Anspruch Genommene eine juristische Person, so hat sie gemäß § 31 BGB für den Schaden einzustehen, den ihr „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ durch eine unerlaubte Handlung einem Dritten zugefügt hat (BGH NJW 2017, 250, beck-online). Von diesem Begriff der „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ im Sinne § 31 BGB werden über die tatsächlich in der Satzung der AG benannten Vertreter hinaus alle Personen erfasst, die einen bestimmten Aufgaben- und Funktionsbereich selbstständig und eigenverantwortlich wahrnehmen (vgl. LG Krefeld Urt. v. 28.02.2028 – 7 O 10/18, BeckRS 2018, 3412, beck-online). Der Vortrag des Klägers, der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von der rechtswidrigen Software gehabt, reicht zur Darlegung der Zurechnung aus. Das Bestreiten der Beklagten ist insoweit unbeachtlich, weshalb der Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Diese trifft nämlich eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen ist. Eine sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (vgl. BeckOK ZPO-Bacher, Stand 01.07.2018, § 284 Rn. 85 mwN; LG Kleve VuR 2017, 232, beck-online). Dies ist hier der Fall. Dem Kläger stehen lediglich öffentliche Erklärungen der Beklagten sowie öffentlich abrufbare Informationen, beispielsweise aus Medien der Presse, zur Verfügung. Auf Grundlage dieser Information hat er umfangreich vorgetragen. Für die Beklagte handelt es sich hingegen um Betriebsinterna betreffend die Führungsebene. Das heißt, es geht um einen relativ begrenzten Personenkreis, so dass eine Informationsbeschaffung zumutbar ist. Gerade vor dem Hintergrund, dass der Dieselskandal bereits im Jahr 2015 publik geworden ist und seit dem von verschiedenen Seiten umfassende Ermittlungen betrieben werden, ist anzunehmen, dass die Beklagte sich bereits jetzt hätte Kenntnis über diese Umstände beschaffen können. Ansonsten könnte die Beklagte durch Bestreiten und besonders langsame Ermittlung eine Klageabweisung erreichen.

Der Kläger hat durch den Erwerb des Fahrzeugs auch einen Schaden erlitten. Bereits der Abschluss des Kaufvertrages hat zu einem Schaden geführt. Dies ergibt sich unter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt (dazu und zum folgenden BGH, NJW-RR 2015, 275 Rn. 16 ff.). Die Differenzhypothese muss stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsleistung des Schadensersatzes. Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. W2 muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer solchen ungewollten Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar. Danach fällt im Rahmen der wertenden Betrachtung bereits im Ausgangspunkt ins Gewicht, dass – wie oben schon erörtert – der Beklagten ein sittenwidriges Verhalten zur Last zu legen ist (vergleiche im Unterschied dazu das Urteil des Bundesgerichtshofs NJW 1998, 302, dem eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss zugrunde lag). Ein verständiger Autoverkäufer wird im allgemeinen kein Fahrzeug erwerben, das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses entscheidenden gesetzlichen Anforderungen nicht genügt, so dass er eine Betriebsuntersagung unter dem Gesichtspunkt befürchten muss wird, dass das Kraftfahrtbundesamt die Typengenehmigung ganz oder teilweise widerruft (vergleiche Landgericht Wuppertal, Urteil vom 16. Januar 2018 – 4 O 295/17 Rn. 26 [BeckRS 2018, 1446]; Landgericht Würzburg, Urteil vom 23.02.2018 – 71 O 862/16 Rn. 52 [BeckRS 2018, 1691]). Anhaltspunkte für die Annahme, dass insoweit im vorliegenden Fall eine Ausnahmesituation gegeben sein könnte, sind nicht ersichtlich. Das vom Kläger erworbene Fahrzeug ist auch für seine Zwecke nicht voll brauchbar im Sinne der oben zitierten Umschreibung. Zwar mag es geeignet sein, im öffentlichen Straßenverkehr bewegt zu werden. Auf diese Eigenschaft beschränkt sich aber der Begriff der Brauchbarkeit nicht. So ergibt sich schon aus der Sachverhaltskonstellation, über die der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung zu entscheiden hatte, dass dieser Begriff von der körperlichen Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abgelöst betrachtet werden kann. Anderenfalls könnte in der Eingehung einer Darlehensverpflichtung mit einem nicht förderungswürdigen Bauherren kein Schaden liegen (vergleiche zu der Konstellation BGH, NJW-RR 2015, 275, Rn. 20). Danach ist ein Fahrzeug für die Zwecke eines durchschnittlichen Erwerbers nicht voll brauchbar, wenn er mit einer Betriebsuntersagung rechnen muss (vergleiche Landgericht Wuppertal, am angegebenen Ort; siehe zu dem Gesichtspunkt der Wiederverkaufsmöglichkeit unter diesem Gesichtspunkt auch Landgericht Köln, Urteil vom 26.01.2018 – 23 O 131/17 Rn. 24 [BeckRS 2018, 10991]). Im Übrigen lässt sich die Argumentation des Bundesgerichtshofs, dass die dortige Klägerin durch die Darlehensvergabe an nicht förderungswürdige Bauherren insofern einen Schaden erlitt, als die vergebenen Mittel nicht mehr für andere förderungswürdige Antragsteller zur Verfügung standen, auf den vorliegenden Fall übertragen: Dadurch dass der Kläger ein Fahrzeug mit einer nicht gesetzmäßigen Motorsteuerungssoftware erwarb, standen ihm die Mittel nicht mehr zur Verfügung, mit denen er ein gesetzmäßiges Auto hätte kaufen können. Unabhängig von alledem liegt nach Auffassung der Kammer ohnehin keine dem Äquivalenzprinzip entsprechende objektive Werthaltigkeit der Gegenleistung vor. Der Kläger kann weder im Rahmen der eigenen Nutzung noch im Falle eines Verkaufs an Dritte sicher sein, dass Langzeitschäden aus dem Abgasskandal schlechthin nicht eintreten werden (vergleiche dazu und zum folgenden Landgericht Hagen, Urteil vom 16.06.2017 – 8 O 218/16 Rn. 161 [BeckRS 2017, 127625]). Es besteht stets die Möglichkeit, dass potenzielle Käufer bei der Offenbarung, dass es sich um ein Fahrzeug handelt, das vom so genannten Abgasskandal betroffen ist, von einem Kauf Abstand nehmen. Der Makel, dass das Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen ist, stellt einen Umstand dar, der dem Fahrzeug stets anhaften wird und der auch mittels einer Nacherfüllungsmaßnahme nicht mehr behoben werden kann.

Die sittenwidrige Schädigung erfolgte auch vorsätzlich. § 826 BGB setzt kein absichtliches oder arglistiges Verhalten in dem Sinne voraus, dass es dem Täter gerade auf die Schädigung des Dritten ankommen müsste. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolgseintritt für sicher gehalten hat, sondern es reicht das Bewusstsein, dass die Schädigung im Bereich des Möglichen liegt und dass das Schädigungsrisiko billigend in Kauf genommen wird (Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 27). Gemäß diesen Grundsätzen ist vorsätzliches Handeln seitens der verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten zu bejahen (vergleiche dazu und zum folgenden Landgericht Kiel, Urteil vom 18.05.2018 – 12 O 371/17 Rn. 47 ff. [BeckRS 2018, 8903]). Der Einsatz der Software setzt denknotwendig eine aktive, im Hinblick auf das oben dargestellte Ergebnis gewollte präzise Programmierung voraus und schließt die Annahme einer fahrlässigen Herbeiführung dieses Zustandes aus (siehe auch Landgericht Flensburg, Urteil vom 19.01.2018 – 4 O 181/17 Rn. 30 [BeckRS 2018, 9902]). Dabei nahmen die Verantwortlichen der Beklagten billigend in Kauf, dass der Einsatz der Software unredlich im Verhältnis zu den potentiellen Kunden und gesetzwidrig sein könnte. Dass Endverbraucher wie der Kläger sittenwidrig geschädigt würden, haben die Verantwortlichen als mögliche Folge in Kauf genommen, auch wenn sich ihre unmittelbare Absicht auf die Manipulation des Schadstoffausstoßes im Prüfstand bezog. Sie haben auch billigend in Kauf genommen, dass die Software zur Manipulation des Schadstoffausstoßes im Prüfstand bei Bekanntwerden von den zuständigen Behörden als unzulässig eingestuft und deren Beseitigung gefordert werden würde. Für all dies spricht schon die strikte Geheimhaltung der Funktion der Software. Der Schädiger braucht auch nicht im Einzelnen zu wissen, wer der durch sein Verhalten Geschädigte sein wird. Er muss nur die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte und die Art des möglichen Schadens vorausgesehen und gebilligt haben (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, BGHZ 160, 149-159). Wie oben bereits dargelegt, ist von einer Kenntnis des Vorstandes auszugehen.

Das Täuschen über den Einsatz der manipulierenden Software war für den Schadenseintritt kausal. Bei täuschendem oder manipulativen Verhalten genügt es für die Darlegung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung bereits, wenn der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und nach Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können (LG Kleve VuR 2017, 323, beck-online). Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich, dass er bei Kenntnis der Manipulation den Kaufvertrag nicht geschlossen hätte. Dies ist überzeugend. Denn es ist anzunehmen, dass die Gesetzmäßigkeit eines Fahrzeugs für die Kaufentscheidung – von ganz untypischen Fällen abgesehen – immer von Bedeutung ist. Dies gilt auch deshalb, weil von der Manipulation der Motor und damit ein elementarer Bestandteil des Fahrzeugs betroffen ist (LG Kleve VuR 2017, 323, beck-online).

Im Rahmen des § 826 BGB richtet sich der Schadensersatzanspruch auf den Ersatz des negativen Interesses. Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde. Im vorliegenden Fall hätte der Kläger das Fahrzeug nicht erworben, so dass er die Erstattung des für den Erwerb aufgewendeten Geldbetrages verlangen kann. Dabei sind allerdings die von ihm gezogenen Nutzungen im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen. Dies wir dadurch erreicht, dass der Wert der Nutzungen von dem vom Kläger zurückgeforderten Kaufpreis abgezogen wird. In Ansatz zu bringen ist der Vorteil, den der Kläger durch die Benutzung des Fahrzeugs genossen hat, was von der gefahrenen Kilometerzahl abhängt. Bei der Differenzberechnung kommen die allgemeinen Grundsätze der Schadenszurechnung und damit auch der Vorteilsausgleichung zur Anwendung. Zu solchen in die Differenzrechnung einzustellenden Vorteilen gehört der Wert der von dem Geschädigten gezogenen Nutzungen (BGH NJW 2009, 1870 und NJW 2006, 1582). Die Berechnung des Nutzungsvorteils erfolgt, indem der Bruttokaufpreis mit den gefahrenen Kilometern multipliziert und das Produkt durch die bei Vertragsschluss zu erwartende Restlaufleistung des Fahrzeugs dividiert wird. Der Kilometerstand des streitgegenständlichen Pkw lag zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2018 als maßgeblicher Zeitpunkt unstreitig bei 137.637 km. Zum Zeitpunkt des Erwerbes betrug die Laufleistung 0 km. Das Gericht schätzt in Ansehung des streitgegenständlichen Fahrzeuges die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km. Demnach ergibt sich eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 13.763,70 € (25.000,00 € x 137.637 km: 250.000 km). Damit besteht noch ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 11.236,30 € (25.000,00 € – 13.763,70 €).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 849, 246 BGB sowie aus §§ 286, 288, 291 BGB. Wer durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt wird, Geld zu überweisen, kann vom Schädiger eine Verzinsung nach § 849 BGB verlangen (BGH NJW 2008, 1084, LG Bonn MDR 2018, 404, LG Essen, Urteil vom 04.09.2017 - 16 O 245/16; LG Baden-Baden, Urteil vom 27.04.2017 - 3 O 163/16 -, juris). Der Kläger ist durch die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten veranlasst worden, an das Autohaus am 24.04.2012 den Kaufpreis in Höhe von 25.000,00 € zu zahlen. Diese Zinspflicht endet grundsätzlich mit dem konkreten Schadensersatzverlangen (vgl. LG Essen aaO; LG Baden-Baden aaO), vorliegend also mit dem außergerichtlichen Aufforderungsschreiben vom 15.08.2017. Danach folgt der Zinsanspruch aus Verzug, § 286 BGB, bzw. nach § 291 BGB.

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges ist zulässig und begründet. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung des geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist (vgl. BGH NJW 2002, 1262, beck-online). Die Beklagte ist in Annahmeverzug, weil der Kläger der Beklagten die Leistung so, wie sie geschuldet war, wörtlich angeboten hat, § 295 BGB. Denn er hat mit Schreiben vom 15.08.2017 über seine Bevollmächtigten zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Hergabe des Fahrzeugs abzüglich gezogener Nutzungen aufgefordert. Dass der Kläger dabei den Nutzungsersatz nicht beziffert hat, ist unschädlich, weil die Nutzungen ohnehin erst dann zu berücksichtigen sind, wenn sich der Anspruchsgegner auf diese beruft. Der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises ist nicht von vornherein um den Nutzungswertersatz zu kürzen (Vuia, NJW 2015, 2047, 2051). Zunächst muss der Gläubiger, hier also die Beklagte, überhaupt geltend machen, dass ein Vorteil anzurechnen ist (BGH NZM 2004, 100, 102). Eine automatische Saldierung findet nicht statt (OLG Hamm, NJW-RR 2009, 1718, 1720).

Dem Annahmeverzug steht auch nicht entgegen, dass der Kläger lediglich Hergabe, aber nicht Übereignung angeboten hat. Denn das Angebot ist dahingehend auszulegen, dass auch die Übereignung erfasst sein soll.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zudem einen Anspruch auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus §§ 826, 249 Abs. 1 BGB. Der Kläger kann diesbezüglich Zahlung verlangen, selbst wenn diesem zunächst nur ein Freistellungsanspruch zugestanden hätte, da die Beklagte eine entsprechende Eintrittspflicht ernsthaft und endgültig verweigert haben (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 03.09.2013, Az.: 4 U 58/13). Dieser besteht allerdings nur in Höhe von 1.029,35 €. Bei der Berechnung der Rechtsanwaltsgebühren ist die abzuziehende Nutzungsentschädigung bei dem Gegenstandswert zu berücksichtigen. Ausgehend von einer jährlichen Laufleistung von 21.000 km betrug der Kilometerstand zum Zeitpunkt des außergerichtlichen Tätigwerdens seiner Bevollmächtigten etwa 116.000 km, was zu einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 11.600,00 € führt. Als Gegenstandswert ist damit ein Wert in Höhe von 13.400,00 € anzusetzen. Eine 1,3 Geschäftsgebühr nebst Pauschale und Umsatzsteuer nach diesem Wert beträgt 1.029,35 €. Es ist von einem Gebührensatzrahmen von 1,3 und nicht 2,0 auszugehen, denn bei dem vorgerichtlichen anwaltlichen Schreiben, der einzigen dokumentierten, nach außen gerichteten vorgerichtlichen Tätigkeit seiner Bevollmächtigten, handelt es sich - was gerichtsbekannt ist - um ein vielfach verwendetes Standardschreiben (vgl. LG Krefeld, Urteil vom 04.10.2017 – 2 O 19/17), weshalb keine umfangreiche oder schwierige anwaltliche Tätigkeit, die das Überschreiten der so genannten Schwellengebühr rechtfertigen würde, angenommen werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711ZPO.

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt: bis zum 14.11.2018 auf 25.000,00 € und ab dem 14.11.2018 auf 13.530,25 €. Der mit dem Klageantrag zu 2) begehrten Feststellung des Annahmeverzugs kommt bei der Bemessung neben der im Klageantrag zu 1) verfolgten Zug-um-Zug-Verurteilung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu. Die Frage des Annahmeverzugs ist lediglich ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 16; Beschluss vom 27. Juni 2013 - III ZR 143/12, WM 2013, 1504 Rn. 10).

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