Oberlandesgericht Düsseldorf, 6. Familiensenat — 6 UF 175/17

I.

Die Antragsteller sind deutsche Staatsangehörige und miteinander verheiratet. Um ihren Kinderwunsch zu verwirklichen, der nicht auf natürliche Weise verwirklicht werden konnte, da die Antragstellerin nicht in der Lage ist, Kinder auszutragen, schlossen die Antragsteller mit der Beteiligten zu 3., einer amerikanischen Staatsangehörigen aus C…, D…, einen sog. Leihmuttervertrag ab (in Auszügen: Anlage A1). Danach erklärte sich diese (nachfolgend Leihmutter genannt) bereit, für die Antragsteller ein Kind oder mehrere Kinder auszutragen. Die Durchführung einer Leihmutterschaft ist nach dem Recht des Staates C… zulässig. Mit den Samenzellen des Antragstellers und den Eizellen der Antragstellerin wurden sodann in den D… Embryonen geschaffen, die die Leihmutter für die Antragsteller ausgetragen und aus denen sich das Kind E… entwickelt hat.

Am 09.03.2016 erkannte der Antragsteller die Vaterschaft zu diesem von der Leihmutter auszutragenden Kind an und erklärte zugleich, für dieses zunächst neben der Leihmutter die elterliche Sorge ausüben zu wollen (Anl. A 2). Gegenüber dem für denWohnort der Leihmutter zuständigen deutschen Generalkonsulat in F… stimmte diese am 31.05.2016 der Vaterschaftsanerkennungserklärung des Antragstellers, dem gemeinsamen Sorgerecht sowie der Mitnahme des Kindes nach Deutschland und der Feststellung der Mutterschaft durch die Antragstellerin zu (Anl. A 3).

Am 22.07.2016 wurde E… G… in H…, C…, D… geboren. In der Geburtsurkunde des Kane County Clerk Registrar in I…, C… vom 25.07.2016 wurde der Antragsteller als Vater und die Antragstellerin als Mutter des Kindes eingetragen (Anl. A 5).

Am 04.08.2016 entschied sodann die Richterin des Circuit Court of Cook County, C…, D…, Mrs. A…, per “Order for declaration of rights”, dass die Antragsteller vom Tag der Geburt des Kindes E… G… an, als rechtliche Eltern gelten und so zu behandeln sind, als sei es das leibliche Kind der Antragsteller (Anl. A 4 mit deutscher Übersetzung). Seit August 2016 lebt E… gemeinsam mit den Antragstellern in Deutschland, J….

Die Antragsteller begehren die Anerkennung dieser ausländischen Entscheidung nach § 108 Abs. 2 FamFG. Die Leihmutter ist im vorliegenden Verfahren angehört worden und hat über ihre Verfahrensbevollmächtigte der Feststellung der Mutterschaft durch die Antragstellerin erneut zugestimmt.

Das Amtsgericht – Familiengericht – Wuppertal hat durch Beschluss vom 13.11.2017 klargestellt, dass der Antragsteller Vater des betroffenen Kindes sei; im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt, dass ein Anerkenntnishindernis gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG, nämlich ein Verstoß gegen den ordre public, vorliege, der einer Anerkennung nach deutschem Recht entgegenstehe. Maßgeblich sei hierbei, dass das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch stehe, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheine. Die Leihmutterschaft sei nach deutschem Recht ausdrücklich untersagt und unter Strafe gestellt, so dass es sich um eine grundlegende Wertentscheidung und den Kernbestand unseres Rechts handele, was durch das Vorgehen der Antragsteller bewusst umgangen werde. Die Antragsteller seien auf die Adoption zu verweisen.

Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit der Beschwerde, mit der sie unter Verweis auf die Entscheidung des BGH vom 10.12.2014 (XII ZB 463/13), in der die früher streitige Frage geklärt sei, dass eine auf einer Leihmutterschaftsvereinbarung beruhende Elternschaft der Bestelleltern nicht grundsätzlich gegen den deutschen ordre public verstoße, weiterhin die Anerkennung der ausländischen Entscheidung begehren.

Die Leihmutter schließt sich der Argumentation der Beschwerde an und ist ausdrücklich damit einverstanden, dass die streitgegenständliche Entscheidung anerkannt wird.

II.

Die nach § 58 Abs. 1 FamFG zulässige Beschwerde der Antragsteller ist begründet. Das Amtsgericht hat zu Unrecht die Anerkennung der ausländischen Entscheidung vom 04.08.2016 abgelehnt.

1.Bei der „Order for declaration of rights” des Circuit Court of Cook County, C…, D…, vom 04.08.2016 handelt es sich um eine Entscheidung im Sinne des § 108 Abs. 2 Satz 1 FamFG. Zwar ist weder vorgetragen noch sind dazu Feststellungen getroffen worden, ob es sich bei der streitgegenständlichen Entscheidung nach dem Recht von C… um eine rechtsbegründende oder eine rein feststellende Entscheidung handelt. Dies muss indes nicht aufgeklärt werden, da auch eine nur die Feststellung der bestehenden Rechtslage aussprechende Entscheidung einer Anerkennung nach § 108 FamFG zugänglich ist (BGH XII ZB 463/13 NJW 2015,479 Tz. 22 m.w.N.).

Die Entscheidung vom 04.08.2016 beruht insoweit auf einer Sachprüfung, die nicht nur den geschlossenen Leihmuttervertrag, sondern auch die rechtskräftig festgestellte rechtliche Eltern-Kind-Beziehung nach der Rechtsprechung des Bundesstaates C… zugrunde gelegt und überprüft hat.

2.Der Anerkennung der genannten Entscheidung steht auch kein Hindernis nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG entgegen. Die Begründung des rechtlichen Eltern- Kind- Verhältnisses zwischen den genetischen Eltern und dem von einer genetischen nicht verwandten Leihmutter ausgetragenen Kind verstößt nicht gegen den ordre public.

Nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG liegt ein Anerkenntnishindernis nur dann vor, wenn die Anerkennung der Entscheidung zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar wäre (Art. 6 EGBGB ordre public). Ein Verstoß gegen den ordre public setzt voraus, dass das in der konkreten Entscheidung gefundene Ergebnis zu den Grundgedanken der deutschen Regelung und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint (BGH NJW 1998, 2358 ff m.w.N.). Das ist aber nicht schon dann der Fall, wenn die Entscheidung deutschem Recht widerspricht, sondern erst, wenn darüber hinaus die Entscheidung mit den Grundrechten eines Beteiligten unvereinbar wäre. Dies ist vorliegend aber zu verneinen.

Grundrechtsrelevant sind vorliegend auf Seiten der Leihmutter die Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG, auf Seiten der Wunsch- oder Bestelleltern Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK und auf Seiten des Kindes das Recht auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG (BGH a.a.O. Tz. 41).

Auf dieser Grundlage widerspricht die aufgrund ausländischen Rechts getroffene gerichtliche Feststellung, dass zwischen dem Kind und den Wunscheltern ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis besteht, den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts jedenfalls nicht in einem solchen Maße, dass eine Anerkennung der entsprechenden Entscheidung als im Ergebnis untragbar erscheinen ließe. Denn weder die Grundrechte bzw. Menschenrechte der Leihmutter noch die des Kindes verbieten eine solche Anerkennung. Vielmehr spricht das Kindeswohl eher für als gegen eine Anerkennung (BGH a.a.O. Tz. 44).

Zwar sind die Gesetzesmotive zum deutschen Adoptionsvermittlungsgesetz und Embryonenschutzgesetz (§ 1 Abs. 1 Nr. 7 EschG) grundsätzlicher Natur und stellen für den ordre public typische Erwägungen dar. Sie beruhen auf der von beiden Gesetzen bezweckten Verhinderung unerwünschter Leihmutterschaft. Die besonders geartete Beziehung des ungeborenen Lebens mit der Mutter verbietet danach eine Übernahme von Schwangerschaften als eine Art Dienstleistung, da die für die Entwicklung des Kindes wesentliche enge persönliche Beziehung zwischen der Schwangeren und dem Kind unter diesen Umständen kaum zustandekommen könne (BT-Drucksache 11/4154, 6).

Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich jedoch von den zur Vermeidung von Leihmutterschaft angestellten Überlegungen dadurch, dass ungeachtet der bezweckten Verhinderung der Leihmutterschaft diese im Ausland in erlaubter Weise durchgeführt worden ist und die Leihmutter sogar ausdrücklich der Mitnahme des Kindes nach Deutschland und der Übernahme der Mutterschaft durch die Antragstellerin (als deren genetische Mutter) nicht nur vorgerichtlich, sondern auch im hiesigen Verfahren, in der sie anwaltlich vertreten wird, zugestimmt hat. Wenn aber gewährleistet ist, dass die Vereinbarung und die Durchführung einer Leihmutterschaft nach dem vom ausländischen Gericht angewendeten Recht unter Anforderungen steht, die die Freiwilligkeit der von der Leihmutter getroffenen Entscheidung, das Kind auszutragen und nach der Geburt den Wunscheltern zu belassen, sicherstellen, ist die Situation hinsichtlich ihrer Bereitschaft, das Kind an die Wunscheltern herauszugeben, mit einer Adoption vergleichbar. Allein durch den Umstand, dass zuvor eine Leihmutterschaft durchgeführt wurde, wird die Menschenwürde der Leihmutter nicht verletzt (vgl. insoweit BGH a.a.O. Tz. 49).

Für die Anerkennung der Entscheidung ist daher auf das Kindeswohl, mithin auf die Rechte des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und aus Art. 8 Abs. 1 EMRK abzustellen. Dabei gehört zum Kindeswohl die verlässliche rechtliche Zuordnung zu den Eltern als den Personen, die für sein Wohl und Wehe kontinuierlich Verantwortung übernehmen (BVerfG NJW 2013, 847; BGH a.a.O. Tz. 57). Würde dem Kind die Zuordnung zum zweiten Wunschelternteil, nämlich hier der zugleich auch genetischen Wunschmutter, versagt, läge darin aber ein Eingriff in sein Recht aus Art. 8 Abs. 1 EMRK, eine rechtliche Eltern-Kind-Beziehung begründen zu können (EGMR Urteil vom 26.06.2014 65192/11 BeckRS 2014, 14980; BGH a.a.O. Tz. 56). Denn dem Kind würde durch eine Versagung vorerst ein zweiter Elternteil verwehrt. Die nach deutschem Recht geltende leibliche Mutter (§ 1591 BGB) ist nämlich durch die Feststellung der rechtlichen Elternschaft der Antragsteller vom Tag der Geburt des Kindes an rechtlich nicht mehr mit dem Kind verbunden, da durch die streitgegegenständliche Entscheidung ihre Rechtsstellung als Mutter beendet wurde. Abweichend von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG hätte das Kind daher nicht zwei Eltern, sondern nur ein Elternteil (BGH a.a.O. Tz. 56 m.w.N.) Im Gegensatz zu einer im Inland verbotenerweise durchgeführten Leihmutterschaft, für die das Gesetz dem Kind zwei vollwertige rechtliche Eltern zuordnen würde, erfüllt das hinkende Verwandschaftsverhältnis zur Leihmutter, das in ihrem Heimatstaat nicht wirksam wird, die Anforderungen aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK gerade nicht.

Die deutsche Rechtsordnung ist demnach gehindert, der mit der Leihmutterschaft erstrebten Eltern-Kind-Beziehung zwischen Wunscheltern und Kind die Anerkennung allein aus generalpräventiven Erwägungen zu versagen, da damit „Umgehungen“ des inländischen Verbots der Leihmutterschaft unterbunden werden sollen (BGH a.a.O.). Denn in der Gesamtschau ist zu berücksichtigen, dass das Kind auf die Umstände seiner Entstehung keinen Einfluss hat, die Wunscheltern im Gegensatz zur Leihmutter aber die Elternstellung einnehmen und dem Kind die für seine gedeihliche Entwicklung nötige Zuwendung zuteilwerden lassen wollen. Der Aspekt der psychosozialen Beziehung zwischen Leihmutter und Kind, der ein maßgeblicher Grund für das Verbot der Leihmutterschaft ist, muss daher bei Beurteilung des Kindeswohls in den Hintergrund treten.

Das Argument des Amtsgerichts – Familiengericht – Wuppertal, die Elternschaft von hetereosexuellen, miteinander verheirateten Eltern lasse sich auch unproblematisch durch eine Adoption erreichen und die Antragsteller seien darauf zu verweisen, überzeugt nicht. Denn wenn ein dem Kindeswohl widersprechender Zustand nur dadurch verhindert werden kann, dass ein weiteres Verfahren dieselben Folgen herbeiführt wie die ausländische Entscheidung, kann deren Ergebnis von vornherein nicht mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar sein. Hinzu kommt, dass die Adoption gegenüber der sogleich bei der Geburt erfolgten Zuordnung kraft Abstammung zusätzliche Gefahren für das Kind birgt. Denn es stünde noch nach der Geburt des Kindes im Belieben der Wunscheltern, ob sie das Kind als ihres annehmen oder – etwa wegen einer Behinderung des Kindes – von ihrem Kinderwunsch Abstand nehmen. Das Kind bliebe im Geburtsland elternlos und könnte einer in Deutschland vorgenommenen Zuordnung der Leihmutter keine Geltung verschaffen. Der Wunschelternteil wäre hingegen aus der Verantwortung entlassen, obwohl er der Initiator der medizinisch assistierten Zeugung war und das Kind dieser Entscheidung überhaupt seine Existenz zu verdanken hat (vgl. BGH a.a.O. Tz. 59/60).

Die angefochtene Entscheidung ist daher antragsgemäß abzuändern.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG.

Es gibt keinen Anlass die Rechtsbeschwerde zuzulassen, § 70 Abs. 2 FamFG. Die Sache hat mit Blick auf die grundlegende Entscheidung des BGH vom 10.12.2014 (XII ZB 463/13) weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.