Oberlandesgericht Düsseldorf, 7. Zivilsenat — 7 U 194/17

I.

Die Kläger verlangen von der Beklagten die Rückzahlung einer Käufermaklerprovision. Die Eigentümerin des Grundstücks T in E beauftragte die Streithelferin mit dem Verkauf des Objektes. Die Verkäuferin und die Streithelferin vereinbarten, dass die Streithelferin an einem Kaufpreis von über 549.000 € zu 40 % prozentual zu beteiligen war. Der Angebotspreis des Objektes betrug 615.000 €. Die Kläger erwarben das Einfamilienhaus im September 2016. Sie hatten zuvor am 18.08.2016 eine Reservierungsvereinbarung/Ankaufsvereinbarung der Beklagten unterzeichnet. Dort heißt es:

„Herr/Frau Eheleute T

im nachfolgenden als Käufer bezeichnet, erklärt hiermit rechtsverbindlich handelnd, das von vorgenannter Immobilienfirma nachgewiesene und nachstehend bezeichnete Objekt, wie angeboten zu kaufen ………Der Kaufpreis beträgt: 615.000 €…..Die E Immobilien + Verwaltungs GmbH wird hiermit beauftragt, die Vorbereitung zur notariellen Vertragsunterzeichnung in die Wege zu leiten…. Die Maklerprovision in Höhe von 3,57 % incl. MwSt. wird vom Käufer bezahlt und ist bei notarieller Beurkundung fällig. …Sollte der notarielle Kaufvertrag, aus Gründen die der Käufer zu vertreten hat (z.B. Baufinanzierung), nicht zustande kommen….,erklärt der Käufer sich ausdrücklich bereit, die entstandenen Kosten zu übernehmen….An die E Immobilien + Verwaltungs GmbH ist vom Käufer eine Reservierungsgebühr i.H.v. 2.000 € zu entrichten, die bei erfolgreich abgeschlossenem notariellem Kaufvertrag auf die Maklerprovision angerechnet wird. Bei nicht zustande kommen des Kaufvertrages bestehen seitens des Käufers keine Rückforderungsansprüche der Reservierungsgebühr. Diese Reservierung wird erst nach Eingang der Reservierungsgebühr wirksam …Die Vertragsparteien halten sich bis zum Ablauf des 31.08.2016 an diese Vereinbarung. (Sollte es zu einem späteren Zeitpunkt zum Abschluss eines Kaufvertrages kommen, berührt dies nicht die o.g. Provisionsvereinbarung)….“

Die Beklagte unterhält ein Netzwerk, an dem sog. „freie Mitarbeiter“ beteiligt sind, die selbständig die Maklertätigkeit ausüben. Einer der freien Mitarbeiter der Beklagten ist der Streitverkündete zu 2, Herr K, der der Geschäftsführer der Streithelferin ist. Herr K trat gegenüber den Klägern für die Beklagte auf und unterschrieb für letztere die Ankaufs/Reservierungsvereinbarung. Der Vereinbarung war eine Widerrufsbelehrung beigefügt, die u.a. eine Vergütungsregelung für bereits erbrachte Dienste beinhaltete. Wegen der Einzelheiten der Ankaufs/Reservierungsvereinbarung und der Widerrufsbelehrung wird auf GA 7 und 8 verwiesen.

Die Beklagte berechnete den Klägern am 07.12.2016 für den Nachweis bzw. für die Vermittlung des Objekts 21.955,50 €. Die Kläger zahlten diese Summe an die Beklagte, die nach einer mit der Streithelferin getroffenen Vereinbarung 50 % dieses Betrages an diese weiterleitete.

Das Landgericht, auf dessen Feststellung gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch wegen der Anträge Bezug genommen wird, hat die Rückzahlungsklage abgewiesen. Den Klägern stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Maklerprovision aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, 654 BGB nicht zu. Ein Maklervertrag sei zwischen den Parteien zustande gekommen. Dass die Beklagte auch als Maklerin für die Verkäuferin tätig geworden sei, hätten die Kläger nicht behauptet. Soweit die Streithelferin behaupte, dass ein solches Vertragsverhältnis zustande gekommen sei, sei dies im Ergebnis unbeachtlich. Der Streithelfer dürfe sich grundsätzlich nicht in Widersprüche zu den Erklärungen der unterstützenden Partei stellen, §§ 74, 67 ZPO. Eine Haftung der Beklagten lasse sich in diesem Zusammenhang auch nicht vor dem Hintergrund begründen, dass der für sie als freier Mitarbeiter tätig gewordene Streitverkündete zu 2. als Geschäftsführer der Streithelferin für diese einen entsprechenden Vermittlungsvertrag mit der Verkäuferin abgeschlossen habe. Die Verwirkung des Maklerlohns komme wegen ihres Strafcharakters nur dann in Betracht, wenn die Beklagte davon, dass ihr freier Mitarbeiter bzw. die von ihm geführte Gesellschaft einen Vertrag mit der Gegenseite geschlossen hatte, Kenntnis gehabt hätte. Dies sei nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten erst nach Kaufvertragsabschluss der Fall geworden. Der Vortrag der Kläger erfülle nicht den Verwirkungstatbestand. Die Beklagte habe mit dem Nachweis des Objekts am 18.08.2016 die ihr obliegende Vertragspflicht gegenüber den Klägern erfüllt. Soweit der Streitverkündete zu 2 im Interesse der Streithelferin Vermittlungstätigkeiten zugunsten der Verkäuferin entwickelt haben sollte, stehe dies dem Provisionsanspruch der Beklagten nicht entgegen. Es könne als wahr unterstellt werden, dass der Streitverkündete zu 2 sinngemäß erklärt habe, dass die Kläger den Preis für das Haus ja kennen würden, sie hätten schließlich eine Reservierungsvereinbarung unterschrieben, in der der Preis in Höhe von 615.000 € angegeben sei. Eine solche zugunsten der Kläger als getätigt unterstellte Äußerung stelle keine Erklärung dar, die als Verweigerung von Preisverhandlungen verstanden werden könne. Dass mit dem Streitverkündeten zu 2 am Folgetag ein Telefonat geführt worden sein solle, habe die Beklagte beachtlich bestritten und sei von den Klägern nicht unter Beweis gestellt worden. Außerdem habe die insoweit dem Streitverkündeten zu 2 zugeschriebene Erklärung keine Relevanz. Der dem Beklagtenvortrag widersprechende Vortrag der Streitverkündeten bleibe zudem außer Betracht.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit der Berufung. Die Kläger sind nach wie vor der Auffassung, dass § 654 BGB analog anzuwenden sei. Entscheidend dafür sei, dass dieselbe Person, nämlich der Streitverkündete zu 2, sowohl auf Käufer- als auch auf Verkäuferseite tätig geworden sei und so das Zustandekommen und die Abwicklung des Kaufvertrages beeinflusst habe. Es sei nicht haltbar, dass das Landgericht darauf abstelle, dass die Beklagte keine Kenntnis von dem Handeln des Streitverkündeten zu 2 gehabt habe, weil dieser nur freier Mitarbeiter der Beklagten gewesen sei. Insoweit müsse der Beklagten in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB das Handeln bzw. die Kenntnis des Streitverkündeten zu 2. als dessen Vertreter zugerechnet werden. Die Einschätzung des Landgerichts hinsichtlich der Bedeutung des Telefonats mit dem Streitverkündenden zu 2 am Folgetag nach dem Abschluss der Reservierungsvereinbarung sei ebenfalls realitätsfern. Die Beklagte habe das Telefonat zudem nicht erheblich bestritten. Durch das Unterbinden der Preisverhandlung habe sich der Streitverkündete zu 2 vertragswidrig in die Vertragsanbahnung eingemischt, was der Beklagten zuzurechnen sei.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 20.09.2017 – 6 O 51/17 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 21.955,50 € zuzüglich Verzugszinsen hieraus in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.01.2017 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Die Beklagte hat die von den Klägern gezahlte Maklerprovision zurückzuzahlen, da sie diese ohne rechtlichen Grund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 erste Alternative BGB erlangt hat. Der Anspruch der Beklagten auf das Maklerhonorar ist verwirkt und damit nicht entstanden, § 654 BGB analog.

Für die Verwirkung kommt es nicht auf – etwa - streitigen Sachvortrag an. Es ist auch unerheblich, ob es das behauptete Telefonat mit dem Streitverkündeten zu 2 nach Abschluss der Reservierungsvereinbarung gegeben hat. Bereits der Inhalt der von der Beklagten vorformulierten unwirksamen Ankaufs- und Reservierungsvereinbarung reicht für eine Verwirkung des Provisionsanspruchs aus. Darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Im Einzelnen:

1.

Voraussetzung für ein Verwirken des Lohnanspruchs nach § 654 BGB ist eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung des Maklers. Die treuwidrige Doppeltätigkeit ist der in § 654 BGB ausdrücklich genannte Hauptfall der Verwirkung. Treuwidrig ist die Doppeltätigkeit, d.h. die Tätigkeit als Makler für beide Seiten des Hauptvertrages dann, wenn sie entweder als solche unzulässig ist oder der Makler die damit verbundenen besonderen Pflichten, insbesondere die Pflicht zur Unparteilichkeit, verletzt.

Eine Doppeltätigkeit ist im Immobilienmaklergeschäft nicht als solche unzulässig, sondern durchaus üblich. Sie ist deshalb im Immobiliengeschäft regelmäßig nur dann Verwirkungsgrund, wenn eine Vermittlungs tätigkeit (keine bloße Nachweistätigkeit) auf beiden Seiten vorliegt und dies dem Kunden nicht vorher offen gelegt oder von ihm ausdrücklich gestattet wird (vgl. Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. Rn. 140 mwN).

Formal liegt keine Doppeltätigkeit vor. Die Beklagte war gar nicht unmittelbar auf beiden Seiten tätig. Sie selbst war nicht die Maklerin der Verkäuferin. Dies war die Streithelferin zu 1.

Stellt man für die Frage der Doppeltätigkeit auf die handelnde Person, den Streitverkündete zu 2 Herrn K ab, der für zwei verschiedene Unternehmen auftrat, nämlich für die Maklerin der Kläger und für die Maklerin der Beklagten, reicht auch dies noch nicht für eine Verwirkung aus, da es an einer Vermittlungs tätigkeit für beide Seiten fehlt. Eine Vermittlungstätigkeit der Beklagten auf beiden Seiten ist weder formal noch inhaltlich gegeben. Die Beklagte, vertreten durch Herrn K, war für die Kläger nur Nachweismaklerin und nicht Vermittlungsmaklerin. Die Streithelferin zu 1, vertreten durch Herrn K, war nur auf einer Seite Vermittlungsmaklerin, nämlich auf Seiten der Verkäuferin.

Soweit die Kläger sich darauf stützen, dass sie erst „zwischenzeitlich“, damit gemeint ist erst nach Kaufvertragsabschluss, erfahren hätten, dass Herr K auch für die Maklerin der Verkäuferin tätig war, und dies als Vermittlungsmakler gegen Mehrerlösprovision, genügt auch dieser Vortrag noch nicht, um eine unzulässige Doppeltätigkeit bejahen zu können. Von manchen Stimmen wird bei der Frage der Verwirkung zwar vertreten, dass jede Doppeltätigkeit dem Kunden vorher offen gelegt werden muss. Die Doppeltätigkeit braucht aber nicht ausdrücklich erwähnt zu werden, sie kann sich auch stillschweigend aus dem Vertragsinhalt ergeben (Ibold, aaO, Rn. 140 mwN). Dies ist hier der Fall. Eine Doppeltätigkeit jedenfalls der handelnden Personen ergibt sich schon aus der Möglichkeit des Abschlusses einer „Reservierungsvereinbarung“ für ein Kaufobjekt mit dem eigenen Makler.

Die Kenntnis des Herrn K von der Mehrerlösprovision könnte der Beklagten bei der Prüfung des § 654 BGB zwar grundsätzlich nach § 166 BGB analog zugerechnet werden, dies reicht aber ebenfalls nicht für eine unzulässige Doppeltätigkeit aus, da die Beklagte, vertreten durch Herrn K, gegenüber den Klägern nicht als Vermittlungsmakler aufgetreten ist.

2.

Der Maklerlohn ist hier aber deshalb verwirkt, weil § 654 BGB analog anzuwenden ist. Die Beklagte hat sich schon durch die Verwendung der von ihr vorformulierten Reservierungs/Ankaufsvereinbarung ihres Maklerlohns für unwürdig gezeigt, weil die Gesamtschau der Regelungen die Rechtslage verzerrt und bereits in dieser Vereinbarung der Kaufpreis für die Käufer als nicht mehr verhandelbar dargestellt wird. Im Einzelnen:

Durch das inhaltliche Zusammenspiel von Ankaufsvereinbarung und Reservierungsvereinbarung wird auf den Kunden unzulässiger wirtschaftlicher und scheinbar rechtlicher bzw. tatsächlich moralischer Druck in erheblichem Ausmaß ausgeübt. Die Gesamtschau der in vielfacher Hinsicht rechtlich fehlerhaft formulierten Vereinbarungen reicht hier – anders als die Streithelferin mit Schriftsatz vom 13.08.2018 meint und die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.08.2016 ausführt - schon aus, um eine Verwirkung annehmen zu können (vgl. BGH NJW-RR 1990, 372; BGH NJW 1981, 280; BGH NJW-RR 1992, 817; Ibold, aaO, Rn. 143; LG Berlin NJW-RR 2001, 706). Dies ergibt sich aus dem Ineinandergreifen von folgenden für den Kunden nachteiligen und unzulässigen Regelungen, die von der Beklagten vorformuliert worden sind:

Die Ankaufsvereinbarung war gem. §§ 125, 311 b Abs. 1 BGB formnichtig. Sie enthält jedoch die Formulierung „rechtsverbindlich handelnd“. Dadurch wird der falsche rechtliche Eindruck erweckt, dass sich die Käufer bereits mit der Unterschrift unter diese Vereinbarung rechtlich bindend zu etwas verpflichtet hätten. Wegen der beigefügten Widerrufsbelehrung und der zeitlichen Begrenzung der Vereinbarung, auf die die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz abstellt, wird zwar – unabhängig von der Erfahrenheit der Kläger in Grundstücksgeschäften - mit der Vereinbarung nicht schon eine in jedem Fall bindende Ankaufsverpflichtung der Kläger bezüglich des Grundstücks formuliert. Die Kunden müssen aber annehmen, dass sie sich mit ihrer Unterschrift bereits jetzt zu nicht unerheblichen Zahlungen und ggf. zum Schadenersatz bei Nichtzustandekommen des Vertrages verpflichtet haben.

Dies ergibt sich zum Einen aus der Reservierungsvereinbarung. Die Reservierungsvereinbarung enthält eine erfolgsunabhängige Zahlungsverpflichtung über 2000 €, einen Betrag von rund 9% des üblichen Maklerhonorars. Bei der vorformulierten Reservierungsvereinbarung handelt es sich um eine jedenfalls in allgemeinen Geschäftsbedingungen unzulässige Regelung (Ibold a.a.O. Rn. 159). Unzulässige AGB begründen allerdings – wie auch die Streithelferin zutreffend ausführt - ohne das Hinzutreten besonderer Umstände regelmäßig noch keine Verwirkung des Makleranspruches (BGH, Urteil vom 19.05.2005 – III ZR 322/04). Hier liegen jedoch derartige weitere besondere Umstände vor. Die Reservierungsvereinbarung ist nämlich nicht isoliert formuliert worden und selbständig zu betrachten, sondern mit der zitierten formnichtigen Ankaufsvereinbarung kombiniert.

Bei formnichtigen Ankaufsvereinbarungen verwirkt ein Immobilienmakler nach der Rechtsprechung des BGH seinen Lohnanspruch dann, wenn er mit an Vorsatz grenzender Leichtfertigkeit seinen Auftraggeber veranlasst, eine „Ankaufsverpflichtung“ zu unterzeichnen, um bei dem Auftraggeber den Eindruck einer Verpflichtung zum Kauf und zur Zahlung von erfolgsunabhängigem Maklerlohn zu erwecken (BGH, NJW-RR 1990, 372). Diese Grundsätze betreffen allerdings – anders als die Streithelferin mit Schriftsatz vom 13.08.2018 meint - nicht nur den Fall, dass sich der Makler erfolgsunabhängig das ganze Maklerhonorar versprechen lässt, während die Beklagte hier in der Reservierungs- und Ankaufsvereinbarung „nur“ 2000 €, also etwa 9% des eigentlichen Maklerhonorars erfolgsunabhängig fordert. Auf diesen Unterschied in der Höhe der Reservierungsgebühr kommt es nicht entscheidend an. Es genügt nämlich zur Verwirkung, dass beim Kunden der irrige Eindruck entsteht, ihm stehe die Entschließungsfreiheit, die ihm der Gesetzgeber bis zum formgerechten Abschluss des Kaufvertrages zubilligt, nicht mehr zu (BGH a.a.O.). Das ist hier gegeben, obwohl der Ankaufsvereinbarung eine Widerrufsbelehrung beigefügt war und zudem in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass regelmäßig nur Provisionen über 10 bis 15 % den Erwerber in seiner Entschlussfreiheit beeinträchtigen können (Ibold, aaO, Rn. 159), während der Betrag von 2.000 Euro bei einer Provision von 21.995 € knapp unter der Erheblichkeitsschwelle liegt, die die Literatur nennt.

Der BGH hat für die Verwirkung nämlich nicht allein darauf abgestellt, dass der Makler sich auch für den Fall des Nichtzustandekommens des Kaufvertrages den vollen Maklerlohn habe versprechen lassen. Der BGH stützt sich auch nicht darauf, dass ein gewisser Mindestbetrag als erfolgsunabhängige Provision für § 654 BGB gegeben sein muss (vgl. BGH a.a.O.; Ibold aaO; Landgericht Berlin, NJW-RR 2001, 706). Entscheidend ist vielmehr, dass unzulässiger Druck auf die Entscheidungsfreiheit des Kunden ausgeübt wird. Das ist hier der Fall.

Die Beklagte wird in der Vereinbarung bereits beauftragt, die Vorbereitungen zur notariellen Vertragsunterzeichnung in die Wege zu leiten. Dazu ist vermerkt, dass dann, wenn der notarielle Kaufvertrag aus Gründen, die der Käufer zu vertreten hat (z.B. Baufinanzierung), nicht zustande kommt oder rückabgewickelt werden muss, sich der Käufer ausdrücklich bereit erklärt, die entstandenen Kosten zu übernehmen. Wie hoch diese Kosten sind, was sie umfassen, ob es um eine Aufwandsentschädigung für den Besichtigungstermin mit dem Makler geht, ob dem Makler und/oder Notar für die Vorbereitung des Notartermins eine Aufwandentschädigung zu zahlen ist oder ob diese Kosten gar die (volle) Maklerprovision sowie etwaige Schäden des Verkäufers beinhalten sollen, bleibt inhaltlich unklar. Eine Kostenerstattungspflicht ist zudem auch in der Widerrufsbelehrung vorformuliert.

Durch die Vereinbarung wird deshalb bei juristisch nicht vorgebildeten Käufern der Eindruck erweckt, dass dann, wenn sie - etwa wegen fehlender Baufinanzierung - nicht kaufen können, auf jeden Fall die gezahlten 2.000 Euro verloren sind und ggf. noch deutlich mehr zu zahlen ist, da die Beklagte bereits mit den Vorbereitungen des Notartermins beauftragt war. Weil nicht geregelt ist, welche Kosten konkret zu ersetzen ist, wird durch diese Klausel eine wirtschaftliche Unsicherheit beim Kunden hervorgerufen, die als Gesamtkostenrisiko den Betrag von 9 % des Maklerhonorars übersteigt und der Gesamthöhe nach nicht weiter eingrenzbar ist.

Durch die vorformulierte Regelung wird den Klägern außerdem der fehlerhafte Eindruck vermittelt, den Kaufpreis nicht mehr verhandeln zu können und den Kaufvertrag zu dem in der Ankaufsvereinbarung genannten Kaufpreis abschließen zu müssen. Der Kaufpreis von 615.000 € wird in der Ankaufsvereinbarung der Höhe nach genannt und im Gesamtkontext als verbindlich dargestellt. Schon durch die Ankaufsvereinbarung wird deshalb der rechtlich falsche Eindruck erweckt, dass der Kaufpreis mit der Unterschrift unter die Reservierungsvereinbarung nicht mehr verhandelbar ist. Auf das von den Klägern behauptete Telefonat mit dem Streitverkündeten zu 2. kommt es dafür nicht an. Hierfür reicht die oben zitierte Formulierung aus der Vereinbarung „Herr/Frau Eheleute T …. erklärt ……rechtsverbindlich handelnd…..wie angeboten zu kaufen…..Der Kaufpreis beträgt: 615.000 €…“.

Der Beklagten als Maklerin war die Unwirksamkeit und die rechtliche Fehlerhaftigkeit der von ihr vorformulierten Vereinbarung im Hinblick auf die Ankaufsverpflichtung, die Reservierungsgebühr und die Verpflichtung zur Kostenübernahme wegen Nichtzustandekommens des Notartermins zudem bekannt oder in grob leichtfertiger Weise unbekannt. Von einem Makler ist zu erwarten, dass er sich über die elementaren Anforderungen an seine Tätigkeit wie die langjährig bestehende Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Reservierungsgebühren in allgemeinen Geschäftsbedingungen und zur Unwirksamkeit von formnichtigen Ankaufsvereinbarungen informiert.

Der Zinsanspruch ergibt sich nach der Fristsetzung aus Verzug, §§ 286, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 21.955,50 € festgesetzt.