Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — VII Verg 56/17

I.

Die Antragsgegnerin schrieb zusammen mit anderen gesetzlichen Krankenkassen den Abschluss von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für verschiedene generische Arzneimittel („AOL XIX“) im offenen Verfahren in wirkstoffbezogenen (Fach-)Losen europaweit aus (Arzneimittel 2017/S 140-287111). Die wirkstoffbezogenen Fachlose sind jeweils in acht Gebietslose (Teillose) unterteilt. Das Gebietslos 7 betrifft die Versicherten der Antragsgegnerin. Hierbei handelt es sich um ca. … Millionen Versicherte. Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens ist das Gebietslos 7 für das (Fach-)Los Nr. 3 mit dem Wirkstoff Betamethason. Die Vertragslaufzeit soll zwei Jahre betragen (01.04.2018-31.03.2020).

Nach Abschnitt A.I.7 der Bewerbungsbedingungen sollen bei den Fachlosenen 1 bis 27 und damit auch für das Fachlos Nr. 3/Betamethason „ jeweils – eine hinreichende Zahl von zuschlagsfähigen und wirtschaftlichen Angeboten vorausgesetzt – drei Rabattvertragspartner für Arzneimittel oder entsprechenden Preisvergleichsgruppen aus Anlage 1 der Bewerbungsbedingungen gesucht“ werden (sog. Drei-Partner-Modell). Bei den Fachlosen 28 bis 122 soll hingegen nur mit einem pharmazeutischen Unternehmen ein Rabattvertrag geschlossen werden (sog. Ein-Partner-Modell).

Der Zuschlag wird gemäß Abschnitt A.IV.3 der Bewerbungsbedingungen auf das Angebot mit dem wirtschaftlichsten Rabatt-ApU erteilt, der anhand einer sog. Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl ermittelt wird. Weiter heißt es dort:

„Den Zuschlag erhalten/erhält je Gebiets- und Fachlos die drei Angebote mit den höchsten Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahlen (Fachlose 1 bis 27) bzw. das Angebot mit der höchsten Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl (Fachlose 28 bis 122). Im Drei-Partner-Modell (Fachlose 1 bis 27) erfolgt eine Zuschlagserteilung auf das zweit- bzw. drittplatzierte Angebot nur dann, wenn die Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl des zweit- bzw. drittplatzierten Angebots jeweils mindestens … % der Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl des erstplatzierten Angebots beträgt.

Beträgt die Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl des drittplatzierten (jedoch nicht des zweitplatzierten) Angebots weniger als … % derjenigen des erstplatzierten Angebots, wird ein Zuschlag nur auf das erst- und das zweitplatzierte Angebot erteilt. Beträgt die Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl sowohl des zweit- als auch des drittplatzierten Angebots jeweils weniger als … derjenigen des erstplatzierten Angebots, wird der Zuschlag nur auf das erstplatzierte Angebot erteilt.“

Die Antragstellerin gab fristgerecht (auch) für das Gebietslos 7 des Fachloses Nr. 3/Betamethason ein Angebot ab. Vor Ablauf der Angebotsfrist rügte sie mit anwaltlichem Schreiben vom 29. August 2017 die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, einen Teil der Fachlose (Fachlose 28 bis 122) im Ein-Partner-Modell und den anderen Teil (Fachlose 1 bis 27) im Drei-Partner-Modell vergeben zu wollen, als willkürlich und sachlich nicht gerechtfertigt. Zudem beanstandete sie die für das Drei-Partner-Modell vorgesehene Abstandsregelung bei Abweichungen von mehr als … % von der Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl des erstplatzierten Angebots als vergaberechtswidrig.

Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab.

Mit Schreiben vom 28. September 2017 unterrichtete sie die Antragstellerin darüber, dass sie für das Gebietslos 7 des Fachloses Nr. 3/Betamethason als Zweitplatzierte neben der Beigeladenen den Zuschlag erhalten soll.

Gleichwohl beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 6. Oktober 2017 Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer des Bundes, die den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 23. November 2017 als unbegründet zurückwies. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, der zulässige Nachprüfungsantrag habe keinen Erfolg. Die Vergabe von Arzneimittelrabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V dürfe grundsätzlich im Drei-Partner-Modell erfolgen. Der öffentliche Auftraggeber sei nicht verpflichtet, hierfür zur Rechtfertigung sachliche Gründe anzugeben. Einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB vermochte die Vergabekammer nicht zu erkennen. Auch die Regelung, wonach ein Zuschlag auf ein zweitplatziertes oder drittplatziertes Angebot nur dann erteilt werden soll, wenn dieses Angebot mit einer Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl von mindestens … % derjenigen des erstplatzierten Angebots bewertet worden ist (sog. Abstandsregelung), sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde. Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,

den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 23.11.2017, Az. VK 1 – 123/17, insoweit aufzuheben, als dass der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen wurde und der Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht geeignete Maßnahmen aufzugeben, um eine Rechtsverletzung der Antragstellerin zu vermeiden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Ihrer Meinung nach ist der Nachprüfungsantrag bereits mangels Antragsbefugnis der Antragstellerin unzulässig. Ihr drohe weder durch das Drei-Partner-Modell noch durch die Zuschlagsbegrenzung des … %-Kriteriums ein Schaden, da sie für das verfahrensgegenständliche Gebietslos 7 des Fachloses Nr. 3/Betamethason den Zuschlag erhalten soll. Im Übrigen hält sie den Nachprüfungsantrag auch für unbegründet und schließt sich den Ausführungen der Vergabekammer an.

II.

Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht zulässig. Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB).

Die Antragsbefugnis setzt gemäß § 160 Abs. 2 GWB neben dem Interesse des Antragstellers am Auftrag und der Darlegung einer Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB voraus, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Hierfür genügt, wenn ein Schadenseintritt durch die geltend gemachte Rechtsverletzung ursächlich und nicht offenkundig ausgeschlossen ist, denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind an die Darlegung eines drohenden Schadens aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes keine strengen Anforderungen zu richten. Jedoch ist die Darlegung eines Schadens für jeden einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß erforderlich, (Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 160 Rn. 28; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., GWB § 160 Rn. 6). Da ein Nachprüfungsverfahren grundsätzlich darauf abzielen muss, als Bieter berücksichtigt zu werden (EuGH NZBau 2010, 63, 66 Rn. 36), besteht der drohende Schaden darin, dass durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten auf den Zuschlag zumindest verschlechtert werden können (BGH, Beschluss v. 10.11.2009, X ZB 8/09, juris Rn. 32 – Endoskopiegeräte ; Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 160 Rn. 86; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., GWB § 160 rn. 22 f.) . Regelmäßig liegt daher eine Verschlechterung der Zuschlagschancen nicht in Bezug auf den Bieter vor, dessen Angebot für den Zuschlag vorgesehen ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Vergabeentscheidung Fehler zu Grunde liegen sollten, weil sie sich nicht zum Nachteil des Zuschlagskandidaten ausgewirkt haben. Das Nachprüfungsverfahren stellt keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle in Form eines objektiven Beanstandungsverfahrens dar, sondern ist ausschließlich auf den subjektiven Rechtsschutz des Antragstellers bezogen (Horn/Hofmann in Burgi/Dreher, GWB, § 160 Rn. 38).

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen hat die Antragstellerin, die neben der Beigeladenen den Zuschlag für das Gebietslos 7 des Fachloses Nr. 3/Betamethason erhalten soll, nicht darzulegen vermocht, dass ihre Chancen auf den Zuschlag durch die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße verschlechtert worden sind. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1.

Die Antragstellerin macht geltend, die Antragsgegnerin habe ohne sachbezogenen Grund und damit willkürlich in Abschnitt A.I.7, Seite 15 der Bewerbungsbedingungen festgelegt, die Rabattverträge für die Fachlose Nr. 1 bis 27 im Drei-Partner-Modell und die übrigen Fachlose (Nr. 28 bis 122) im Ein-Partner-Modell und damit exklusiv zu vergeben. Allerdings ist nicht ersichtlich, inwiefern der Antragstellerin durch die als vergaberechtfehlerhaft beanstandete Wahl des Drei-Partner-Modells auch für das Gebietslos 7, Fachlos Nr. 3/Betamethason ein Schaden durch Verschlechterung der Zuschlagschancen droht. Die Antragstellerin ist für dieses Los neben der Beigeladenen als Zuschlagsempfängerin vorgesehen. Sie hat nach Wertung der Angebote auf der vierten Wertungsstufe hinter dem Angebot der Beigeladenen den zweiten Platz belegt und daher von der Vergabe des Auftrags im Drei-Partner-Modell profitiert. Das Drei-Partner-Modell hätte sich nur insofern nachteilig für die zweitplatzierte Antragstellerin auswirken können, wenn neben ihrem Angebot auch noch das Angebot eines drittenplatzierten Bieters zuschlagsfähig gewesen wäre. In diesem Fall würde der Beschaffungsbedarf der Antragsgegnerin an Betamethason nicht nur durch zwei Vertragspartner, sondern durch insgesamt drei befriedigt. Ein solcher Sachverhalt liegt hier aber nicht vor. Für den Zuschlag vorgesehen sind nur das Angebot der Beigeladenen als Erstplatzierte und das zweitplatzierte Angebot der Antragstellerin.

2.

Der Antragstellerin droht kein Schaden durch die als vergaberechtfehlerhaft beanstandete Abstandsregelung in Abschnitt A.IV.3 der Bewerbungsbedingungen.

Die Antragsgegnerin hat dort festgelegt, dass bei der Vergabe im Drei-Partner-Modell der Zuschlag nur auf das erst- und zweitplatzierte Angebot erteilt wird, wenn die Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl des drittplatzierten (jedoch nicht des zweitplatzierten) Angebots weniger als … % derjenigen des erstplatzierten Angebots beträgt. Beträgt die Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl sowohl des zweit- als auch des drittplatzierten Angebots jeweils weniger als … % derjenigen des erstplatzierten Angebots, wird der Zuschlag nur auf das erstplatzierte Angebot erteilt. Diese Abstandsregelung ist bei der Wertung der Angebote zum Gebietslos 7, Fachlos Nr. 3/Betamethason zum Nachteil der Antragstellerin nicht zur Anwendung gekommen, da sie als Zweitplatzierte neben der Beigeladenen den Zuschlag erhalten soll. Eine Verschlechterung ihrer Zuschlagschancen durch die genannte Abstandsregelung ist daher ausgeschlossen.

3.

Die Antragstellerin macht geltend, ihr drohe durch die Kombination des Drei-Partner-Modells mit der genannten Abstandsregelung in Abschnitt A.IV.3 der Bewerbungsbedingungen ein Schaden, weil hierdurch eine kaufmännische Kalkulation unzumutbar werde. Der Bieter wisse bis zur Angebotsabgabe nicht, ob Rahmenvereinbarungen mit einem oder mehreren Vertragspartnern geschlossen würden. Überdies fehle für die Kalkulation ein Ankerwert bzw. fester Bezugspunkt wie etwa der Wert der Lauer-Taxe. Bezugspunkt für die Abstandsregelung sei der ApU des preiswertesten Angebots, der bei der Kalkulation des Angebots nicht bekannt sei.

Dieses erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weiter konkretisierte Vorbringen vermag die Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 160 Abs. 2 GWB nicht zu begründen. Selbst wenn – wofür hier indes nicht viel spricht - das Drei-Partner-Modell in Kombination mit der in Rede stehenden Abstandsregelung eine unzulässige Vorgabe zur Angebotskalkulation sein sollte, weil sie eine Angebotskalkulation für die Bieter unzumutbar macht, ist nicht im Ansatz zu erkennen, inwiefern sich hierdurch ihre Zuschlagschancen verschlechtert haben sollten. Das Angebot der Antragstellerin ist neben dem Angebot der Beigeladenen für den Zuschlag vorgesehen. Sie war damit offenbar in der Lage, ein zuschlagsfähiges Angebot mit einem aus Sicht der Antragsgegnerin wirtschaftlichen Rabatt-ApU abzugeben, ohne vorher zu wissen, ob mit einem oder maximal drei Bietern ein Rabattvertrag geschlossen wird. Aus etwaigen jenseits der Zuschlagschancen liegenden Beeinträchtigungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art, kann die Antragsbefugnis nicht hergeleitet werden (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 05.04.2006, Verg 8/06, juris Rn. 35).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB. Danach hat die Antragstellerin als unterlegene Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu tragen.

IV.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird gemäß § 50 Abs. 2 GKG in Höhe von … % der Bruttoauftragssumme unter Berücksichtigung einer Vertragslaufzeit von 24 Monaten und einer Umsetzungsquote von … % auf bis zu 5.000 € festgesetzt.