Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 24/17

I.

Die Antragstellerin ist Herstellerin von Kontrastmitteln.

Die Antragsgegnerinnen sind die (Verbände der) gesetzlichen Krankenkassen in C. . Sie beabsichtigten, im Rahmen eines offenen Verfahrens Verträge über die Belieferung von radiologisch tätigen Vertragsärzten in C. mit Kontrastmitteln im Rahmen des Sprechstundenbedarfs für den Zeitraum vom 01.10.2017 bis zum 30.09.2019 zu vergeben (Vergabeverfahren „GKVBW-2017-Kontrastmittel“). Diese Absicht machten sie am 8. März 2017 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unionsweit bekannt (ABl. EU 2017/S 047-085941; berichtigt durch ABl. EU 2017/S 066-124173 und 2017/S 050-091901). Die Antragsgegnerinnen haben den Beschaffungsbedarf in 28 Fach- und Teillose aufgeteilt. Im Beschwerdeverfahren von Interesse sind (nur noch) die Fachlose C 1, C 2 (Wirkstoff jeweils Iohexol) und M 2 (Wirkstoff Gadotersäure).

Die Antragsgegnerinnen forderten die Bieter auf, in der Anlage 4 zu den Bewerbungsbedingungen je Fachlos einen Erstattungsbetrag in Höhe von mindestens 15 % und zwar bezogen auf den preisgünstigsten Wettbewerbspreis des jeweiligen Produkts gemäß Lauer-Taxe, Stand 01.01.2017, einzutragen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Bewerbungsbedingungen, insbesondere Ziff. 4 und 5, sowie auf die Anlage 4 zu den Bewerbungsbedingungen Bezug genommen. Die für den Zuschlag maßgebliche Wirtschaftlichkeitsbewertung sollte je Fachlos nach Maßgabe des Zuschlagskriteriums der Wirtschaftlichkeit der Summe der gewichteten Erstattungsbeträge erfolgen (Abschnitt A. IV. 3 der Bewerbungsbedingungen). Entscheidend für die Gewichtung war die Menge der im Referenzzeitraum 01.11.2015 bis 31.10.2016 von den Vertragsärzten in C. als Sprechstundenbedarf bezogenen Kontrastmittel, die der jeweiligen Versorgungsbedarfsgruppe (VBG) zuzuordnen sind. Wegen weiterer Einzelheiten wird auch insoweit auf die Bewerbungsbedingungen und die Anlage 2 „Abrechnungsvolumina“ Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat unter anderem Angebote für die Fachlose C 1, C 2 und M 2 abgegeben.

Mit Bieterfrage vom 29.03.2017 monierte sie die Vorgabe eines Mindesterstattungssatzes in Höhe von 15 % als vergaberechtsfehlerhaft. Zudem beanstandete sie die Bewertungsformel, weil 10er-Packungen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nicht berücksichtigt würden.

Nach Nichtabhilfe ihrer Rügen beantragte sie Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer des Bundes, die mit Beschluss vom 11. Mai 2017 den Nachprüfungsantrag für begründet hielt, soweit er die Vorgabe eine Mindesterstattungsbetrags in Höhe von 15 % zum Gegenstand hatte. Im Übrigen wies sie den Nachprüfungsantrag zurück, weil die Bewertungsmethode der Antragsgegnerinnen nicht zu beanstanden sei.

Gegen diesen Beschluss haben sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerinnen sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerin hat folgende Anträge angekündigt:

1. Der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 11.05.2017 (Az. VK 2-48/17) wird in Bezug auf den zurückgewiesenen Rügepunkt im Fachlos M 2 gegen die Nichtberücksichtigung von 10er Packungen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots aufgehoben.

2. Den Antragsgegnerinnen wird aufgegeben, das Vergabeverfahren zu Fachlos M 2 in den Stand der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen, diese in Bezug auf die vorgenannten Wertungsvorgaben zu überarbeiten und den Bietern erneut Gelegenheit zur Angebotsabgabe zu geben.

Die Antragsgegnerinnen haben angekündigt zu beantragen,

1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 11.05.2017 aufzuheben.

2. den Nachprüfungsantrag und die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerinnen notwendig war.

Auf Antrag der Antragsgegnerinnen hat der Senat mit Beschluss vom 28.06.2017 den Antragsgegnerinnen vorab gestattet, den Zuschlag für die Fachlose C 1 , C 2 und M 2 zu erteilen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 28.06.2017 Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 10.08.2017 haben die Antragsgegnerinnen mitgeteilt, dass in allen drei Fachlosen der Zuschlag an die f. GmbH erteilt worden ist.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Ausschreibungsbedingungen des Vergabeverfahrens „GKV BW-2017-Kontrastmittel“ der Antragsgegnerinnen in den Losen C 1, C 2 und M 2 soweit sie vorsahen, dass Angebote, deren Kalkulation keinen Rabatt in Höhe von mindestens 15 % beinhaltet, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, rechtswidrig waren und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzten.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

2. festzustellen, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet und die Vergabebedingungen der Antragsgegnerinnen rechtmäßig waren, soweit sei einen Mindesterstattungssatz von 15 % auf den günstigsten ApU zum Stichtag 01.01.2017 der in der Lauer-Taxe gemeldeten Vergleichsprodukte vorsahen.

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerinnen notwendig war.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen zurückzuweisen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen ist hingegen zulässig und begründet.

Sofortige Beschwerde der Antragstellerin:

Die als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde weiterverfolgte sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht zulässig.

1.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie die Entscheidung der Vergabekammer vom 11.05.2017 insoweit angefochten hat, als ihr Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden ist, war gemäß § 171 GWB statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Die Zulässigkeit der Beschwerde setzt als Beleg für das Rechtsschutzbedürfnis eine Beschwer des Rechtsmittelführers durch die anzufechtende Entscheidung voraus sowie das Petitum, die Beschwer mit dem Rechtmittel zu beseitigen (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 171 Rn. 10).

Die Antragstellerin war durch die Entscheidung der Vergabekammer – formell und materiell – beschwert, weil ihr Nachprüfungsantrag bezüglich der von ihr erhobenen Rüge, dass die Nichtberücksichtigung von 10er Packungen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots im Fachlos M 2 vergaberechtsfehlerhaft sei, zurückgewiesen worden ist. Folgerichtig hat die Antragstellerin allein diesen Aspekt zum Gegenstand ihrer Beschwerde gemacht, wie sie auf Seite 3 ihrer Beschwerdeschrift vom 24.05.2018 ausdrücklich ausgeführt hat. Im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat sie den Streitgegenstand ihrer Beschwerde mit Schriftsatz vom 08.06.2017 zulässigerweise erweitert und als weiteren Vergaberechtsverstoß geltend gemacht, das Angebot der f. GmbH sei unangemessen niedrig und nicht zuschlagsfähig.

2.

Die ursprünglich zulässige sofortige Beschwerde ist jedoch mit dem nunmehr gemäß §§ 178 Satz 3 und 4 i.V.m. § 168 Abs. 2 GWB gestellten Fortsetzungsfeststellungantrag unzulässig.

Nach § 178 S. 4 GWB gilt für das Beschwerdeverfahren § 168 Abs. 2 GWB entsprechend, so dass das Beschwerdegericht auf Antrag eines Beteiligten festzustellen hat, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt hat.

Das Vergabeverfahren hat sich vorliegend erledigt. Die Antragsgegnerinnen haben, nachdem der Senat mit Beschluss vom 28.06.2017 den Zuschlag für die Fachlose C 1 C 2 und M 2 gestattet hat, den Zuschlag an die f. GmbH erteilt, wie sie mit Schriftsatz vom 10.08.2017 mitgeteilt haben.

Die Antragstellerin hat nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens allerdings nicht den von der Vergabekammer zurückgewiesenen Rügepunkt bezüglich des Fachloses M 2 oder den geltend gemachten Verstoß gegen § 60 VgV als Fortsetzungsfeststellungsantrag weiterverfolgt, sondern ausdrücklich - teils in ihrem Schriftsatz vom 23.04.2018 (GA Bl. 289) und teils in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Bezug auf § 60 VgV – klargestellt, dass dieser Streitgegenstand nicht weiterverfolgt werde. Sie möchte vielmehr (ausschließlich) festgestellt wissen, dass die Ausschreibungsbedingungen des in Rede stehenden Vergabeverfahrens in den Losen C 1, C 2 und M 2, soweit sie vorsahen, dass Angebote, deren Kalkulation keinen Rabatt in Höhe von mindestens 15 % beinhaltet, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, rechtswidrig waren und sie in ihren Rechten verletzt. Diese Feststellung kann die Antragstellerin zulässigerweise nicht verlangen. Die Frage, ob die Antragsgegnerinnen einen Mindestrabatt von 15 % auf den günstigsten Preis der zum Stichtag (01.01.2017) in der Lauer-Taxe gemeldeten Vergleichsprodukte vorgeben darf, war von Anfang an nicht Streitgegenstand ihrer Beschwerde. Dies hat zur Folge, dass sie ihre Beschwerde nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens gestützt auf diesen Punkt nicht als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde weiterverfolgen kann.

Umfang und Inhalt der Entscheidung des Beschwerdegerichts werden durch den Streitgegenstand der Beschwerde vorgegeben. Der Beschwerdeführer bestimmt mit der Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird (§§ 172 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB), den Gegenstand der Entscheidungsfindung, und damit den Streitgegenstand. Das Beschwerdegericht ist insoweit gebunden (Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 178 Rn. 5).

Wie bereits ausgeführt, hat die Antragstellerin die Entscheidung der Vergabekammer insoweit angefochten, als ihr Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden ist. Der Nachprüfungsantrag hatte indes Erfolg, soweit die Antragstellerin die Vorgabe eines Mindestrabatts beanstandet hat. Durch diese Entscheidung war die Antragstellerin nicht beschwert, weshalb sie diesen Aspekt mit der Beschwerde nicht angegriffen hat und zulässigerweise auch nicht angreifen konnte. Für eine Erweiterung des Streitgegenstandes nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens ist kein Raum.

Sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen

Die als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde weiterverfolgte sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen ist zulässig und begründet.

1.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 178 Satz 4 i.V.m. § 168 Abs. 2 GWB zulässig.

Nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch die Zuschlagserteilung an die f. GmbH für die Lose C 1, C 2 und M 2 haben die Antragsgegnerinnen zulässigerweise die Feststellung beantragt, dass die Vergabeunterlagen rechtmäßig waren, soweit sie einen Mindesterstattungssatz von 15 % auf den günstigsten ApU zum Stichtag 01.01.2017 der in der Lauer Taxe gemeldeten Vergleichsprodukte vorsahen.

a.

Die Antragsgegnerinnen sind zur Umstellung ihres bisherigen Antrags berechtigt.

Das Fortsetzungsfeststellungsverfahren nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt ausdrücklich den Antrag eines Beteiligten voraus. Beteiligte des Nachprüfungsverfahrens sind neben dem Antragsteller auch der Antragsgegner und der Beigeladene (Kadenbach in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 168 Rn. 48; Vavra in Burgi/Dreher, § 178 Rn. 15).

b.

Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor.

Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung für den Fortsetzungsfeststellungsantrag ist das Vorliegen des sog. Feststellungsinteresses. Ein solches rechtfertigt sich durch jedes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art und muss geeignet sein, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder zu mildern.

Die Antragsgegnerinnen haben ein berechtigtes Interesse daran, dass festgestellt wird, ob die in Rede stehende Vorgabe des Mindestrabattsatzes rechtmäßig war. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerinnen hat auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt, dass die Antragsgegnerinnen beabsichtigen, auch in nachfolgenden Ausschreibungen den als vergaberechtsfehlerhaft beanstandete Mindestrabattsatz von 15 % auf den günstigsten ApU zum Stichtag der in der Lauer Taxe gemeldeten Vergleichsprodukte vorzugeben.

2.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen ist begründet.

Der von den Antragsgegnerinnen in preislicher Hinsicht als Ausschlusskriterium festgelegte Mindesterstattungssatz von 15 % auf den günstigsten Preis der zum Stichtag 01.01.2017 in der Lauer Taxe gemeldeten Vergleichsprodukte ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Die von der Antragstellerin hiergegen vorgebrachten Argumente bleiben allesamt ohne Erfolg. Im Einzelnen gilt folgendes:

a.

Kalkulationsvorgaben durch den öffentlichen Auftraggeber sind im Grundsatz vergaberechtlich zugelassen. Sie beschränken zwar die Kalkulationsfreiheit der Bieter und „kanalisieren“ in gewissem Umfang auch den Preiswettbewerb, beruhen jedoch auf der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Regularien des Vergabeverfahrens. Zudem begrenzen sie Spekulationsmöglichkeiten der Bieter und fördern insoweit die Chancengleichheit bei der Bewerbung um den Auftrag. Wie sonstige Festlegungen des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen auch unterliegen sie nur dem Gebot der Eindeutigkeit und Bestimmtheit (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.11.2012, VII-Verg 42/12, juris Rn. 3; vgl insoweit auch BGH VergabeR 2007, 73; OLG München VergabeR 2006, 933, 936 f.; OLG Rostock VergabeR 2006, 374, 377 m.w.Nachw.; Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 13 VOL/A Rn. 79, 80). Zudem darf die Forderung nach der Einhaltung bestimmter Kalkulationsvorgaben bei den Preisangaben den Bieter nicht unzumutbar belasten (OLG Frankfurt, Beschluss v. 11.10.2016, 11 Verg 13/16, juris Rn. 41 m.w.Nachw.). Dabei ist der Gesichtspunkt der Zumutbarkeit Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (§ 97 ABs. 1 Satz 2 GWB).

Darüber hinaus hat der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich die Möglichkeit eine finanzielle Obergrenze festzulegen, denen die Angebote entsprechen müssen (EuGH, Urteil v. 13.09.2011, T-8/09, Rn. 88; OLG Koblenz, Beschluss v. 04.02.2014, 1 Verg 7/13, juris Rn. 65, VergabeR2014, 409; Müller-Wrede in Müller-Wrede, GWB, § 127 Rn. 200). Da der Zweck des Vergabeverfahrens darin besteht, die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers zu den bestmöglichen Konditionen zu befriedigen, kann der öffentliche Auftraggeber nicht nur den Gegenstand eines öffentlichen Auftrag frei bestimmen, sondern auch die Voraussetzungen festlegen, die die Angebote erfüllen müssen (EuGH, Urteil v. 13.09.2011, T-8/09, Rn. 68, 88).

Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen der Antragstellerin, es gebe für den öffentlichen Auftraggeber keine vergaberechtliche Grundlage, die ihn berechtigte, in die Kalkulationsfreiheit des Bieters einzugreifen, nicht haltbar. Überdies wird durch die Festlegung des Mindestrabatts der Angebotspreis der Bieter nicht im Vorhinein unter Ausschluss jeglichen Preiswettbewerbs festgelegt, so wie die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 23.04.2018 geltend macht. Durch den in Rede stehenden Mindestrabatt geben die Antragsgegnerinnen die Höhe eines Mindesterstattungssatzes auf den günstigsten Wettbewerbspreis gemäß Lauer-Taxe vor. Der sich daraus ergebende Preis ist der Höchstpreis, den die Antragsgegnerinnen bereit sind je Packung zu zahlen. Unterhalb dieses Höchstpreises findet der Preiswettbewerb uneingeschränkt statt.

b.

Der von den Antragsgegnerinnen geforderte Mindesterstattungsbetrag von 15 % ist der Höhe nach nicht willkürlich gewählt.

Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 28.06.2017 ausgeführt hat, haben sich die Antragsgegnerinnen ausweislich des Vergabevermerks vom 28.03.2017 bei der Festlegung des Mindesterstattungsbetrags auf 15 % vom günstigsten Marktpreis von folgenden nachvollziehbaren und der Sache nach unstreitigen Erwägungen leiten lassen:

Ergebnisse von Ausschreibungsverfahren in anderen Bundesländern, an denen die Antragsgegnerinnen überwiegend selbst beteiligt waren, haben gezeigt, dass Rabatte im zweistelligen Bereich auf den Listenpreis die Regel sind. Dies gilt für den allgemeinen Arzneimittelmarkt ebenso wie für den Markt für Kontrastmittel. Im allgemeinen Arzneimittelmarkt werden bei Rabattvertragsausschreibungen von den pharmazeutischen Unternehmen im Generika-Bereich Rabatte sogar bis nahe an 100 % des Abgabepreises des Unternehmens angeboten. Auch im Bereich der patentgeschützten Arzneimittel werden üblicherweise Rabatte im zweistelligen Bereich vereinbart. So sind für Kontrastmittel zuletzt in I. im Rahmen eines nicht wettbewerblichen sog. „open-house-Verfahrens“ Rabatte je Fachlos in Höhe von 10-20 % auf den Listenpreis vereinbart worden, so dass bei Einräumung einer vertraglichen Exklusivität für eine zweijährigen Laufzeit – so wie es vorliegend der Fall ist - mit weitaus höheren Rabatten zu rechnen ist. Ein weiterer Aspekt ist die Tatsache, dass Listenpreise für Kontrastmittel ohne nennenswerten Wettbewerbsdruck entstanden sind und auf dem Markt keinerlei gesetzliche oder vertragliche Mechanismen zur Kostendämpfung und Preisregulierung greifen (Bl. 92 GA).

c

Der von den Antragsgegnerinnen festgelegte Erstattungssatz von mindestens 15 % auf den Vergleichspreis gemäß Lauer-Taxe führt nicht dazu, dass ein Preis- und Angebotswettbewerb unter Verstoß gegen § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht mehr sattfindet. Zwar behauptet die Antragstellerin dies pauschal. Jedoch spricht allein schon das Ergebnis der hier zur Überprüfung stehenden Ausschreibung dagegen. So sind, je nachdem welches der insgesamt 28 Fachlose betroffen ist, von verschiedenen Bietern Erstattungsbeträge in einer Größenordnung von deutlich über 15 % angeboten worden.

Soweit die Antragstellerin überdies geltend macht, durch die Vorgabe des Mindestrabatts werde ein auftraggeberseitig initiierter „Dumping-Wettbewerb“ ins Werk gesetzt, kann sie damit nicht gehört werden. Legt der Auftraggeber tatsächlich eine übermäßig niedrige finanzielle Obergrenze fest, setzt er sich dem Risiko aus, dass kein befriedigendes Angebot abgegeben wird, so dass das Vergabeverfahren mit geänderten Voraussetzungen wiederholt werden müsste. Dies bedeutet allerdings nicht, dass er verpflichtet wäre, die Einwendungen und Vorschläge der Bieter zu berücksichtigen. Dies hat zur Folge, dass dem Einwand der Unangemessenheit der finanziellen Obergrenze keine Bedeutung zukommt (EuGH, Urteil v. 13.09.2011, T-8/09, Rn. 68, 88).

d.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Vergaberechtswidrigkeit des festgelegten Mindestrabatts folge aus einer Unvereinbarkeit mit den gesetzlichen Regularien zur Aufhebung von Ausschreibungen wegen Unwirtschaftlichkeit (§ 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV), teilt der Senat diese Ansicht nicht. Die zulässige Festlegung einer Obergrenze ist Ausdruck des Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers. Er macht hiervon bei der Festlegung der Vergabebedingungen in den Vergabeunterlagen Gebrauch. Der Bieter kann sich darauf einstellen und die Vorgaben bei der Erstellung seines Angebots und Kalkulation des Angebotspreises berücksichtigen. Eine völlig andere Situation liegt vor, wenn der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren aufheben möchte. Zum Schutz der Bieter, die Zeit und Kosten für ihre Teilnahme an dem Vergabeverfahren aufgewandt und darauf vertraut haben, dass ihre Aufwendungen nicht von vornherein nutzlos sind, soll die Aufhebung des Vergabeverfahrens eine Ausnahme und nur in den genannten Fällen zulässig sein. Dass durch die Vorgabe eines Mindestrabatts die normierten Regelungen über die Aufhebung von Ausschreibungen wegen Unwirtschaftlichkeit umgangen werden, ist bei dieser Sachlage nicht zu erkennen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78, 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB.