Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 55/17

I.

Der Beigeladene zu 2. und die Antragsgegnerin wenden sich gegen die von der Vergabekammer mit Beschluss vom 15.11.2017 getroffene Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärung in der Hauptsache.

Die Antragsgegnerin hatte aufgrund Ratsbeschlusses vom 19.01.2017 für die Vergabe von Rettungsdienstleistungen auf ihrem Gebiet ein Wettbewerbsverfahren unter ausschließlicher Beteiligung der anerkannten Hilfsorganisationen eingeleitet. Ausgeschrieben waren Rettungsdienstleistungen im Zeitraum vom 03.10.2017 bis zum 02.10.2022. Der Ablauf der Angebotsabgabefrist war für den 26.06.2017 vorgesehen. Die Antragstellerin, die an Aufträgen auf dem Gebiet der Antragsgegnerin interessiert ist, aber nicht zu den anerkannten Hilfsorganisationen zählt, rügte das eingeleitete Verfahren gegenüber der Antragsgegnerin und leitete mit Antrag vom 09.05.2017 ein Nachprüfungsverfahren ein. Dieses Verfahren setzte die Vergabekammer mit Beschluss vom 06.07.2017 im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des angerufenen Senats vom 12.06.2017 im Beschwerdeverfahren VII-Verg 34/16 aus. Mit diesem Beschluss hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union verschiedene Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, von deren Beantwortung nach der Rechtsauffassung des Senats abhängt, wie die Bereichsausnahme „Rettungsdienst“ nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszulegen ist.

Infolge des mit dem eingeleiteten Nachprüfungsverfahren einhergehenden Zuschlagsverbots gab in dem Wettbewerbsverfahren bis zum 26.06.2017 keine der anerkannten Hilfsorganisationen ein Angebot ab. Die Antragsgegnerin hob dieses Verfahren daraufhin am 04.07.2017 auf, was sie im Vergabenachprüfungsverfahren allerdings erst im Oktober 2017 mitteilte (vgl. Bl. 419 der Verfahrensakte der Vergabekammer).

Mit Schriftsatz vom 30.10.2017 hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag gegenüber der Vergabekammer in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dieser Erklärung hat sich die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 10.11.2017 angeschlossen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 15.11.2017 hat die Vergabekammer die Verfahrenskosten und die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen zu 2. auferlegt. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass dies der Billigkeit entspreche, weil die Antragsgegnerin das von ihr eingeleitete Wettbewerbsverfahren aufgehoben habe. Die Antragstellerin habe damit das von ihr erstrebte Ziel erreicht.

Gegen den ihnen jeweils am 15.11.2017 zugestellten Beschluss wenden sich der Beigeladene zu 2. und die Antragsgegnerin mit ihren jeweils am 29.11.2017 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen sofortigen Beschwerden.

Der Beigeladene zu 2. ist der Ansicht, dass es nicht der Billigkeit entspreche, ihn mit Kosten zu belasten. Seine Äußerungen zur Sach- und Rechtslage und die von ihm im Verfahren vor der Vergabekammer schriftsätzlich angekündigten Anträge rechtfertigten keine Kostenauferlegung. Im Übrigen habe sich die Antragsgegnerin nicht freiwillig in die Rolle der Unterlegenen begeben. Das Wettbewerbsverfahren sei von ihr nur aufgehoben worden, weil keine Angebote eingegangen seien. Schließlich habe die Antragstellerin die Kosten noch aus einem weiteren Grund zu tragen. Wie sich aus § 135 Abs. 2 GWB ergebe, sei der von der Antragstellerin gestellte vorbeugende Nachprüfungsantrag unzulässig.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen seien. Deren Nachprüfungsantrag sei als vorbeugender Nachprüfungsantrag schon unzulässig gewesen. Gegen eine De-facto-Vergabe könne, wie sich aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ergebe, erst vorgegangen werden, wenn der Vertrag geschlossen sei. Im Übrigen stehe die Aufhebung des Vergabeverfahrens in keinem Zusammenhang mit dem Nachprüfungsverfahren.

Der Beigeladene zu 2. beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Köln vom 15. November 2017 (Az.: VK VOL 11/17) dahingehend abzuändern,

1. dass die Kosten des Verfahrens und

2. die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen zu 2) der Antragstellerin auferlegt werden,

hilfsweise dahingehend abzuändern,

3. dass die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte der Antragstellerin und der Antragsgegnerin und

4. die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen zu 2) der Antragstellerin zur Hälfte auferlegt werden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den angefochtenen Beschluss abzuändern und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortigen Beschwerden des Beigeladenen zu 2) sowie der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Kammer in Köln) vom 15. November 2017 – VK VOL 11/17 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt die von der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung als zutreffend und ist der Ansicht, dass sich die Kostentragungspflicht an einer rein formalen Betrachtung zu orientieren habe. Insoweit sei allein entscheidend, dass die Antragsgegnerin die unzulässige De-Facto-Vergabe nicht weiter betrieben habe.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakten Bezug genommen.

II.

Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und des Beigeladenen zu 2. sind teilweise begründet.

Die von der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung entspricht nicht der Billigkeit im Sinne von § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB. Nach diesen Vorschriften ist über die Kostentragung in Fällen einer Erledigung des Nachprüfungsantrags vor einer Entscheidung der Vergabekammer nach billigem Ermessen zu entscheiden. Nach der Rechtsprechung des Senats gilt im Rahmen von § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB derselbe Billigkeitsmaßstab wie im Rahmen von § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Hierzu hat der Senat zuletzt Folgendes ausgeführt (vgl. Beschluss vom 16.10.2017 – VII-Verg 20/17):

„Die Entscheidung nach § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffen. Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 – KVR 10/16 und Beschluss vom 23.01.2013 – X ZB 8/11, jeweils zitiert nach juris). Die Kostenentscheidung dient keiner abschließenden Klärung schwieriger Rechts- oder Tatsachenfragen, sondern soll lediglich eine dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechende Kostenentscheidung sicherstellen. Ist der Verfahrensausgang offen und nicht vorherzusehen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 – KVR 10/16 und Beschluss vom 23.01.2013 – X ZB 8/11, jeweils zitiert nach juris). Bei einfacher Sach- und Rechtslage und prognostizierbarem Verfahrensausgang kommt demgegenüber dem voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens maßgebende Bedeutung zu.“

Werden diese Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall übertragen, so ist die Entscheidung über die Verteilung der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie über die den Verfahrensbeteiligten dort zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise zu treffen.

1.

Es entspricht der Billigkeit, dass die Verfahrensbeteiligten die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer jeweils hälftig und die ihnen entstandenen Aufwendungen jeweils selbst tragen. Im Hinblick auf die noch vom Gerichtshof der Europäischen Union zu beantwortenden Fragen zur Auslegung der Bereichsausnahme nach Art. 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU, die der Senat dem Gerichtshof mit Beschluss vom 12.06.2017 im Beschwerdeverfahren VII-Verg 34/16 zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, war der Verfahrensausgang bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses offen und nicht vorherzusehen.

Entgegen der Ansicht der Vergabekammer und der Antragstellerin kommt dem formalen Aspekt der Aufhebung des beanstandeten Wettbewerbsverfahrens durch die Antragsgegnerin keine ausschlaggebende Bedeutung für die zu treffende Billigkeitsentscheidung zu. Mit der Aufhebung des Wettbewerbsverfahrens hat sich die Antragsgegnerin nicht in die Rolle der Unterlegenen begeben. Sie hat ihren Rechtsstandpunkt nicht aufgegeben. Vielmehr reagierte sie damit – § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VgV entsprechend – lediglich auf den Umstand, dass binnen der Angebotsfrist wegen der Wirkungen des § 169 Abs. 1 GWB kein Angebot eingegangen ist. Dass die Antragstellerin damit ihr Ziel erreicht hat, dass das ohne ihre Beteiligung eingeleitete Wettbewerbsverfahren nicht mehr mit einem Zuschlag an eine der anerkannten Hilfsorganisationen beendet wird, ist für die Antragstellerin ein Zufallsgewinn, der über die Erfolgsaussichten ihres Nachprüfungsantrags bis zu diesem Zeitpunkt nichts aussagt.

Entgegen der Ansicht des Beigeladenen zu 2. und der Antragsgegnerin steht einer auf eine Kostenaufhebung hinauslaufenden Billigkeitsentscheidung nicht die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin entgegen. Entgegen der Auffassung des Beigeladenen zu 2. und der Antragsgegnerin lässt sich § 135 GWB nicht entnehmen, dass die Antragstellerin Rechtsschutz in einem Vergabenachprüfungsverfahren erst nach Erteilung eines Zuschlags im beanstandeten Wettbewerbsverfahren erlangen kann. Zwar wird in der Literatur solches anknüpfend an § 135 GWB tatsächlich diskutiert und eine „in der nationalen Rechtsprechung verbreitete Tendenz, keinen Rechtsschutz gegen geplante De-facto-Vergaben zu gewähren“, beklagt (so ausdrücklich Opheys, NZBau 2017, 714, 715 f.). Die beiden hierfür als Beleg angeführten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Schleswig (Beschluss vom 15.03.2013 – 1 Verg 4/12) sowie des Kammergerichts (Beschluss vom 13.09.2012 – Verg 4/12) werden nach Auffassung des Senats jedoch missverstanden. In keiner der beiden Entscheidungen wird die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags nach § 160 GWB gegen die Durchführung eines formfreien anstelle eines gebotenen, den Regeln des Kartellvergaberechts folgenden förmlichen Vergabeverfahrens in Zweifel gezogen. Das Oberlandesgericht Schleswig bekräftigt im Gegenteil ausdrücklich, dass die Frage, ob ein Vergabeverfahren durchzuführen ist, vor Vertragsschluss im Wege der Nachprüfung überprüft werden kann (OLG Schlesweig, Beschluss vom 15.03.2013 – 1 Verg 4/12, zitiert nach juris, Tz. 54). Aus der Entscheidung des Kammergerichts ergibt sich diesbezüglich nichts anderes. Das Kammergericht hat lediglich einen Nachprüfungsantrag für unstatthaft gehalten, mit dem eine abstrakte Untersagung zukünftiger, sich noch nicht konkret abzeichnender De-facto-Vergaben begehrt wurde, denen – wie die dortige Antragstellerin mutmaßte – keinerlei wettbewerbliches Verfahren vorgeschaltet sein würde (vgl. KG, Beschluss vom 13.09.2012 – Verg 4/12, zitiert nach juris, Tz. 8). Darum ging es hier vor Erledigungseintritt aber nicht, sondern um die Rüge der Unvereinbarkeit des von der Antragsgegnerin durchgeführten Wettbewerbsverfahrens mit den Regeln des GWB-Vergaberechts.

2.

Soweit sich der Beigeladene zu 2. noch weitergehend gegen jede Kostenbeteiligung wehrt, bleibt seine sofortige Beschwerde ohne Erfolg. Es entspricht der Billigkeit, dass auch der Beigeladene zu 2. einen Teil der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer trägt. Er hat sich auf Seiten der Antragsgegnerin aktiv am Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt und eigene Anträge angekündigt. Dieser Versuch der Einflussnahme auf den Ausgang des Vergabe-nachprüfungsverfahrens rechtfertigt die Zuschreibung eines Kostenrisikos.

Im Einklang mit der Entscheidung der Vergabekammer war die Kostenhaftung des Beigeladenen zu 2. im Außenverhältnis allerdings zu reduzieren (vgl. insoweit Senatsbeschlüsse vom 21.10.2015 – VII-Verg 35/15 und vom 14.09.2009 – VII-Verg 20/09; Glahs, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 GWB Rn. 18).

III.

Da die Beschwerdeführer mit ihren sofortigen Beschwerden nur teilweise obsiegen, die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hälftig zu teilen sind und Ansprüche auf Erstattung von dort entstandenen notwendigen Aufwendungen nicht bestehen, entspricht es im Rahmen der nach § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB im Beschwerdeverfahren zu treffenden Kostenentscheidung der Billigkeit, die im Beschwerdeverfahren angefallenen Kosten in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise zu verteilen.

Die Entscheidung über den Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird, da die Verfahrensbeteiligten hierzu zunächst rechtliches Gehör erhalten sollen, durch gesonderten Beschluss ergehen.