Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 58/17

I.

Mitte des Jahres 2017 schrieb die Antragsgegnerin europaweit die Vergabe von Sicherheitsdienstleistungen in 9 zentralen Unterbringungseinrichtungen und 3 Erstaufnahmeeinrichtungen des Landes Nordrhein-Westfalen zur Unterbringung von Flüchtlingen im offenen Verfahren aus. Der Auftrag war in 13 Lose unterteilt. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Der Preis war mit 40 % gewichtet, die Qualität der geforderten fünf Konzepte mit 53 % und die Qualifikation der Sicherheitsdienstleitung in der jeweiligen Unterbringungseinrichtung mit 7 %.

Die Antragstellerin gab Angebote zu den Losen 2, 3, 4, 5 und 12 ab. Den Zuschlag für die Lose 2, 4 und 12 soll die Beigeladene zu 1) erhalten. Den Zuschlag für Los 3 die Beigeladene zu 2) und für Los 5 die Beigeladene zu 3).

Nachdem die Antragstellerin zuletzt mit anwaltlichen Schreiben vom 02.10.2017 und 05.10.2017 mehrere Rügen erhoben und die beabsichtigten Zuschlagserteilungen als vergaberechtsfehlerhaft erfolglos beanstandet hatte, hat sie Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer beantragt.

Die Vergabekammer hat das Nachprüfungsverfahren hinsichtlich der Lose 2, 4 und 12 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen VK 1 – 28/17 fortgeführt. Soweit das Nachprüfungsverfahren gegen die Vergabe der Lose 3 (ZUE Borgentreich) und 5 (ZUE Hamm) gerichtet war, haben die Verfahrensbeteiligten das Nachprüfungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 27.11.2017 die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens festgestellt (Beschlusstenor zu 1.), die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin, die Beigeladenen zu 2) und 3) für notwendig erklärt (Beschlusstenor zu 3.) und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) und zu 3) für deren zweckentsprechende Rechtsverfolgung auferlegt (Beschlusstenor zu 4.). Die Vergabekammer hielt die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig, weil die vergaberechtlichen Fragestellungen komplex seien.

Die Antragstellerin wendet sich mit der sofortigen Beschwerde insoweit gegen die Entscheidung der Vergabekammer, als die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig erklärt worden ist.

Sie trägt vor, die Antragsgegnerin, vertreten durch die Bezirksregierung Arnsberg als Vergabestelle, verfüge über die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse, um das vorliegende Nachprüfungsverfahren durchzuführen, da es hauptsächlich um auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich dazugehörender Vergaberegeln gegangen sei. Sie habe beanstandet, dass ihre Konzepte mit einer zu geringen Punktzahl bewertet worden seien und die für den Zuschlag für das Los 5 vorgesehene Beigeladene zu 3) nicht gemäß § 127 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen worden sei.

Die Antragstellerin beantragt,

Ziffer 3 der Kostenentscheidung des Beschlusses der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster vom 27. November 2017 (VK 1 – 28/17 – 1) dahingehend abzuändern, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für nicht notwendig erklärt wird.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Vergabekammer habe bei ihrer Entscheidung sich im Rahmen des § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG bewegt. Die zur Entscheidung anstehenden Rechtsfragen seien weder alltäglich noch ohne Weiteres beherrschbar gewesen. Zudem sei unter dem Gesichtspunkts der „Waffengleichheit“, der personellen Ausstattung der Zentralen Vergabestelle der Bezirksregierung Arnsberg, der fehlenden Erfahrung mit europaweiten Vergabeverfahren und der wirtschaftlichen und politischen Bedeutung des Beschaffungsvorhabens die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten notwendig gewesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

1.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 171 Abs. 1 GWB). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist nicht nur die Kostenentscheidung der Vergabekammer, sondern auch der dazugehörende Ausspruch über die Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den obsiegenden Verfahrensbeteiligten mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (siehe nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.07.2013, VII-Verg 40/12, juris Rn. 4 m.w.Nachw.). Zudem kann über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.07.2013, VII-Verg 40/12, juris Rn. 4 m.w.Nachw.).

2.

Die sofortige Beschwerde ist begründet. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war für das vorliegende Nachprüfungsverfahren, in dem es nach Trennung der Verfahren allein um die Zuschlagsentscheidung bezüglich der Lose 3 und 5 ging, nicht notwendig.

Nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG ist zu entscheiden, ob Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Über die Notwendigkeit für den öffentlichen Auftraggeber, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss v. 26. September 2006 - X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, 10.07.2013, VII-Verg 40/12, juris Rn. 5; OLG Frankfurt, Beschluss v. 02.11.2017, 11 Verg 8/17, juris Rn. 19; OLG Koblenz, Beschluss v. 8. Juni 2006 - 1 Verg 4 und 5/06; OLG München, Beschluss v. 11. Juni 2008 - Verg 6/08; OLG Frankfurt, Beschluss v. 30. März 2010 - 11 Verg 3/10). Dabei ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen nebst den zugehörigen Vergabevorschriften konzentriert hat. In einem solchen Fall ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber im Allgemeinen nicht erforderlich. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss er sich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst verschaffen; er kann dies nicht auf einen Rechtsanwalt abwälzen. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind. Eine kleinliche Beurteilung ist dabei unangebracht.

Ergänzend kann bei der Beurteilung auch die Komplexität des Sachverhalts sowie die Bedeutung und das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber berücksichtigt werden, ebenso wie der Umstand, inwieweit die Vergabestelle über geschultes Personal und Erfahrung mit Vergabeverfahren verfügt. Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung der Rechtsfrage einfließen (OLG Frankfurt, Beschluss v. 02.11.2017, 11 Verg 8/17, juris Rn. 21; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 20.07.2000, Verg 1/00, juris Rn. 28).

Nach den vorstehenden Grundsätzen war die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin nicht notwendig.

Die Antragstellerin hat bezogen auf die hier in Rede stehende Vergabe der Lose 3 und 5 im Wesentlichen zwei auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung gemacht. So hat sie die Qualitätsbewertung ihrer Konzepte durch die Antragsgegnerin als fehlerhaft beanstandet, soweit ihre Konzepte mit lediglich 2 Punkten und nicht mit der höchsten Punktzahl (3 Pkt.) bewertet worden seien (Nachprüfungsantrag vom 05.10.2017, Seite 4). Insoweit ging es um die Anwendung der Bewertungskriterien auf das Angebot der Antragstellerin und somit um bloße Fragen der Angebotswertung. Dies betrifft aber die originäre Kompetenz der Vergabestelle. Hiermit hatten sich die für das Vergabeverfahren zuständigen Mitarbeiter der Antragsgegnerin bereits anlässlich der Aufstellung und Formulierung der Auswahlkriterien sowie anlässlich der Bewertung der Angebote und der Beantwortung des Rügeschreibens der Antragstellerin vom 02.10.2017 vertieft beschäftigen müssen. Damit verbundene schwierige Rechtsfragen sind nicht ersichtlich.

Darüber hinaus hat die Antragstellerin beanstandet, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu 3) den Zuschlag für Los 5 erteilen will, obwohl dieser Bieter gemäß §§ 124 Abs. 1 Nr. 7, 125 Abs. 1 GWB von dem Vergabeverfahren auszuschließen sei, weil eine Selbstreinigung nicht stattgefunden habe. Dass ein Vertrag über Sicherheitsdienstleistungen zwischen der Beigeladenen zu 3) und der Bezirksregierung E. wegen Schlechtleistung der Beigeladenen zu 3) vorzeitig zum 01.07.2017 beendet worden ist, stand zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit, wie sich aus dem Nichtabhilfeschreiben der Antragsgegnerin vom 05.10.2017 ergibt. Fraglich war allein, ob die Antragsgegnerin ihre Entscheidung, die Beigeladene zu 3) trotz dieses Sachverhalts nicht auszuschließen, ermessensfehlerfrei getroffen hat. Hierbei handelt es sich aber um eine auftragsbezogene Rechtsfrage, deren Bearbeitung in einem Nachprüfungsverfahren der Kompetenz der Antragsgegnerin zugeordnet ist und von ihr auch erwartet werden kann. Besondere Schwierigkeiten waren damit nicht verbunden, wie sich im Übrigen auch daraus ergibt, dass in der Antragserwiderung hierzu nur auf 2 Seiten eingegangen wird.

Soweit die Antragstellerin die Unzuverlässigkeit des Beigeladenen zu 3) daraus herleiten wollte, dass nach Presseveröffentlichungen die Beigeladene zu 3) noch bis Mitte 2017 ihre Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns umgangen haben soll, ging es darum, den Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht richtig zu stellen und das durch die Presseberichte erzeugte Missverständnis auszuräumen. Hierbei handelte es sich um eine rein auftragsbezogene Sachfrage, die dem Kompetenzbereich der Antragsgegnerin zuzuweisen war.

Unter diesen Umständen vermögen die von der Antragsgegnerin geltend gemachte wirtschaftliche und politische Bedeutung des Beschaffungsvorhabens sowie der Grundsatz der sog. Waffengleichheit keine andere Beurteilung zu rechtfertigen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 175 Abs. 2, 78 GWB.