Oberlandesgericht Düsseldorf, 2. Kartellsenat — 2 U 7/16 [Kart]

I.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf - Geschäftsstelle - hat mit Kostenrechnung vom 15. August 2017 (Bl. Nr. III d.A.) eine Zahlungspflicht der Antragsgegnerin in Höhe von € 8.416,00 festgestellt.

Hiergegen hat die Antragsgegnerin am 25. August 2017 (Bl. 401 d.A.) Erinnerung eingelegt und beantragt, die Kosten auf € 0,00 zu reduzieren. Sie sei nach § 2 Abs. 2 S. 3 GKG i.V.m. § 122 Abs. 1 Nr. 2 JustG NRW von der Zahlung von Gerichtsgebühren befreit. Gegenstand des Verfahrens sei ein Vertrag über eine Trinkwasserkonzession, der der Sicherstellung der Trinkwasserversorgung im Gemeindegebiet diene, die wiederum nach § 50 Abs. 1 WHG und nach § 38 Abs. 1 LWG der Antragsgegnerin als Aufgabe der kommunalen Daseinsvorsorge zugewiesen sei.

Die Leiterin des Dezernats 4 beim Oberlandesgericht hat als Vertreterin der Landeskasse beantragt, die Erinnerung zurückzuweisen.

Nachdem der Senat mit Urteil vom 13. Juni 2018 die Kosten des Rechtsstreits für beide Instanzen gegeneinander aufgehoben hatte, erstellte das Oberlandesgericht am 10. Januar 2019 eine neue Kostenrechnung, die einen der Antragsgegnerin zu erstattenden Betrag von € 4.208,00 ausweist.

II.

Die gemäß § 66 Abs. 1 S. 1 GKG zulässige Erinnerung ist unbegründet.

Nachdem durch die Kostengrundentscheidung des Senats die in der Kostenrechnung vom 15. August 2017 festgestellte Zahlungspflicht überholt ist, bezieht sich die Erinnerung nunmehr auf den Kostenansatz in der Kostenrechnung vom 9. Januar 2019, Kassenzeichen X…X (Bl. III d.A.). Denn der angegriffene Kostenansatz der Vorschussrechnung wirkt in der Kostenrechnung vom 9. Januar 2019 fort. Einer erneuten Erinnerung bedurfte es nicht.

Der Kostenansatz ist fehlerfrei.

Nach der Vorschrift des § 122 Abs. 1 Nr. 2 JustG NRW sind Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit die Angelegenheit nicht ihre wirtschaftlichen Unternehmen betrifft, von der Zahlung von Gebühren, welche die ordentlichen Gerichte in Zivilsachen und die Justizverwaltungsbehörden erheben, befreit. Der Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens wird durch das Justizgesetz NRW nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur in Bezug auf den fraglichen Passus wortgleichen Formulierung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Nds. GGebBefrG ordnet der Zusatz eine sachliche Einschränkung der persönlichen Privilegierung dahin an, dass Gegenstand des Rechtstreits eine nicht wirtschaftliche Betätigung der Gebietskörperschaft bilden muss (BGH, Beschluss vom 20. April 2010, VI ZB 65/09 - juris Rn. 13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2017, I-10 W 6/17).

Die Gemeindeordnung NRW nennt in § 107 Abs. 1 S. 3 GO als maßgebliches Kriterium für eine wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde, ob die Tätigkeit ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Antragsgegnerin die Gebührenbefreiung zu versagen. Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens ist die Vergabe einer Wasserkonzession für das Versorgungsgebiet der Antragsgegnerin. Mit Erteilung einer Wasserkonzession verwertet die Antragsgegnerin als Konzessionsgeberin ihr Recht zur Nutzung der öffentlichen Verkehrswege für den Betrieb von Trinkwasserleitungen, damit die Konzessionsnehmerin in der Folge das Trinkwasserversorgungsnetz betreiben und die Endabnehmer mit Trinkwasser versorgen kann. Die Übertragung dieses Rechts ist Gegenstand wirtschaftlicher Betätigung, weil die Einräumung eines Wegerechts ihrer Art nach auch von einem Dritten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte. Die Antragsgegnerin vergibt die Konzession in Erwartung einer Gewinnerzielung, wie sich schon allein daraus ergibt, dass sie den Konzessionsvertrag mit dem Bieter abschließt, der neben einem qualitativ hochwertigen Wasserversorgungskonzept die aus Sicht der Antragsgegnerin wirtschaftlichsten Vertragskonditionen anbietet. Die Antragsgegnerin erhält von der Konzessionsnehmerin, die in der Folge die gemeindliche Aufgabe der unmittelbaren Wasserversorgung von Letztverbrauchern im Stadtgebiet übernimmt, neben der Konzessionsabgabe (§ 13 Konzessionsvertrag) weitere geldwerte Leistungen, wie etwa einen Preisnachlass für den abgerechneten Eigenverbrauch (§ 14 Konzessionsvertrag), einen Kommunalrabatt und unentgeltliche Wasserlieferungen für verschiedene kommunale Zwecke (§ 15 Konzessionsvertrag).

Der Annahme einer wirtschaftlichen Betätigung der Antragsgegnerin steht nicht § 107 Abs. 2 Nr. 1 GemO NRW entgegen, weil die Antragsgegnerin nach wasserrechtlichen Vorschriften (§ 38 Abs. 1 LWG) zur Versorgung ihres Gemeindegebietes mit Trinkwasser verpflichtet ist. Nach dieser Vorschrift gilt als wirtschaftliche Betätigung „im Sinne dieses Abschnitts“ nicht der Betrieb von Einrichtungen, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist. Indes ist der Betrieb der Trinkwasserversorgungseinrichtung nicht Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens, sondern die Übertragung des Rechts zur Nutzung der öffentlichen Verkehrswege für den Betrieb des Wasserversorgungsnetzes. Im Übrigen besteht der Zweck des Ausnahmekatalogs des § 107 Abs. 2 GemO NRW allein darin, durch die Fiktion der Nichtwirtschaftlichkeit der dort genannten Tätigkeiten diese von den Bindungen des § 107 Abs. 1 GemO NRW auszunehmen (BeckOK Kommunalrecht NRW/Kaster, 6. Ed. 1.12.2018, GO NRW § 107 Rn. 34a). Aussagen über die Gebührenbefreiung in zivilrechtlichen Streitigkeiten trifft die Vorschrift nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 66 Abs. 8 GKG.