Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Zivilsenat — 3 Wx 156/19

I.

Der verfahrensgegenständliche Wohnungsgrundbesitz stand ursprünglich im Eigentum des Vaters des Beteiligten zu 1. Jener hatte in seinem am 25. Januar 2012 notariell errichteten Testament den Beteiligten zu 1 sowie dessen beide Geschwister zu seinen Erben zu je 1/3-Anteil bestimmt und dabei dem Beteiligten zu 1 die Stellung eines nicht befreiten Vorerben zugewiesen. Nacherben sollen die Beteiligten zu 2 und 3 - sie sind die Kinder des Beteiligten zu 1 - ersatzweise deren Abkömmlinge nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge sein. Für den Fall, dass entweder die Beteiligten zu 2 und 3 keine Abkömmlinge hinterlassen oder dass bei Eintritt des Nacherbfalls keine Abkömmlinge des Beteiligten zu 1 vorhanden sein sollten, enthält das Testament ergänzende Anordnungen.

Der Vater des Beteiligten zu 1 verstarb am 25. Mai 2012 und der Beteiligte zu 1 wurde aufgrund Auflassung und Teilung nach § 8 WEG am 23. Januar 2013 als Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes im Grundbuch eingetragen. Zugunsten der Beteiligten zu 2 und 3 wurde in Abteilung II ein Nacherbenvermerk eingetragen.

Mit notarieller Urkunde vom 13. Juni 2019 übertrugen die Beteiligten zu 2 und 3 einerseits, der Beteiligte zu 1 andererseits den verfahrensgegenständlichen Grundbesitz in das nicht der Nacherbfolge unterliegende Vermögen des Beteiligten zu 1, und die Beteiligten zu 2 und 3 erklärten die Freigabe des Grundbesitzes aus der Nacherbschaft.

Mit notariellem Antrag vom 26. Juni 2019 haben die Beteiligten die Löschung des in Abteilung II des Grundbuchs eingetragen Nacherbenvermerks beantragt.

In der angefochtenen Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt den Beteiligten aufgegeben, Löschungsbewilligungen der hilfsweise berufenen Ersatznacherben vorzulegen.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten, mit welcher sie unter Verweis auf verschiedene Fundstellen in der Literatur einwenden, es bedürfe keiner Zustimmung der Ersatznacherben, wenn aufgrund einer Vereinbarung zwischen Vor- und Nacherben ein Grundstück aus dem Nachlass ausscheide.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.

Gegenüber dem Senat haben die Beteiligten ergänzend damit argumentiert, dass nur dann eine Zustimmung der Ersatznacherben erforderlich sei, wenn das Anwartschaftsrecht des Nacherben als Ganzes übertragen werden solle; bei einer Verfügung nur über einen einzelnen Nachlassgegenstand gelte das nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten ist gemäß §§ 18 Abs. 1, 71 Abs. 1, 72, 73 GBO statthaft und insgesamt zulässig. Sie ist dem Senat nach der vom Grundbuchamt erklärten Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 75 GBO.

Die Beschwerde hat nur deshalb Erfolg, weil die Zwischenverfügung in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht hätte ergehen dürfen.

Stehen dem Vollzug eines Eintragungsantrages ein oder mehrere Hindernisse entgegen, so besteht gemäß § 18 Abs. 1 GBO die Möglichkeit, dem Antragsteller deren Behebung innerhalb einer gesetzten Frist aufzugeben. Wegen ihrer rangwahrenden Wirkung ist die Zwischenverfügung nur dann zulässig, wenn das Hindernis mit Rückwirkung behebbar ist. Die Beibringung einer für eine Eintragung erforderlichen Bewilligung des unmittelbar Betroffenen kann nicht mit einer rangwahrenden Zwischenverfügung verlangt werden (vgl. Demharter, GBO, 31. Aufl. 2018, § 18 Rn. 8 und 12 m.w.N.; vgl. auch Senat BeckRS 2012, 19323).

Diese Grundsätze hat das Grundbuchamt hier nicht berücksichtigt, wenn es im Wege der Zwischenverfügung eine Löschungsbewilligung der Ersatznacherben als denjenigen, die von der vollumfänglichen Löschung des Nacherbenvermerks unmittelbar betroffen sind, § 19 GBO, anfordert.

Vorsorglich sei in der Sache – ohne Bindungswirkung – bemerkt:

Die Auffassung des Grundbuchamtes, die Löschung des Nacherbenvermerks im Grundbuch könne nur nach entsprechender Zustimmungserklärung der Ersatznacherben erfolgen, dürfte zutreffend sein.

Gehört zur Nacherbschaft ein Grundstück, ist gemäß § 51 GBO ein Nacherbenvermerk im Grundbuch einzutragen. Der Nacherbenvermerk schützt den Nacherben davor, dass Verfügungen des nicht befreiten Vorerben infolge gutgläubigen Erwerbs Rechtswirksamkeit erlangen, § 2113 BGB. Es entspricht deshalb einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass zur Löschung des im Grundbuch eingetragenen Nacherbenvermerks die Bewilligung der Nacherben sowie etwa vorhandener Ersatznacherben erforderlich ist (OLG München ZEV 2015, 347; Demharter, a.a.O., § 51 Rn. 37 m.w.N; BeckOGK/Küpper BGB, Stand: 15. Juli 2019, § 2100 Rn. 150 m.w.N.; Palandt-Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, Einführung vor § 2100 Rn. 8 m.w.N.). Diese Auffassung wird auch in der von den Beteiligten zur Begründung ihrer Beschwerde in Kopie vorgelegten Fundstelle (Würzburger Notarhandbuch-Keim, 4. Aufl.) vertreten: dort wird in Randnummer 203 ausdrücklich festgehalten, dass durch ein Übertragungsgeschäft zwischen Nach- und Vorerben nicht in die Rechtsstellung des Ersatznacherben eingegriffen werden kann, weshalb eine Löschung des Nacherbenvermerks im Grundbuch nicht restlos erfolgen könne, sondern nur auf einen Ersatznacherbenvermerk reduziert werde.

Soweit die Beteiligten darauf verweisen, dass es keiner Zustimmung der Ersatznacherben bedürfe, wenn ein Grundstück als einzelner Nachlassgegenstand durch Vereinbarung zwischen dem Vor- und dem Nacherben aus dem Nachlass ausscheide, entspricht dies der einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. statt aller: Palandt-Weidlich. a.a.O., § 2100 Rn. 8 und 18 m.w.N.). Um die Frage der Wirksamkeit einer Verfügung des Nacherben unabhängig von einer Zustimmung des Ersatznacherben geht es im hiesigen Zusammenhang indes nicht. Hier steht vielmehr die Frage der Löschung des Nacherbenvermerks im Grundbuch in Rede. Da auch der Ersatznacherbe ein – doppelt bedingtes – Anwartschaftsrecht in Bezug auf den Nachlass hat, wird der Vorerbe durch die Verfügung des Nacherben nicht endgültig Vollerbe. Denn der Nacherbe kann nur über sein Nacherbenrecht verfügen, nicht aber über die Anwartschaft des Ersatznacherben (OLG München, a.a.O.). Der Nacherbenvermerk im Grundbuch wird somit durch die Verfügung des Nacherben nicht gegenstandslos (vgl. BeckOGK/Küpper, a.a.O., § 2100 Rn. 150; Palandt-Weidlich. a.a.O., § 2100 Rn. 16). Mithin bedarf es nach wie vor des Schutzes des Ersatznacherben davor, dass Verfügungen des nicht befreiten Vorerben infolge gutgläubigen Erwerbs Rechtswirksamkeit erlangen; dieser Schutz wird durch den im Grundbuch einzutragenden Ersatznacherbenvermerk gewährleistet.

Auch der vom Grundbuchamt in seiner Zwischenverfügung für den Fall des unbekannten Ersatznacherben aufgezeigte Weg, nämlich die Bestellung eines Pflegers, der einer Genehmigung des Betreuungsgerichts bedarf, dürfte das für das weitere Verfahren richtige Vorgehen sein (vgl. hierzu Demharter, a.a.O., § 51 Rn. 37; Palandt-Weidlich, a.a.O., § 2100 Rn. 16 m.w.N.).

III.

Eine Kostenentscheidung durch den Senat ist nicht veranlasst, §§ 22 Abs. 1, 25 GNotKG; dementsprechend erübrigt sich auch eine Wertfestsetzung. Angesichts des Erfolgs des Rechtsmittels bedarf es auch keiner Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde.