Oberlandesgericht Düsseldorf, 4. Zivilsenat — 4 U 23/18

A.

Der Kläger ist der Insolvenzverwalter der D. GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Die Insolvenzschuldnerin, welche zum damaligen Zeitpunkt unter dem Namen B. Real Estate AG firmierte, schloss unter Zuhilfenahme einer Versicherungsmaklerin zunächst unter der Versicherungsnummer 8287014297 eine D&O-Versicherung (im Folgenden: Grundversicherung) bei der W.R. B. lnsurance Europe Limited ab. Versicherte Personen waren hierbei u.a. die Vorstandsmitglieder und Aufsichtsräte der AG bzw. die Geschäftsführer der Schuldnerin nach deren Umwandlung in eine GmbH. Versicherte Tätigkeit war die Geschäftsführertätigkeit. In der Grundversicherung wurde den versicherten Personen Versicherungsschutz für den Fall zugesagt, dass sie wegen einer Pflichtverletzung bei der Ausübung der versicherten Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht werden. Die Grundversicherung hatte eine Deckungssumme in Höhe von 7.5 Mio.€.

Die Schuldnerin schloss darüber hinaus am 23.01.2008 unter Vermittlung durch dieselbe Versicherungsmaklerin eine Anschlussversicherung zu dieser Grundversicherung mit dem Lloyd´s Syndikat „Syndicate 1218 Newline“, deren Generalbevollmächtigter der Beklagte ist, ab. Die Deckungssumme betrug 2.5 Mio. €. Der Versicherungsschein (Anlage K5) lautet auszugsweise wie folgt:

Deckungssumme: EUR 2.500.000.- xs EUR 7.500.000.-

(i.W. zwei Millionen fünfhunderttausend im Anschluss

an sieben Millionen fünfhunderttausend)

Versicherungsbedingungen: Follow form zur Versicherungsscheinnummer:

8287014297

Für die Grundversicherung wurden die „Bedingungen H. & Partner Bedingungen HPDO 2007, Stand 08.06 Version B." vereinbart. Diese lauten auszugsweise wie folgt:

Ziffer Nr. 2.1.:

Der Versicherungsschutz erfasst die Abwehr von Haftpflichtansprüchen sowie deren Befriedigung.

Ziffer 2.3.:

Die Leistungspflicht innerhalb einer Versicherungsperiode ist je Versicherungsfall und für alle Versicherungsfälle zusammen auf die im Versicherungsschein genannte Deckungssumme begrenzt. Auf die Deckungssumme werden neben Schadensersatzzahlungen ausschließlich externe Abwehrkosten angerechnet.

Ziffer 4.0.:

Ist der geltend gemachte Schaden auch unter einem weiteren, zeitlich früher abgeschlossenem D&O-Versicherungsvertrag versichert, so steht die Deckungssumme dieser Versicherung im Anschluss an die Deckungssumme der anderen Versicherung zur Verfügung. Bestreitet der anderweitige Versicherer seine Eintrittspflicht ganz oder teilweise, so leistet der Versicherer dieses Vertrages unter Eintritt in die Rechte der Versicherungsnehmerin bzw. der versicherten Personen vor.

Als ausschließlicher Gerichtsstand ist in den Bedingungen unter Ziffer 10 Düsseldorf benannt und ausgeführt, dass für Streitigkeiten aus dem Vertrag deutsches Recht gilt. Auch die Anschlussversicherung bezeichnet im Versicherungsschein als anzuwendendes Recht das deutsche Recht.

Im Jahre 2010 nahm die Schuldnerin die beiden ehemaligen Vorstandsmitglieder D. R. und V. K. (im Folgenden: versicherte Personen) in Anspruch. Diese Inanspruchnahme zeigte die Schuldnerin mit Schreiben vom 16.12.2010 (Anlage K7) gegenüber der Grundversicherung und der A. managerline AG, die nach dem Versicherungsschein vom 23.01.2008 berechtigt ist, Schadensmeldungen für das Lloyd´s Syndikat „Syndicate 1218 Newline“ anzunehmen, an.

Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche wurde – zunächst noch durch die Insolvenzschuldnerin – Klage vor dem Landgericht Düsseldorf erhoben (Az. 22 0 152/11). Während des Rechtsstreits wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der D. GmbH eröffnet und der Kläger als Insolvenzverwalter bestellt. Das Landgericht Düsseldorf wies die Klage mit Urteil vom 20. Dezember 2013 ab. Gegen dieses Urteil legte der Kläger Berufung ein. Auf die Berufung hin verurteilte das OLG Düsseldorf (Az. I-6 U 48/14) die versicherten Personen mit Urteil vom 16.01.2015 als Gesamtschuldner dazu, an den Kläger einen Betrag i.H.v. 6.547.785,75 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2012 bzw. dem 30.01.2012 zu zahlen (Anlage K11). Die von den versicherten Personen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wies der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 23. Februar 2016 (Az. II ZR 49/15, Anlage K12) zurück. Durch Kostenfestsetzungsbeschluss I und II des Oberlandesgerichts Düsseldorf, beide vom 21.06.2016, wurde ein Erstattungsanspruch des Klägers gegen die damaligen Beklagten i.H.v. 158.894,28 € und 58.494,33 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2016 festgesetzt (Anlage K13). Die versicherten Personen waren daher per 31.12.2016 zur Zahlung einer Gesamtsumme i.H.v. 8.221.066,56 € an den Kläger verpflichtet.

Die versicherten Personen traten mit Erklärung vom 22. November 2016 bzw. 25 November 2016 ihren Freistellungsanspruch gegenüber den Versicherern an den Kläger ab.

Mit einem im Dezember 2016 geschlossenen Vergleichsvertrag zwischen dem Grundversicherer, den versicherten Personen R. und K. und dem Kläger ist vereinbart worden, dass die Ansprüche gegen den Grundversicherer durch Zahlung von 6,55 Mio. EUR abgegolten sind; weiter findet sich eine Klausel zur Zahlung eines Eigenbeitrags der versicherten Person R. in Höhe von 200.000 €. In § 8 des Vergleichsvertrags ist geregelt, dass sich die Parteien verpflichten, „über den Vergleich und seinen Inhalt strengstes Stillschweigen, insbesondere gegenüber den Exzedentenversicherern, zu bewahren.“ Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Bl. 245 ff. GA) Bezug genommen.

Der Kläger hat zunächst behauptet, der Schaden sei durch die Grundversicherung i.H.v. 6.953.721,60 € reguliert worden und die Grundversicherung habe Abwehrkosten der Versicherten i.H.v. 546.278,40 € aufgewandt. In der Replik hat er den zweiten Betrag korrigierend auf 533.814,20 € beziffert (Bl. 77 f. GA). Insgesamt habe die Grundversicherung daher bereits 7.487.535,80 (6.953.721,60 € + 533.814,20 €) € gezahlt.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, damit sei die Deckungssumme der Grundversicherung erschöpft. Der Restschaden der Gesellschaft betrage noch 1.267.344,96 € (8.221.066,56 € - 6.953.721,60 €). Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Klageschrift (Bl. 11 ff. GA) sowie die Replik vom 31.07.2017 (Bl. 77 ff. GA) verwiesen. Der Kläger ist der Ansicht, die Anschlussversicherung sei hierfür ersatzpflichtig. Die Wendung „xs." sei so zu verstehen, dass die Anschlussversicherung ab einer Schadensersatzsumme oberhalb der 7.5 Mio. € regulieren müsse, gleichgültig, ob die Pflicht des Grundversicherers zur Freistellung erfüllt worden sei oder nicht. Da § 101 Abs. 2 Satz 2 VVG durch die Klausel Ziffer 2.3 wirksam abbedungen worden sei, seien die von der Grundversicherung aufgewandten Abwehrkosten auf die Versicherungssumme anzurechnen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.267.344,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2017 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Zahlungen des Grundversicherers mit Nichtwissen bestritten. Er ist der Ansicht gewesen, die Voraussetzungen für den Versicherungsfall lägen nicht vor, da die Deckung aus der Grundversicherung noch nicht vollständig ausgeschöpft sei. Mit dem im Versicherungsschein verwendeten Kürzel „xs“ und dem Begriff „im Anschluss an“ sei vereinbart worden, dass unter dem Anschlussversicherungsvertrag nur solche Versicherungsleistungen erbracht werden sollen, die wegen ihrer betragsmäßigen Höhe nicht mehr unter dem Grundversicherungsvertrag geschuldet seien. Der Versicherer der Grundversicherung müsse gem. § 101 Abs. 2 Satz 2 VVG die Prozess- und Verzugszinsen auch dann erstatten, wenn sie die Versicherungssumme übersteigen. Der Haftpflichtversicherungsvertrag werde also nur durch die begründeten Haftpflichtansprüche ausgeschöpft; da insoweit nur ein Betrag von 6.547.785,75 € anzusetzen sei, komme eine Leistung aus der Anschlussversicherung nicht in Betracht. Die Prozess- und Verzugszinsen seien nicht auf die Versicherungssumme anzurechnen; auch sei § 101 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht wirksam durch die Klausel Ziffer 2.3 der Bedingungen „H. & Partner Bedingungen HPDO 2007, Stand 08.06 Version B." abbedungen worden.

Mit seinem am 06.03.2018 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 166 ff. GA), hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Beklagter sei im vorliegenden Verfahren ausschließlich die im Rubrum dieser Entscheidung als Beklagter bezeichnete Person. Ein Parteiwechsel liege nicht vor; der Beklagte habe von vornherein das hier vorliegende Verfahrens gekannt und zudem erkannt, dass sich die Klage in Wahrheit gegen ihn richte.

Die Klage sei jedoch unbegründet. Die Anschlussversicherung greife erst nach Ausschöpfung der Grundversicherung. Der Kläger habe jedoch nicht dargelegt, dass die Grundversicherung ausgeschöpft worden sei. Nach Ziffer 2.3 der Versicherungsbedingungen seien auf die Deckungssumme neben Schadensersatzzahlungen ausschließlich externe Abwehrkosten anzurechnen. Dementsprechend hätte der Kläger darzulegen gehabt, dass der von ihm bzw. dem Gemeinschuldner zu leistende Schadensersatz zuzüglich der externen Abwehrkosten den Betrag von 7,5 Millionen Euro überschreite. Die Hauptforderung, zu deren Zahlung die Gemeinschuldnerin verurteilt worden sei, betrage allerdings nur 6.547.785,75 €. Für die Abwehr des Haftungsanspruchs seien nach der Darlegung des Klägers 533.814,20 € aufgewandt worden. Die Addition ergebe einen Betrag von 7.081.599,95 €, mithin eine Summe, die deutlich weniger als die Versicherungssumme von 7,5 Millionen Euro betrage. Angefallene Zinsen auf die Hauptforderung sowie Zinsen auf die Kosten seien nicht zu berücksichtigen, da Ziffer 2.3 der Versicherungsbedingungen ausdrücklich bestimme, dass auf die Deckungssumme neben Schadensersatzzahlungen ausschließlich externe Abwehrkosten anzurechnen seien.

Es könne daher offenbleiben, ob die Anrechnung der Kosten auf die Versicherungssumme in den Maklerbedingungen AGB-rechtlich unbedenklich sei, ebenso, welche Beträge der Grundversicherer tatsächlich geleistet habe.

Gegen dieses dem Kläger am 06.03.2018 zugestellte Urteil hat er mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 04.04.2018 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie mit einem am Montag, den 07.05.2018 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Aus der im Versicherungsschein vorgenommenen Verweisung auf die Bedingungen der Grundversicherung („follow form“) folge keine Subsidiarität der Exzendentenversicherung zur Grundversicherung in dem – teilweise auch vom Landgericht angenommenen - Sinne. Aus Sinn und Zweck des Vertrages ergebe sich eine klare Leistungsverpflichtung des Anschlussversicherers zur Übernahme aller oberhalb von 7.500.000 € liegenden Schäden. Ob diese Schäden von der Grundversicherung erfasst seien, sei nicht von Belang. Grundversicherung und Anschlussversicherung seien zwei getrennte Verträge; die Subsidiarität der Anschlussversicherung sei rein betragsmäßig zu verstehen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Grundversicherung aber auch ausgeschöpft. Die Wortlautauslegung ergebe, dass „Schadensersatzzahlungen“ auch Zinszahlungen erfasse. Das entspreche auch der Interessenlage der Parteien. Die Regelung des § 101 Abs. 2 VVG sei dispositiv; die Parteien hätten von der Möglichkeit einer abweichenden Regelung Gebrauch gemacht. Sie sei im konkreten Fall bei Anwendung der Unklarheitenregelung dahingehend auszulegen, dass Zinsen erfasst seien, weil diese Auslegung für die Insolvenzschuldnerin am günstigsten sei. Im Übrigen seien die Zinskosten auch nicht vom Grundversicherer i.S. des § 101 Abs. 2 VVG veranlasst worden, da der Haftungsrechtsstreit auf Veranlassung der versicherten Personen selbst durchgeführt worden sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 06.03.2018 den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.267.344,96 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie das landgerichtliche Urteil als zutreffend. Die vollständige Ausschöpfung der Grundversicherung sei Leistungsvoraussetzung der Anschlussversicherung. Dies ergebe sich bereits aus dem Charakter der Versicherung; ein entsprechender Parteiwille lasse sich außerdem den individualvertraglichen Vereinbarungen im Versicherungsschein durch Auslegung entnehmen. Bei der Regelung im Versicherungsschein handele es sich nicht ausschließlich um einen Selbstbehalt, sondern auch um eine inhaltliche Verknüpfung mit der Grundversicherung, die nach Sinn und Zweck der Anschlussversicherung eine vorherige Ausschöpfung der Grundversicherung verlange. Zahlungen auf Zinsansprüche, die infolge einer vom Grundversicherer veranlassten Verzögerung entstanden seien, würden nicht zur Ausschöpfung der Grundversicherung beitragen. Es komme bei der Frage, ob die Versicherungssumme ausgeschöpft sei, entscheidend darauf an, ob die geleisteten Zahlungen überhaupt auf die Deckungssumme anzurechnen seien; zu berücksichtigen seien nur solche Leistungen des Versicherers, die nach den vertraglichen Vereinbarungen der Höhe nach auf die Deckungssumme beschränkt seien.

Die Versicherungssumme sei hier weder durch die tatsächlich geleisteten Zahlungen noch durch den Vergleich zwischen der W.R. B., den versicherten Personen und dem Kläger ausgeschöpft worden. Die Gesamtausschöpfung betrage nicht mehr als 7.098.988,56 €, wobei die Zahlung der Abwehrkosten bestritten werde.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 07.05.2018 (Bl. 197 ff. GA) sowie seine Schriftsätze vom 10.09.2019 (Bl. 229 ff. GA) und vom 12.11.2019 (Bl. 308 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung des Beklagten vom 04.10.2019 (Bl. 275 ff. GA) Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

I.

Die Beklagte hat mit der Berufungserwiderung keine Einwände gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Rubrumsberichtigung erhoben. Die Feststellungen des Landgerichts hierzu sind auch zutreffend. Es handelte sich in der Klageschrift um eine (nur) fehlerhafte Parteibezeichnung. Bei objektiv unrichtiger oder mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die fehlerhafte Parteibezeichnung betroffen werden soll. Für die Ermittlung der Parteien durch Auslegung ihrer Bezeichnung sind nicht nur die im Rubrum der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Klageerhebung nicht an einer fehlerhaften Bezeichnung scheitern darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen (BGH NJW-RR 2013, 394; OLG München, BeckRS 2014, 15917). So verhält es sich hier. Die Beklagte ist zwar – unzutreffend – als „Lloyds Versicherer London“ bezeichnet worden; bereits aus dem als Anlage überreichten Versicherungsschein (Anlage K5) ergab sich aber, dass Versicherer das „Syndikat 1218 Newline“ ist. Ausweislich des Schriftsatzes vom 30.03.2017 (Bl. 35 ff. GA) war dies auch für die beklagte Partei offensichtlich, so dass zu keinem Zeitpunkt Zweifel bestanden, zwischen welchen Parteien das Prozessrechtsverhältnis begründet sein sollte.

II.

Der Kläger hat in erster Instanz einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt (Bl. 185 ff. GA), der vom Landgericht noch nicht beschieden wurde.

Grundsätzlich muss das Rechtsmittelgericht vor seiner Entscheidung die Entscheidung über einen Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes abwarten (BGH BeckRS 2016, 112931 Rn. 2). Etwas anderes gilt aber, wenn sich die unterbliebene Entscheidung über den Antrag nach § 320 Abs. 1 ZPO nicht zu Lasten des Rechtsmittelführers auswirken kann (BGH BeckRS 2016, 112931 Rn. 4). Das ist hier der Fall, weil es sich ausschließlich um redaktionelle Beanstandungen handelt, die der Senat – soweit erforderlich – berücksichtigt hat.

III.

Es besteht kein Zahlungsanspruch gegen den Anschlussversicherer.

1.

Die Deckung unter dem Grundversicherungsvertrag ist nicht ausgeschöpft. „Ausgeschöpft“ musste der Layer der Grundversicherung nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen jedoch sein, bevor der folgende Layer des hier beklagten Versicherers in Anspruch genommen werden konnte.

a)

Das folgt für den verständigen geschäftserfahrenen Versicherungsnehmer bereits aus der Formulierung im Versicherungsschein „EUR 2.500.000.- xs EUR 7.500.000.- (i.W. zwei Millionen fünfhunderttausend im Anschluss an sieben Millionen fünfhunderttausend)“, zumal wenn er – wie hier - von einem senatsbekannt in dem Geschäftsfeld der D&O-Versicherungen erfahrenen Versicherungsmakler vertreten wird.

Für beide Layer galten außerdem die Bedingungen des Versicherungsmaklers „Bedingungen H. & Partner Bedingungen HPDO 2007, Stand 08.06 Version B.", in deren Ziff. 4 Satz 1 ausdrücklich geregelt ist, dass die Deckungssumme des zeitlich nachfolgenden, nämlich des hier in Streit stehenden Layers „im Anschluss an die Deckungssumme der anderen Versicherung zur Verfügung“ steht. „Im Anschluss“ bedeutet aber gerade nicht, dass der vom Beklagten genommene Layer unabhängig vom Grundlayer auf die Schadensbeträge zu leisten hat, welche die Grundversicherungsdeckung von 7.500.000 € übersteigen.

b)

Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten folgt auch nicht aus Ziff. 4 Satz 2 der „Bedingungen H. & Partner Bedingungen HPDO 2007, Stand 08.06 Version B.", wonach dann, wenn der anderweitige Versicherer seine Eintrittspflicht ganz oder teilweise bestreitet, der Versicherer dieses Vertrages - d.h. wg. der vereinbarten „follow form“ hier auch der Beklagte - unter Eintritt in die Rechte der Versicherungsnehmerin bzw. der versicherten Personen vorleistet.

Es kann hier dahinstehen, ob, inwieweit und ggf. mit welcher Begründung der Grundversicherer seine Eintrittspflicht bestritten hatte und der Beklagte deshalb ggf. zur Vorleistung verpflichtet gewesen wäre. Denn zu einem Eintritt des Beklagten in die Rechte der Versicherungsnehmerin bzw. der versicherten Personen gegenüber dem Grundversicherer nach Vorleistung kann es nach dem Vergleich von Dezember 2016 nicht mehr kommen, weil es solche Rechte seitdem nicht mehr gibt. Eine „Vorleistung“ ist in Ermangelung einer weiteren Leistungspflicht des Grundversicherers nicht mehr möglich.

2.

Tatsächlich gezahlt hat der Grundversicherer auf seine Deckungssumme weniger als 7.500.000 €, wie im Berufungsverfahren unstreitig ist. Ein Ausschöpfen der Deckungssumme der Grundversicherung konnte daher allenfalls durch den zwischen dem Kläger, den zur Haftung verurteilten versicherten Personen und dem Grundversicherer im Dezember 2016 geschlossenen Vergleich in Betracht kommen. Auch durch diesen Vergleich ist aber die Deckung der Grundversicherung nicht ausgeschöpft.

Nachdem der Kläger auf den Hinweis in der prozessleitenden Verfügung im Berufungsverfahren den Vergleich vorgelegt und damit dem Senat wie dem Beklagten zur Kenntnis gebracht hat, steht fest, dass nach diesem Vergleich weder der Kläger für die geschädigte Insolvenzschuldnerin noch die haftenden versicherten Personen einen Anspruch auf weitere Zahlungen des Grundversicherers haben. Ihre Ansprüche über die gezahlten 6.550.000 € hinaus gegen den Grundversicherer sind nicht nur ausdrücklich untergegangen, sondern auch der Versicherungsvertrag ist aufgehoben worden. Da eine Nachforderung gegen den Grundversicherer nicht mehr in Betracht kommt, ist zugleich klar, dass die Klage nicht mangels Fälligkeit der Leistung des folgenden Layers nur derzeit, sondern endgültig unbegründet ist, so dass das angefochtene Urteil uneingeschränkt Bestand behält.

3.

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob ein vorangehender Layer ohne eine über die Wendung „… xs…“ hinausgehende besondere Vereinbarung allein durch tatsächlich geleistete vollständige Zahlung ausgeschöpft werden kann, oder ob dafür auch ein Vergleich zwischen Geschädigtem (hier dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Versicherungsnehmerin), versicherten Personen und dem Versicherer dieses Layers ausreicht, wenn in diesem Vergleich der Geschädigte nach Zahlung eines (geringeren) Betrags durch den entsprechenden Layer auf genau definierte Forderungspositionen in Höhe der Deckungssumme gegenüber den schädigenden Personen, dem Versicherer des betreffenden Layers sowie auch den Versicherern der nachfolgenden Layer verzichtet und sie für abgegolten erklärt.

4.

Denn ein solcher Vergleich wurde im Dezember 2016 nicht geschlossen.

Zum einen haben der Kläger und die versicherten Personen in diesem Vergleich nur Ansprüche des Klägers gegen die versicherten Personen i.H.v. 6.953.721,60 € für untergegangen erklärt und einen Verzicht in dieser Höhe vereinbart, gerade nicht i.H.d. Grundversicherungsdeckung von 7.500.000 €.

5.

Zum anderen sind in den abgegoltenen 6.953.721,60 € nicht nur Kosten der fehlgeschlagenen Abwehr enthalten, sondern auch Zinsen.

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Vereinbarung der Anrechnung von Abwehrkosten in Maklerbedingungen gegen § 307 BGB verstoßen kann, weil sie dem Rechtsgedanken des § 101 Abs. 2 VVG widerspricht. Ob die Kostenanrechnungsklausel in Ziffer 2.3 der Bedingungen mit § 307 Abs. 1 BGB vereinbar ist (einen Verstoß bejahend OLG Frankfurt, r+s 2011, 509; Terno, r+s 2013, 577; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, 6. Auflage 2017, IV. Inhaltskontrolle von AVB Rn. 408; a.A. aber Werber, VersR 2014, 1159 und Koch, VersR 2016, 1405), kann hier dahinstehen, weil die Deckungssumme der Grundversicherung von 7,5 Mio. Euro auch bei Einbeziehung dieser Kosten hier nicht ausgeschöpft ist.

Denn entgegen der Auffassung der Berufung und in Übereinstimmung mit der landgerichtlichen Entscheidung sind in die Berechnung der Deckungssumme der Grundversicherung die Zinsansprüche nicht einzubeziehen.

a)

Das ergibt sich bereits aus Ziffer 2.3 der Maklerbedingungen HPDO 2007.

aa)

Danach werden „neben Schadenersatzzahlungen ausschließlich externe Abwehrkosten angerechnet.“

§ 101 Abs. 2 VVG ist hinsichtlich Zinsen jedenfalls nicht abbedungen. Denn von einer Anrechnung von Zinsen ist dort nicht die Rede, Zinsen sind nicht erwähnt. Bereits im Umkehrschluss zur ausdrücklichen Regelung der Anrechnung von Abwehrkosten kann das dann von allen an der Versicherung Beteiligten nur so verstanden werden, dass es hinsichtlich der Zinsen bei der Regelung des § 101 Abs. 2 VVG bleiben soll.

Und als zulässige Abbedingung des § 101 Abs. 2 VVG i.S. des § 112 VVG reicht es ohnehin nicht aus, wenn Zinsen in einer Klausel nur nicht erwähnt werden (vergl. BGH VersR 1990, 191; 1992, 1257, dort Rz. 6; Prölss/Martin/Lücke, 30. Aufl. 2018, VVG § 101 Rn. 30-31 zu Ziff. 6.5 AHB). Es muss vielmehr ausdrücklich vereinbart werden, dass sie auf die Deckungssumme anzurechnen sind.

Danach sind Zinsen hier auf die Deckungssumme nicht anzurechnen, und zwar überhaupt keine Zinsen, auch wenn man sie als Teil des Schadensersatzanspruchs verstehen wollte.

bb)

Für Rechtshängigkeitszinsen gilt das schon begrifflich. Um solche geht es hier aber.

Nach dem Berufungsurteil im Haftungsprozess ergibt sich der Schadensersatzanspruch aus den §§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG, 249 BGB (S. 16 des Urteils, Anlage K11). Der zuerkannte Zinsanspruch war dagegen aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet; zugesprochen wurden mithin Rechtshängigkeitszinsen. Rechtshängigkeitszinsen sind aber kein Schadensersatzanspruch, sondern ein bloßer Zinsanspruch auf die Hauptforderung. Die Vorschrift regelt die pflichtverletzungsunabhängige Verzinsung einer Geldschuld ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (BeckOGK/Dornis, 1.6.2019, BGB § 291 Rn. 1); sie setzt nicht einmal Verzug voraus. Auch wenn der Zinsanspruch einen Geldleistungsanspruch voraussetzt, ist er kein Schadensersatzanspruch.

cc)

Etwas anderes ergibt sich im Übrigen auch dann nicht, wenn der Zinsanspruch im Haftpflichturteil als Schadensersatzanspruch zugesprochen worden wäre.

Soweit in der Klausel von „Schadensersatzzahlungen“ die Rede ist, bringt das lediglich zum Ausdruck, dass es um Leistungen auf den eigentlichen Schadensersatzanspruch geht. Dass die Parteien von der üblichen Begrifflichkeit ausgingen – und nicht etwa den Schadensersatz in einem versicherungsvertragsrechtlichen Sinne dahingehend verstanden haben wollten, dass jedwede mit der Haftung der versicherten Personen zusammenhängende Geldleistung als Schadensersatzzahlung gelten soll - zeigt sich bereits daran, dass sich die Klausel auch explizit mit den Abwehrkosten befasst. Das wäre nicht erforderlich gewesen, wenn sämtliche Geldleistungen Schadensersatzzahlungen i.S. der Ziff. 2.3 HPDO 2007 hätten sein sollen. Bei der Auslegung der Klausel ist zudem zu berücksichtigen, dass regelmäßig Deckungssummen durch Zinsforderungen nicht beschränkt werden (Prölss/Martin/Lücke, 30. Aufl. 2018, VVG § 101 Rn. 30; Langheid/Wandt/Littbarski, 2. Aufl. 2017, VVG § 101 Rn. 88, 8; vergl. auch BGH VersR 1990, 191 zu § 3 II Abs. 2 AVB-W; BGH 1992, 1257 zu AVB-WB § 3 Abs. 2 UAbs 2; vergl. auch Prölss/Martin/Lücke, 30. Aufl. 2018, VVG § 101 Rn. 30; Langheid/Wandt/Littbarski, 2. Aufl. 2017, VVG § 101 Rn. 88, 89).

Die Parteien haben ausdrücklich und abschließend geregelt, was auf die Deckungssumme angerechnet wird: Über den Schadensersatzanspruch hinaus, der jedenfalls hier nur die Hauptforderung beinhaltet, sind das lediglich die Abwehr-, nicht aber die Zinskosten.

Dadurch, dass die Parteien allein die Anrechnung der Kosten vereinbart haben, haben sie zugleich die Regelung des § 101 Abs. 2 S. 2 VVG dahingehend modifiziert, dass es keiner vom Versicherer veranlassten Verzögerung der Befriedigung des Dritten als weiterer Voraussetzung für eine unterbliebene Anrechnung der Zinsansprüche bedarf.

b)

Selbst wenn man die Vereinbarung in Ziff. 2.3 der Klausel nicht so versteht, dass sie per se die Anrechnung von Zinsen auf die Deckungssumme ausschließt, sondern keine Regelung getroffen wurde, so dass sich die Anrechnung nach der gesetzlichen Regelung des § 101 Abs. 2 VVG richten würde, ist die Deckungssumme der Grundversicherung mangels Anrechenbarkeit der Zinsen nicht ausgeschöpft. Denn die Voraussetzungen des § 101 Abs. 2 VVG liegen vor.

„Veranlasst“ im Sinne des § 101 Abs. 2 VVG ist die Verzögerung durch den Versicherer schon dadurch, dass er die Forderung nicht rechtzeitig erfüllt hat. Auf ein Verschulden des Versicherers kommt es nicht an (Prölss/Martin/Lücke, 30. Aufl. 2018, VVG § 101 Rn. 30).

Die D&O-Versicherung ist eine Haftpflichtversicherung.

Der Haftpflichtversicherer hat gem. § 100 VVG den Versicherungsnehmer von Ansprüchen des Dritten freizustellen und unbegründete Ansprüche abzuwehren.

Der Versicherer hat insoweit ein in pflichtgemäßem Ermessen auszuübendes Wahlrecht, ob er Abwehrdeckung erteilt oder den Dritten durch Zahlung befriedigt (vergl. BGH NJW 2016, 61; Harsdorf-Gebhard in Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, 2. Aufl., Ziff. 5 AHB Rn 5 m.w.N).

Das gilt auch hier, zumal der Versicherer ausdrücklich auch nach den Bedingungen Einfluss auf den Prozess nehmen und ihn sogar im Wege der Prozessstandschaft führen kann. Ziffer 2.2. HPDO 2007 ermächtigt ihn sogar zur Abgabe aller erforderlichen Erklärungen im Namen der versicherten Personen – wenn auch im Einvernehmen mit diesen –, und darüber hinaus sogar auch einen Rechtsstreit in Prozessstandschaft zu führen, oder auch die Ansprüche der Geschädigten zu befriedigen. Ob (auch oder gerade) die versicherten Personen den Prozess führen wollten, ist nicht entscheidend. Kommt der Versicherer insoweit den Wünschen der versicherten Person nach, ändert dies nichts daran, dass er sein Wahlrecht, entweder Abwehrdeckung zu gewähren oder den Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers durch Zahlung an den Geschädigten zu erfüllen, ausgeübt und damit die Zinsforderung i.S. des § 101 Abs. 2 VVG veranlasst hat.

2.

Selbst wenn ausgehend vom Rechenwerk des Klägers ein Schadensbetrag von 6.953.721,60 € zugrunde gelegt wird (vergl. Bl. 11 GA; richtigerweise ist allerdings die vom Berufungsgericht im Haftpflichtprozess ausgeurteilte Hauptsumme von 6.547.785,75 € anzusetzen) und die vorgetragenen – streitigen - Abwehrkosten einbezogen werden (533.814,20 €, Bl. 79 GA), ist mit 7.487.535,80 € die Deckungssumme von 7,5 Mio. noch nicht erreicht.

Nicht in die Deckungssumme einzubeziehen ist die ausdrücklich als Eigenbeitrag bezeichnete Zahlung der versicherten Person R. in Höhe von 200.000 € entsprechend § 3 des Vergleichs von Dezember 2016 (Bl. 245, 248). Es handelt sich dabei, wie auch der im Vergleich geregelte Verzicht auf jegliche Freistellungsansprüche zeigt, eindeutig nicht um eine Versicherungsleistung des Grundversicherers.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1. ZPO, die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 ZPO, bestehen nicht.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 1.267.344,96 €.