Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 64/18
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Kostenbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 25. Oktober 2018 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer.
Die Beigeladene trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin in Höhe von ... Euro (brutto).
Im Übrigen tragen die Verfahrensbeteiligten ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und -verteidigung notwendigen Aufwendungen selbst.
Es wird eine Gebühr von ... Euro gegen die Antragsgegnerin festgesetzt, die jedoch gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit ist.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Wert des Beschwerdeverfahrens: ... Euro.
I.
Die Antragstellerin brachte mit Schriftsatz vom 31.03.2017 einen Nachprüfungsantrag gegen die Vergabe eines Auftrags zur Lieferung von fünf Korvetten an, dem die 1. Vergabekammer des Bundes mit Beschluss vom 15.05.2017 stattgab. Das Verfahren über die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hiergegen erhobenen sofortigen Beschwerden (VII-Verg 25/17) endete infolge eines zwischen den Verfahrensbeteiligten geschlossenen, am 27.09.2017 vom Senat protokollierten Vergleichs. In diesem einigten sich die Verfahrensbeteiligten darauf, dass die Antragstellerin in die bestehende Arbeitsgemeinschaft der Beigeladenen aufgenommen wurde und - wie geschehen - ihren Nachprüfungsauftrag zurücknahm.
Der Vergleich enthält darüber hinaus eine Kostenregelung, die vorsieht, dass die Antragsgegnerin die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt, die Beigeladene hingegen die - betragsmäßig näher bezeichneten und teils pauschalierten - außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren.
In ihrem Kostenbeschluss vom 25.10.2018 berücksichtigte die Vergabekammer den geschlossenen Vergleich über die Kosten nur hinsichtlich der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer legte sie der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auf und setzte eine Gebühr von ... Euro fest, von der die Beigeladene die Hälfte zu zahlen hat. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, der Vergleich sei insoweit unbeachtlich. Da sie, die Vergabekammer, wegen der Gebührenbefreiung der Antragsgegnerin (§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG) keine Gebühren beitreiben könne, handle es sich um einen Vertrag zu Lasten Dritter, der mangels Disponibilität des Vergleichsgegenstands gemäß den §§ 134, 138 BGB unwirksam sei.
Hiergegen richtet sich die unter dem 07.11.2018 eingelegte sofortige Beschwerde der Beigeladenen, mit der diese unter näherer Begründung ihrer Rechtsposition beantragt,
unter Abänderung des Kostenbeschlusses der Vergabekammer des Bundes vom 25.10.2018 die Kosten des Nachprüfungsverfahrens VK 1 - 41/17 vor der Vergabekammer vollständig der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Die Antragstellerin hält die sofortige Beschwerde der Beigeladenen für begründet und den Vergleich auch über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer für wirksam.
Die Antragsgegnerin hat keine Stellungnahme abgegeben.
II.
Die gemäß § 171 Abs. 1 GWB statthafte und zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Kostenbeschluss der Vergabekammer ist begründet. Bei der Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der Vergabekammer gemäß § 182 Abs. 3 GWB hat die Vergabekammer das ihr zukommende Ermessen überschritten (zum Prüfungsmaßstab s. BGH, Beschluss v. 25.10.2011, X ZB 5/10, juris Rn. 12). Sie ist rechtsirrig davon ausgegangen, der vor dem Senat in der Sache VII-Verg 25/17 am 27.09.2017 geschlossene Vergleich der Verfahrensbeteiligten sei hinsichtlich der Regelung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer unwirksam und daher bei der nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen.
Einigen sich die Verfahrensbeteiligten im Rahmen eines Vergleichs über eine bestimmte Kostenverteilung, entspricht es in der Regel der Billigkeit, dies bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen. Im Gegensatz zur Höhe der Kosten sind die gesetzlichen Regelungen über die Verteilung der Kosten dispositiv und können durch Parteivereinbarung abbedungen werden (s. Dreher / Glöckle, NZBau 2015, 459, 464; Conrad, ZfBR 2014, 658, 661; jeweils mwN).
Der Umstand, dass die Antragsgegnerin gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG gebührenbefreit ist, führt zwar dazu, dass die Vergabekammer von ihr keine Gebühren beitreiben kann. Der Vergleich vom 27.09.2017 stellt gleichwohl keinen Vertrag zulasten Dritter dar, der gemäß den §§ 134, 138 BGB unwirksam wäre (s. hierzu Conrad, ZfBR 2014, 658, 661 mwN). Die Vergabekammer ist kein Dritter. Die Antragsgegnerin, die Bundesrepublik Deutschland, ist Rechtsträgerin nicht nur der Vergabestelle, sondern auch der Vergabekammer.
Auch im Übrigen ist keine Sittenwidrigkeit des Vergleichs vom 27.09.2017 zu erkennen. Als sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB ist ein Rechtsgeschäft zu beurteilen, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteil v. 03.04.2008, III ZR 190/07, juris Rn. 21 mwN). Die Kostenübernahme durch die Antragsgegnerin mit dem Ziel, den geschlossenen Vergleich zustande zu bringen und das Nachprüfungsverfahren, in dem vor der Vergabekammer die Antragstellerin obsiegt hatte, zeitnah zu beenden, verstößt nicht gegen die grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung.