Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 9/18

I.

Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, machte am 20.05.2017 die beabsichtigte Vergabe „Postbeförderungsleistungen mit optionaler Konsolidierung“ im offenen Verfahren europaweit bekannt. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses erteilt werden. Qualitative Kriterien sollten in die Wertungsentscheidung über die Bewertung von Konzepten zum „Logistischen Gesamtablauf“ einfließen, die von den Bietern mit dem Angebot einzureichen waren.

Die Antragstellerin, ein Postdienstleistungsunternehmen, gab auf die von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Lose Angebote ab.

Mit drei Schreiben vom 29.08.2017 (Anlage AS4) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin zu drei Losen mit, dass ihre Angebote nicht berücksichtigt werden könnten, weil sie nicht die wirtschaftlichsten seien. Die Zuschläge sollten insoweit auf die Angebote der Beigeladenen erteilt werden.

Die Antragstellerin rügte die Auswahlentscheidung mit einem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 12.09.2017 als fehlerhaft.

Am 14.09.2017 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes gestellt. Mit diesem hat sie eine vermeintlich vergaberechtsfehlerhafte Vorabmitteilung der Antragsgegnerin sowie eine vergaberechtswidrige Auswahlentscheidung zugunsten der Angebote der Beigeladenen geltend gemacht. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die von ihr eingereichten Konzepte besser hätten bewertet werden müssen als diejenigen der Beigeladenen. Während sie, die Antragstellerin, ein sog. Volldienstleister sei, bereite die Beigeladene Postsendungen lediglich vor und habe keinen Zugriff auf den eigentlichen Zustellvorgang.

Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 28.09.2017 hat die Antragsgegnerin auf den Nachprüfungsantrag erwidert und unter anderem geltend gemacht, dass das Angebot der Antragstellerin aus mehreren Gründen auszuschließen sei und an der Wertung von vornherein nicht teilnehme. Wörtlich heißt es hierzu :

„Die Ausschlussbedürftigkeit hat sich erst nach der anwaltlichen Befassung durch den Unterzeichner nach erneuter Überprüfung herausgestellt.“

Die Antragstellerin hat nach gewährter Einsicht in die Vergabeakten ihr Vorbringen zur vermeintlich fehlerhaften Bewertung der Konzepte weiter vertieft und auch gerügt, dass die Antragsgegnerin keine eigene Vergabeentscheidung getroffen, sondern diese der von ihr eingeschalteten N überlassen habe.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen.

Mit Kostenbeschluss vom 16.01.2018 hat die Vergabekammer unter anderem ausgesprochen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin notwendig war. Zur Begründung hat sie die Komplexität des Verfahrens sowie den Aspekt der Herstellung der „Waffengleichheit“ mit der anwaltlich vertretenen Antragstellerin angeführt.

Gegen den ihr am 16.01.2018 zugestellten Kostenbeschluss hat die Antragstellerin am 29.01.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt.

Die Antragstellerin macht geltend, dass die Hinzuziehung von anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig gewesen sei. Komplexe Rechtsfragen seien nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gewesen. Die zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen Fragen hätten fast ausschließlich die Bewertung der Angebote betroffen. Damit sei jedoch der originäre Aufgabenkreis des öffentlichen Auftraggebers angesprochen, in dem er sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis selbst verschaffen müsse und daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten bedürfe.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des Kostenbeschlusses der 2. Vergabekammer des Bundes im Tenor zu 3. auszusprechen, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin nicht notwendig war.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer als richtig. Sie macht geltend, nur eine kleine Krankenkasse zu sein, deren Vergabestelle lediglich mit einem nicht-juristischen Mitarbeiter besetzt sei. Im Vergabeverfahren sei es nicht lediglich um einfache Rechtsfragen gegangen. So sei es nicht lediglich um isolierte Fragen der Angebotswertung, sondern auch um die mit prozessualen Themen verwobene Frage gegangen, ob nachträglich im Laufe des Nachprüfungsverfahrens noch Ausschlussgründe hätten geltend gemacht werden können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Über sie kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 4).

1.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 171 Abs. 1 GWB statthaft. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist nicht nur die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer, sondern auch der Ausspruch über die Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den obsiegenden Verfahrensbeteiligten mit der sofortigen Beschwerde selbstständig anfechtbar (siehe nur Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 4 m.w.N.).

2.

Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war für das vorliegende Nachprüfungsverfahren nicht notwendig.

a)

Ob Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, ist nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG zu entscheiden. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Über die Notwendigkeit für den öffentlichen Auftraggeber, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss v. 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61; Senatsbeschlüsse vom 15.05.2018 – VII-Verg 58/17 – und vom 09.04.2018 – VII-Verg 62/17; Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 5; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 19). Dabei ist – regelmäßig für den Zeitpunkt der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.08.2018 – 2 A 6.15, zitiert nach juris, Tz. 5; Beschluss vom 18.11.2016 – 1 WB 32.16, zitiert nach juris, Tz. 29; Beschluss vom 17.12.2001 – 6 C 19/01, zitiert nach juris, Tz. 18; Beschluss vom 14.01.1999 – 6 B 11/98, zitiert nach juris, Tz. 9; OLG Naumburg, Beschluss vom 21.03.2013 – 2 Verg 1/13, zitiert nach juris, Tz. 23; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2000 – 1 Verg 2/99, zitiert nach juris, Tz. 17) – danach zu fragen, ob sich das Nachprüfungsverfahren auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen nebst den zugehörigen Vergabevorschriften konzentriert hat. In einem solchen Fall ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch den öffentlichen Auftraggeber im Allgemeinen nicht erforderlich. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss er sich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst verschaffen; er kann dies nicht auf einen Rechtsanwalt abwälzen. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind. Eine kleinliche Beurteilung ist dabei unangebracht.

Ergänzend können bei der Beurteilung auch die Komplexität des Sachverhalts sowie die Bedeutung und das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber berücksichtigt werden, ebenso der Umstand, inwieweit die Vergabestelle über geschultes Personal und Erfahrung mit Vergabeverfahren verfügt. Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 21; Senatsbeschluss vom 20.07.2000, Verg 1/00, zitiert nach juris, Tz. 28).

b)

Nach den vorstehenden Grundsätzen war die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin nicht notwendig. Die Antragsgegnerin musste zum Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags, als sie über die Frage der Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts mit der Vertretung im Vergabenachprüfungsverfahren entschieden und diesen bevollmächtigt hat, aufgrund der ihr bekannten und erkennbaren Tatsachen in der Lage sein, den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf die im Nachprüfungsantrag gerügte Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung war. Sie musste hieraus auch die für eine sinnvolle Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse ziehen und in der Lage sein, das danach Gebotene der Vergabekammer vorzubringen.

Die Antragstellerin hat mit dem Nachprüfungsantrag ausschließlich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht. Mit der Beanstandung der Qualitätsbewertung ihrer Konzepte im Vergleich mit der Bewertung der Konzepte der Beigeladenen ging es um bloße Fragen der Angebotswertung. Diese Fragen betreffen die originäre Kompetenz der Vergabestelle. Hiermit hatten sich die für das Vergabeverfahren zuständigen Mitarbeiter der Antragsgegnerin bereits anlässlich der Aufstellung und Formulierung der Auswahlkriterien sowie anlässlich der Bewertung der Angebote beschäftigen müssen. Sollten sie dies wegen der Einschaltung der N unterlassen haben – im Nachprüfungsverfahren war zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig, wie weitreichend deren Befassung mit dem Vergabeverfahren war –, kann dies nicht der Antragstellerin zum Nachteil gereichen. Die Unterstützung durch Dritte befreit den öffentlichen Auftraggeber nicht von der bei ihm verbleibenden Verantwortung für die Vergabeentscheidung. Insbesondere die Wertungsentscheidung kann nicht auf Dritte übertragen werden (OLG München, Beschluss vom 15.07.2005 – Verg 14/05, zitiert nach juris, Tz. 11). Daraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber etwaige Vorarbeiten durch Dritte zumindest nachvollziehen muss, damit von einer von ihm eigenverantwortlich getroffenen Entscheidung die Rede sein kann (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 26.02.2004 – 1 Verg 17/03, zitiert nach juris, Tz. 69).

Soweit sich die Antragsgegnerin für die Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter auf schwierige Rechtsfragen im Zusammenhang mit den nachträglich von ihr eingewandten Ausschlussgründen beruft, überzeugt dies nicht. Diese Fragestellungen sind nicht Gegenstand des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin gewesen. Für die Einschaltung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin waren sie nicht ursächlich. Vielmehr waren es die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin, die sie in das Verfahren eingeführt haben. Dass das Vergabenachprüfungsverfahren in seinem Verlauf deutlich an Komplexität zugenommen hat, war danach vor allem Folge der Einschaltung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin.

Der für die Beurteilung der Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter primär maßgebliche Vortrag der Antragstellerin hat auch im weiteren Verlauf des Vergabenachprüfungsverfahrens keinen Anlass für eine Hinzuziehung geboten. Insofern kann hier dahinstehen, ob es im Einzelfall in Betracht kommt, nicht allein auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung des Rechtsanwalts abzustellen, sondern auch später eintretende Erschwernisse in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zu berücksichtigen und die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts mit kostenrechtlicher Wirkung erst mit diesem späteren Zeitpunkt der Erschwernis anzuerkennen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2001 – 6 C 19/01, zitiert nach juris, Tz. 18).

Unter diesen Umständen vermögen weder die von der Antragsgegnerin geltend gemachte Bedeutung des Beschaffungsvorhabens noch der Grundsatz der sog. „Waffengleichheit“ oder die personelle Ausstattung und fehlende Erfahrung der Vergabestelle eine andere Beurteilung zu rechtfertigen.

III.

Da die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren unterlegen ist, hat sie gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Lediglich etwaige Kosten der Beigeladenen, die sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt hat, waren ihr nicht aufzuerlegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO und bemisst sich hier nach dem Betrag, den die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin der Antragstellerin ausweislich des Schreibens vom 14.02.2018 (Anlage Ag. I) in Rechnung stellen wollen (vgl. auch Senatsbeschluss vom 14.05.2018 – VII-Verg 55/17; OLG Koblenz, Beschluss vom 16.01.2017 – Verg 5/16, zitiert nach juris, Tz. 26).