Oberlandesgericht Düsseldorf, 2. Kartellsenat — 2 Kart--1/19 (OWi)

I.

1. Mit Bußgeldbescheid vom 21. Dezember 2018 hat das Bundeskartellamt gegen die Nebenbetroffene M. eine Geldbuße in Höhe von 1.600.000 EUR festgesetzt, § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB, § 9 Abs. 1 Nr. 1, § 14 Abs. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: M.1 soll sich in seiner Funktion als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen während des Vergabeverfahrens zu der Ausschreibung der Gewerke Heizung/Kälte und Lüftung betreffend das Projekt “X.“ der Auftraggeberin C. im Dezember 2008 mit dem Zeugen I., einem Mitarbeiter der (ehemaligen) Nebenbetroffenen D., bei einem Treffen in einem Café in … darauf verständigt haben, dass sich die Nebenbetroffene zugunsten der D. bei dieser Ausschreibung zurückhalten werde (Bußgeldbescheid Rn. 62).

Diese Absprache habe die Nebenbetroffene umgesetzt, indem sie innerhalb der Angebotsfrist keine Angebote abgab, obgleich sie gegenüber dem mit der Durchführung des Vergabeverfahrens betrauten Ingenieurbüro C.1 zunächst zugesagt habe, am 13. Dezember 2008 Angebote abzugeben.

Bereits vor dem Treffen zwischen I. und M.1 an einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag im Dezember 2008 hatte D. ihre (ersten) Angebote abgegeben und zwar am 14. November 2008 für die Gewerke „Heizung/Kälte“ und am 21. November 2008 für „Lüftung“.

Den Zuschlag für beide Gewerke habe die D. am 20. April 2009 erhalten. Die Schlussrechnung der D. vom 28. September 2010 habe sich einschließlich Nachtragsforderungen auf eine Gesamtsumme von 13.912.027,28 EUR belaufen.

2. Der Bußgeldbescheid wurde am 10. Januar 2019 der Nebenbetroffenen M. und am 14. Januar 2019 dem Verteidiger zugestellt. Gegen den Bußgeldbescheid hat die Nebenbetroffene am 16. Januar 2019 Einspruch eingelegt. Am 25. Februar 2019 hat das Bundeskartellamt das Verfahren gegen die Nebenbetroffene M. aus dem Ursprungsverfahren ausgetrennt und mit Schreiben vom 18. Juli 2019 der Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf übersandt, mit der Bitte, die Akten nach § 69 Abs. 3 OWiG dem zuständigen Kartellsenat beim hiesigen Oberlandesgericht vorzulegen. Mit Verfügung vom 23. August 2019 hat die Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf die Akten dem Senat vorgelegt, wo sie am 29. August 2019 eingingen.

3. Ausgangspunkt des Verfahrens war ein Ordnungswidrigkeitenverfahren, das das Bundeskartellamt ursprünglich wegen des Verdachts wettbewerbsbeschränkender Absprachen gegen verschiedene Hersteller technischer Gebäudeausrüstung geführt hat. Dieses Verfahren ging zurück auf die Erklärung der Bereitschaft zur Zusammenarbeit gemäß Ziffer 1.1 (sog. "Marker") der sogenannten Bonusregelung (Bekanntmachung Nr. 9/2006 vom 7. März 2006 des Bundeskartellamtes über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen) der S., der niederländischen Konzernmutter der (ehemaligen) Nebenbetroffenen J., vom 4. November 2014.

Am 7. November 2014 setzte die D. ebenfalls einen Marker nach der Bonusregelung und zwar betreffend den Markt „gebäudetechnische Dienstleistungen bezüglich Kraftwerksprojekte, wie z.B. bezüglich des X.1 in …“ (Bd. 1, Bl. 29 f. d. A.).

Mit Schreiben vom 15. Januar 2015 hat das Bundeskartellamt das Verfahren nach § 41 Abs. 1 OWiG mit Blick auf die strafrechtliche Verfolgung der betroffenen natürlichen Personen an die zuständige Staatsanwaltschaft München I abgegeben. Gemeinsam mit der Staatsanwaltschaft München I bereitete das Bundeskartellamt eine Durchsuchung vor und beantragte Durchsuchungsbeschlüsse, die am 3. Februar 2015 gemeinsam mit der Staatsanwaltschaft München I in den Geschäftsräumen verschiedener Nebenbetroffenen vollstreckt wurden. Die Staatsanwaltschaft München I durchsuchte zudem noch weitere Unternehmen und Privatwohnungen, u.a. auch die Privatwohnung des Zeugen I..

Der Zeuge I. sagte am 17. März 2015 erstmals als Beschuldigter in dem gegen ihn gerichtenen Ermittlungsverfahren – im Beisein auch des Bundeskartellamts - aus und belastete u.a. M.1. Infolge dieser Aussage leitete die Staatsanwaltschaft München I am 18. März 2015 ein Verfahren gegen M.1 ein. Zudem beantragte das Bundeskartellamt Durchsuchungsbeschlüsse betreffend D., die am 24. März 2015 vollstreckt wurden: Es wurden die Geschäftsräume der D. in den Niederlassungen …, … und … durchsucht. Ferner leitete das Bundeskartellamt am selben Tag gegen mehrere Unternehmen – unter anderem auch gegen die Nebenbetroffene – Verfahren ein. Das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten M.1 stellte die Staatsanwaltschaft München I mit Verfügung vom 17. Oktober 2019 nach § 170 Abs. 2 StPO ein, da sich eine Strafbarkeit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ergebe. Eine Strafbarkeit nach § 298 StGB scheide aus, da keine Ausschreibung im Sinne dieser Vorschrift durchgeführt worden sei. Bei Wertung aller Umstände des Einzelfalls sei die Vergabe freihändig durchgeführt worden und habe auch nicht in den wesentlichen Grundzügen einer Vergabe nach VOB/A oder VOL/A entsprochen (Bl. 50 f. d.A.).

II.

Der gemäß § 67 OWiG zulässige Einspruch der Nebenbetroffenen gegen den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts führt zur Einstellung des Verfahrens wegen Verfolgungsverjährung, § 206a StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG (vergleiche Stuckenberg, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. [2018], § 206a, Rn. 23 und Gürtler, in: Göhler, OWiG, 17. Aufl. [2017], § 31, Rn. 18, jeweils m.w.N.).

Etwaige Verfahrenshindernisse sind durch das Gericht in jeder Lage des Verfahrens ohne besondere Rüge von Amts wegen zu prüfen. Stellt das Gericht ein Verfahrenshindernis fest, so ist auf Einstellung des Verfahrens zu erkennen. Außerhalb der Hauptverhandlung erfolgt die Einstellung durch Beschluss, § 206a Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 S. 1 OWiG (vergleiche Wrage-Molkenthin/Baur, in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 94. Lieferung 8.2009, § 83 GWB, Rn. 10 m.w.N.).

Diese von Amts wegen vorzunehmende Prüfung von Verfahrensvoraussetzungen führt zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich der gemäß § 30 OWiG gegen die Nebenbetroffene festgesetzten Geldbuße das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung besteht. Die der Nebenbetroffenen gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB vorgeworfene Tat war bereits verjährt, als sich das Bundeskartellamt mit der Sache am 4. November 2014 erstmals befasst hat.

1. Die Verjährungfrist beträgt gemäß § 81 Abs. 8 GWB, § 31 OWiG fünf Jahre; sie beginnt gemäß § 31 Abs. 3 OWiG - nicht anders als nach § 78a StGB - mit der materiellen Tatbeendigung zu laufen. Die Verjährung beginnt daher erst, wenn das materielle Unrecht nicht weiter vertieft, also der Angriff auf das geschützte Rechtsgut nicht mehr perpetuiert oder gar intensiviert wird. Dies ist der Fall, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abschließt, das Tatunrecht mithin tatsächlich in vollem Umfang verwirklicht ist (BGH, Beschluss vom 09. Oktober 2018 – KRB 58/16, unter Hinweis auf BGHSt 52, 300; außerdem: Fischer, StGB, 60. Aufl. 2020, § 78a, Rn. 3 m.w.N.). Dabei ist die gegen die Nebenbeteiligte als rechtsfähige Personengesellschaft festgesetzte Geldbuße denselben Verjährungsregeln unterworfen wie die zugrunde liegende Tat ihres vertretungsberechtigten Organs. Löst eine von einer natürlichen Person begangene Straftat die Haftung einer juristischen Person oder einer Personenvereinigung nach § 30 OWiG aus, so gelten im Verfahren gegen die juristische Person bzw. die Personenvereinigung die für die Tat der natürlichen Person maßgeblichen Vorschriften über die Verjährung, § 30 Abs. 4 S. 3 OWiG (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 1 StR 411/00, BGHSt 46, 207).

2. Die (Anknüpfungs-)Tat des persönlich handelnden M.1 war mit Ablauf der auf den 13. Dezember 2008 festgelegten Frist zur Abgabe erster Angebote für die Gewerke „Heizung/Kälte“ und „Lüftung“ beendet. In diesem Zeitpunkt war der tatbestandliche Erfolg der nach § 1 GWB verbotenen Absprache eingetreten, da M.1 absprachegemäß keine Angebote abgegeben und durch seinen Verzicht auf Konkurrenzangebote der M. zu den Angeboten der D. Wettbewerb um die zu beschaffenden Gewerke verhindert hat.

a. Nach den Feststellungen im Bußgeldbescheid hat M.1 vorsätzlich gegen § 1 GWB verstoßen.

Nach dieser Vorschrift sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Ein Täter handelt dem Verbot wettbewerbswidriger Vereinbarungen des § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB zuwider, wenn er an deren Abschluss in irgendeiner Funktion mitwirkt.

Hier haben sich I. und M.1, nachdem D. bereits erste Angebote abgegeben hatte, darauf verständigt, dass sich M. entgegen ihrer ursprünglichen auch gegenüber dem Auftraggeber kommunizierten Absicht nicht an dem Projekt „X.“ durch Abgabe eigener Angebote zu den Gewerken „Heizung/Kälte“ und „Lüftung“ beteiligt.

b. Der tatbestandliche Erfolg (§ 31 Abs. 3 Satz 2 OWiG) der getroffenen Vereinbarung ist mit Ablauf der Angebotsfrist am 13. Dezember 2008 eingetreten.

Gegenstand der Vereinbarung war ein schlichtes Unterlassen des M.1 in seiner Funktion als Geschäftsführer der M.. Weitere Einzelakte, die der Durchführung dieser Vereinbarung dienen sollten, waren weder vereinbart noch wurden solche vorgenommen, so dass die Tat des M.1 mit der Absprache an einem nicht näher bestimmbaren Tag im Dezember 2008 – wahrscheinlich vor dem 13. Dezember 2008 – (tatbestandlich formell) vollendet und mit Ablauf der Angebotsfrist am 13. Dezember 2008 auch (rein tatsächlich) beendet war. Die durch das vereinbarte Unterlassen des M.1 bezweckte Beeinträchtigung des Wettbewerbs war zu diesem Zeitpunkt eingetreten, weil der Auftraggeber zusätzlich zu den bereits vorliegenden Angeboten der D. keine Konkurrenz-angebot der M. erhalten hat, die sie ohne die getroffene Absprache zwischen I. und M.1 erhalten hätte.

c. Anders als die Generalstaatsanwaltschaft und das Bundeskartellamt meinen, ist die (Anknüpfungs-)Tat des M.1 nicht erst in dem Zeitpunkt beendet, in dem D. über die erbrachten Gewerke „Heizung/Kälte“ und „Lüftung“ gegenüber dem Auftraggeber am 28. September 2010 Schlussrechnung erteilt hat. Zu diesem Zeitpunkt war in jedem Fall die Tat des durch die verbotene Absprache begünstigten Unternehmens – hier D. – beendet. Für M.1 und die Nebenbetroffene gilt dies jedoch nicht, weil ein (Teilnahme-)Vorsatz des M.1 bezogen auf die Aufrechterhaltung des durch die verbotene Absprache geschaffenen Zustandes bis zur vollständigen Abwicklung der Aufträge durch D. und Erteilung der Schlussrechnung nicht festgestellt werden kann.

aa. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei einem vereinbarten Submissionsbetrug die Tat des Unternehmens, das von der Absprache durch Zuschlagserteilung begünstigt wird, nicht vor der Erteilung der Schlussrechung beendet (BGH, Beschluss vom 09. Juli 1984 – KRB 1/84 –, BGHZ 92, 84, - Schlussrechnung ; Beschluss vom 21. Oktober 1986 – KRB 5/86 - Prüfgruppe ; Beschluss vom 4. November 2003 – KRB 20/03 – Frankfurter Kabelkartell ). Zwar gilt dieser Beendigungszeitpunkt regelmäßig auch für die übrigen an der verbotenen Absprache beteiligten Unternehmen. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 21. Oktober 1986 – KRB 5/86 – Prüfgruppe – Folgendes zur Begründung dieser Regel ausgeführt:

„Wird dem durch eine verbotene Submissionsabsprache begünstigten Unternehmen aufgrund seines Angebots unmittelbar der Auftrag erteilt oder wirkt sich der abgesprochene Preis bei Nachverhandlungen, die zu einer späteren Beauftragung führen, aus, dann ist die Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht bereits mit der Angebotsabgabe, sondern nicht vor Erteilung der Schlußrechnung beendet (BGHSt 32, 389 ff.). Das gilt nicht nur für den durch die verbotene Absprache Begünstigten selbst, sondern regelmäßig auch für die anderen an der Vereinbarung Beteiligten. Sie sind im Sinne von § 14 OWiG bis zur Schlußrechnung an dem ordnungswidrigen Verhalten der Angehörigen des begünstigten Unternehmens beteiligt. Sie haben die späteren Ausführungshandlungen durch den Abschluß der Vereinbarung und ihr Verhalten dem begünstigten Unternehmen gegenüber ermöglicht. Mit späteren Ausführungshandlungen und ihren Wirkungen haben sie bereits bei Abschluß der verbotenen Vereinbarung und bei Abgabe ihrer Angebote zumindest gerechnet und sie billigend in Kauf genommen. Das genügt, um ihr Verhalten wenigstens als Beihilfe zu den späteren Handlungen der Angehörigen des begünstigten Unternehmens und damit als Beteiligung im Sinne von § 14 OWiG zu bewerten. Ein eigenes Interesse an den Handlungen des Haupttäters muß der Gehilfe nicht haben. Abgesehen davon darf die Frage, ob Angehörige eines fortgesetzt an Submissionsabsprachen beteiligten Unternehmens ein eigenes Interesse an der Abwicklung des durch verbotene Vereinbarung beeinflußten Vertrages haben, nicht allein danach beantwortet werden, ob die Abwicklung Voraussetzung für die Entstehung ihres Anspruchs auf eine spätere eigene Begünstigung ist. Das gemeinsame Interesse der auf diese Weise an Submissionsabsprachen Beteiligten geht regelmäßig dahin, ihr auf eine gewisse Dauer angelegtes System der Preisbeeinflussung auch über den Zeitpunkt des einzelnen Submissionstermins hinaus aufrecht zu erhalten. Das setzt voraus, daß von der verbotenen Vereinbarung beeinflußte Verträge ohne Aufdeckung der Absprachen ungestört abgewickelt werden. …“ (BGH, a.a.O. Rn. 35, juris; Hervorhebung durch den Senat).

Entscheidend für die Beendigung der Tat des an der verbotenen Submissionsabsprache beteiligten aber nicht begünstigten Unternehmens ist danach, ob im Zeitpunkt der Absprache ein (Teilnahme-)Vorsatz des Inhalts festgestellt werden kann, die späteren Ausführungshandlungen des Begünstigten und die Abwicklung des durch die verbotene Absprache zustande gekommenen Vertrags zumindest zu unterstützen. Liegt ein solcher Vorsatz vor, dann ist auch seine Tat nicht vor der Erstellung der Schlussrechnung durch das begünstigte Unternehmen beendet. Kann ein solcher Vorsatz nicht festgestellt werden, ist die Tat bereits mit Beendigung des eigenen Tatbeitrags und nicht erst mit Erstellen der Schlussrechnung beendet (BGH, Beschluss vom 13. März 1990 – KRB 3/89 – Leerangebot) . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt der erforderliche (Teilnahme-)Vorsatz vor, wenn die Submissionsabsprache in ein „auf eine gewisse Dauer angelegtes System der Preisbeeinflussung“ über den Zeitpunkt des einzelnen Submissionstermins hinaus eingebettet ist, denn in diesem Fall sollen die von der verbotenen Absprache beeinflussten Verträge auch ohne Aufdeckung der Absprachen ungestört abgewickelt werden (BGH Beschluss vom 21. Oktober 1986 – KRB 5/86 – Prüfgruppe ). Gleiches hat der Bundesgerichtshof im Falle einer Gesamtabsprache angenommen, weil sich dann das von der Absprache nicht begünstigte Unternehmen „gemäß § 14 OWiG das Ergebnis der Gesamtabsprache und das von ihm gebilligte Handeln der an ihr Beteiligten zurechnen lassen“ muss (Beschluss vom 24. März 1987 - KRB 8/86 –, Bietergruppe ).

Nichts anderes ergibt sich aus dem vom Bundeskartellamt für seine Sichtweise herangezogenen höchstrichterlich bestätigten Urteil des Senats vom 12. Oktober 2019 in Sachen „Tapetenkartell“ (V-1-Kart 1-6/12 (OWi). Danach waren die verbotswidrigen Preisabsprachen für alle an der Absprache beteiligten Unternehmen so lange noch nicht beendet, so lange das Preisniveau durch die Preisabsprache weiterhin beeinflusst war, im konkreten Fall bis zur nächsten (wiederum kartellbeeinflussten) Preiserhöhung. Der Beendigungszeitpunkt war für alle an der Preisabsprache beteiligten Unternehmen – unabhängig, ob sie von der Preisabsprache profitiert haben – gleich, weil zwischen den Beteiligten eine Gesamt- oder Grundabsprache bestand, aufgrund derer es wiederholt zu Preisabsprachen und Preiserhöhungen gekommen ist.

bb. Eine Gesamtabsprache zwischen M.1 und I. – bzw. zwischen der Nebenbetroffenen und D. -, die bei der Vereinbarung im Dezember 2008 einen (Teilnahme-)Vorsatz des M.1 bezüglich späterer Ausführungshandlungen des I. bzw. der D., also der Erfüllung und Abrechnung der bezuschlagten Angebote für die Gewerke „Heizung/Kälte“ und „Lüftung“, begründen könnte, haben die Ermittlungen nicht ergeben. Die Behauptung der Generalstaatsanwaltschaft (Schriftsatz mit Datum 16. März 2020, Seite 4 f.) und des Bundeskartellamts (Bußgeldbescheid Rn. 190 f., Rn. 152 f.), M.1 sei an einer Praxis von Absprachen und Verhaltensabstimmung durch gegenseitige Schutzangebote beteiligt gewesen, findet nach der Überzeugung des Senats im Ermittlungsergebnis keine hinreichende Stütze. Ein solcher Sachverhalt ergibt sich nicht aus den Angaben des Zeugen I., dem insoweit einzig in Betracht kommenden – und auch vom Bundeskartellamt und der Generalstaatsanwaltschaft allein herangezogenen – Beweismittel. Die Angaben des Zeugen L. sind insoweit schon nicht ergiebig.

Die Aussagen des Zeugen I. liefern keine belastbare Grundlage für die Annahme einer Gesamtabsprache unter Beteiligung der Nebenbetroffenen M.. Dies gilt sowohl für den Zeitraum vor der Absprache zwischen I. und M.1 im Dezember 2008, als auch für die Absprache im Dezember 2008 selbst als mögliche erste Einzeltat einer Gesamtabsprache.

Zwar hat der Zeuge I. ausgesagt, die Nebenbetroffene und M.1 persönlich seien „… an Preisabsprachen mit D. beteiligt“ gewesen (Verantwortliche Vernehmung vom 17. März 2015, Bd. 13, Bl. 4913 ff., Bl. 4917 f.). Jedoch sind seine Angaben in Bezug auf die zeitliche Einordung und den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen derart pauschal und vage, dass belastbare Feststellungen zu einer Gesamtabsprache vor oder bei Abschluss der Vereinbarung im Dezember 2008 hierauf nicht gestützt werden können.

So berichtet der Zeuge von einem Kontakt zwei oder drei Jahre vor der hier in Rede stehenden Absprache im Dezember 2008, nämlich während der Vergabephase des „X.2“ „…im Jahr 2005 oder 2006“. (Persönliche Erklärung vom 15. Juni 2015, Bd. 17, Bl. 6786 ff., 6793 d. A.), wobei sich der Zeuge aber weder an den Inhalt einer Absprache noch an irgendwelche Details (vgl. auch Vernehmung vom 26. August 2015, Bd. 19, Bl. 7443 ff., Bl. 7857) erinnert: „An Details erinnere ich mich nicht mehr, insbesondere weiß ich nicht mehr, ob wir vor der Angebotsabgabe hier auch über Preise bzw. darüber gesprochen haben, wer den Auftrag bekommen sollte. Ich will aber nicht ausschließen, dass ich Herrn M.1 nach Angebotsabgabe angesprochen habe, damit dieser keinen relevanten Preisnachlass mehr gibt. ….“

Auch die von dem Zeugen bekundeten Kontakte, die nach Abschluss der Vereinbarung mit M.1 im Dezember 2008 stattgefunden haben sollen, lassen keinen belastbaren Rückschluss auf eine bereits im Dezember 2008 getroffene Gesamtabsprache des Inhalts zu, sich abwechselnd bei Großprojekten keine Konkurrenz durch Abgabe von Wettbewerbsangeboten zu machen. Dies gilt schon deshalb, weil es nach der eigenen Einschätzung des Zeugen „….keine allgemeine Vereinbarung zur Aufteilung von Projekten, sondern Absprachen nur bei projektbezogenen Anfragen“ gegeben habe (Vernehmung vom 26. August 2015, Bd. 19, Bl. 7443 ff., Bl. 7846 d.A.). Überdies kann aufgrund der bekundeten Kontakte zwischen ihm und dem Geschäftsführer M.1 nach der Absprache im Dezember 2008 nicht auf eine – möglicherweise nur konkludent – zustande gekommene Gesamtabsprache geschlossen werden.

Unergiebig ist die Aussage des Zeugen I. bezüglich eines „Projekts der Stadt …“. Er weist zunächst darauf hin, dass er keine eigene Erinnerung habe. Sodann äußert er Vermutungen: „Hierbei [scil. bei dem Angebot der Rechtsnachfolgerin der D. vom 26. Mai 2010] könnte es sich meiner Meinung nach um ein Schutzangebot handeln …. Zudem ist in … traditionell M. stark…“ (Persönliche Erklärung vom 15. Juni 2015, Bd. 17, Bl. 6786 ff., 6795 d. A.). Ob er von M.1 bezüglich dieses Projekts angesprochen und um Unterstützung gebeten worden ist, kann er auch bei einer späteren Vernehmung nicht erinnern (Vernehmung vom 26. August 2015, Bd. 19, Bl. 7443 ff., Bl. 7859).

Soweit der Zeuge über ein Gespräch mit M.1 und einem Mitarbeiter der Firma D.1 in … im Zusammenhang mit der Vergabe des Projektes „X.3“ (Vernehmung vom 26. August 2015, Bd. 19, Bl. 7443 ff., Bl. 7859 d.A.) und über eine Anfrage des M.1 bezüglich eines Projekts „X.4.“ berichtet (Vernehmung vom 26. August 2015, Bd. 19, Bl. 7443 ff., Bl. 7859 f. d.A.), könnten diese wenn auch sehr vagen Bekundungen zwar möglicherweise auf ein auf einer Gesamtabsprache beruhendes System unter Beteiligung der Nebenbetroffenen M. hindeuten. Welchen genauen Inhalt die Gesamtabsprache gehabt haben und zu welchem Zeitpunkt sie unter Beteiligung des M.1 zustande gekommen sein soll, ergibt sich aus der Aussage indes nicht.

cc. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts ist insbesondere auch im Hinblick auf den zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablauf von mehr als 11 Jahren nach Abschluss der Vereinbarung im Dezember 2008 nicht mehr zu erwarten.

Eine nochmalige Vernehmung des Zeugen I. ist nicht geboten. Es ist ausgeschlossen, dass der Zeuge bei erneuter Vernehmung seine Aussagen konkretisieren kann. Auch das Bundeskartellamt ist bei Abschluss der Ermittlungen davon ausgegangen, dass eine weitere Aufklärung nicht möglich ist: Denn nach der abschließenden Vernehmung des Zeugen I. vom 26. August 2015 durch das Bundeskartellamt, das auch schon zuvor bei der ersten verantwortlichen Vernehmung vom 17. März 2015 beteiligt war, hat es zugunsten der D. auch im Hinblick auf die hier in Rede stehende Ausschreibung die sogenannte Bonusregelung zur Anwendung gebracht. Voraussetzung für die Anwendung der sogenannten Bonusregelung ist es, dass der Antragsteller die ihm obliegenden Kooperationspflichten (lit. D., Nr. 6-10 der Bonusregelung) erfüllt und alle ihm zugänglichen Informationen und Beweismittel an das Bundeskartellamt übermittelt und während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen und uneingeschränkt mit dem Bundeskartellamt zusammenarbeitet. Diese Zusammenarbeit sah das Bundeskartellamt jedenfalls mit Abgabe der Settlement-Erklärung der D. vom 12. Juni 2018 als erfüllt an. Nach vorangegangenen Erörterungen mit den Verteidigern hatte das Bundeskartellamt zuvor die Bewertung des Kooperationsbeitrags der D. hinsichtlich des hier in Rede stehenden Projekts nach Nachberatung um 5 Prozentpunkte erhöht (vergleiche Vermerk vom 6. März 2017, Bd. 36, Bl. 16759 d. A.) und im Nachgang dazu der D. abschließend mitgeteilt, dass sie nichts (mehr) tun könne, um die Modalitäten einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung noch zu verbessern (vergleiche Vermerk vom 11. Mai 2018 über das Gespräch vom 9. Mai 2018, Bl. 17387 d. A.). Gegen die Zeugen I. und L. hat das Bundeskartellamt keine Verfahren geführt.

Außer den Bekundungen des Zeugen I. stehen dem Senat weitere Erkenntnismöglichkeiten nicht zur Verfügung. (Sonstige) Beweise, die der Senat zur weiteren Aufklärung erheben könnte, sind nicht ersichtlich.

3. Die Verjährungsfrist für die Geldbuße hat somit im Dezember 2008 zu laufen begonnen und ist vor ihrem Ablauf im Dezember 2013 – mithin vor Beginn des Gesamtverfahrens im November 2014 – nicht wirksam unterbrochen worden.

4. Eine Verweisung des Verfahrens an das zuständige Landgericht in entsprechender Anwendung des § 270 StPO in Verbindung mit § 46 Abs. 1 OWiG (vgl. § 444 Abs. 3, § 440 Abs. 1, § 441 Abs. 1 S. 1, §§ 435, 436 StPO, §§ 74c, 74 GVG; BGH, Beschluss vom 20. April 1993 – KRB 15/92 –, BGHSt 39, 202-208, Rn. 11 – 13 - juris; vgl. auch Seitz/Bauer, a.a.O., Rn. 2a m.w.N. auch in Fn.1; Engelhart in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 81 OWIG, Rn. 3 - juris) kommt entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft nicht in Betracht.

Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob die Begründung, mit der die Staatsanwaltschaft München I das Ermittlungsverfahren gegen den M.1 mit Verfügung vom 17. Oktober 2019 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hat (Bl. 50 f. d.A.), zutreffend ist, oder ob sich M.1 einer Beihilfe zum Submissionsbetrug der D. schuldig gemacht hat (vgl. die Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft im Schriftsatz mit Datum 16. März und vom 17. März 2020). Zwar entscheidet der Senat gemäß § 81 OWiG über die Tat im prozessualen Sinne und muss diese unter allen Gesichtspunkten in rechtlicher Hinsicht erschöpfend würdigen – auch unter dem Gesichtspunkt einer Straftat (vgl. nur Seitz/Bauer, in: Göhler, a.a.O., § 81 Rn. 2 m.w.N.). Allerdings wäre aus den vorstehenden Gründen auch eine mögliche Tat des M.1 nach § 298 StGB bzw. eine Beteiligung hieran verjährt, § 78 Abs. 3 Nr. 4, § 78a StGB (vgl. Fischer, a.a.O., § 298, Rn. 15b m.w.N.) und eine Verweisung nicht veranlasst.

III.

Da dieser Einstellungsbeschluss das Verfahren endgültig abschließt, ist er mit den erforderlichen Nebenentscheidungen zu versehen, § 464 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 OWiG. Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46OWiG. Im Hinblick darauf, dass das Verfahrenshindernis schon vor der Einleitung des Ermittlungsverfahrens eingetreten war und sein Eintritt nicht auf einem vorwerfbaren Verhalten der Nebenbetroffenen beruhte, fehlt es an einer Grundlage dafür, der Nebenbetroffenen gemäß § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO, § 46 OWiG, ihre notwendigen Auslagen aufzuerlegen (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 26. Mai 2017 – 2 BvR 1821/16 –, juris; Stattgebender Kammerbeschluss vom 29. Oktober 2015 – 2 BvR 388/13 –, juris).