Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Zivilsenat — 3 Wx 109/20

I.

Mit Bauträgervertrag vom 13. April 2016 erwarben die Beteiligten zu 1 und 2 den verfahrensgegenständlichen Grundbesitz in dem noch zu errichtenden Mehrfamilienhaus … in Düsseldorf. Vorgesehen war die Bezugsfertigkeit der von den Beteiligten zu 1 und 2 erworbenen Wohnungseinheit bis zum 31. August 2017, spätestens bis zum Ablauf von vier Monaten nach diesem Datum.

Bestandteil des Kaufvertrages vom 13. April 2016 war unter anderem die am 18. Mai 2015 beurkundete Teilungserklärung des Bauträgers als früherem Grundeigentümer. Die Gemeinschaftsordnung zur Teilungserklärung regelt in § 7 Ziffer 1, dass im Falle des Zweiterwerbs die Zustimmung des Verwalters erforderlich ist, wenn Sondereigentum veräußert werden soll. § 17 Ziffer 1 der Gemeinschaftsordnung regelt zur Verwalterbestellung folgendes:

„Zum ersten Verwalter der Wohnanlage soll die Firma … GmbH & Co. KG …, vom teilenden Eigentümer auf die Dauer von 3 Jahren nach Begründung des Wohnungseigentums bestellt werden. …“

Am 28. November 2016 wurde das Wohnungsgrundbuch angelegt, zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 wurde am 15. Dezember 2016 eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen (Abteilung II laufende Nummer 15) und am 23. Januar 2018 wurden sie als Eigentümer eingetragen.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 13. Dezember 2019 übertrugen die Beteiligten zu 1 und 2 ihr Wohnungseigentum auf ihre Kinder, die Beteiligten zu 3 und 4, und behielten sich einen Nießbrauch sowie einen bedingten Anspruch auf Rückübertragung vor. Am 28. Januar 2020 beantragten die Beteiligten zu 1 bis 4 die Eigentumsumschreibung im Grundbuch sowie die Eintragung des Nießbrauchs und einer Auflassungsvormerkung zur Sicherung des Rückübertragungsanspruchs. Ihrem Antrag fügten sie die notariell beglaubigte Erklärung der Verwalterzustimmung vom 16. Januar 2020 bei. Diese Erklärung ist unterzeichnet von C. …; ihr hatte die …GmbH & Co. KG ausweislich der dem Eintragungsantrag ebenfalls beigefügten notariellen Urkunde vom 17. Oktober 2017 Vollmacht erteilt. Weiter reichten die Beteiligten zu 1 bis 4 eine notarielle Bescheinigung vom 22. Februar 2018 darüber ein, dass die …GmbH & Co. KG seit dem 16. Februar 2018 unter y-GmbH & Co. KG firmiert. Des weiteren legten sie die beglaubigte Abschrift eines vom teilenden Eigentümer unter dem Datum des 28. September 2017 unterzeichneten Beschlusses über die Verwalterbestellung der … GmbH & Co. KG vor. Zum Beginn der Bestellung ist dort folgendes festgehalten:

„Die Bestellung wird wirksam mit der Übergabe der ersten Einheit. Dies ist der heutige Tag.“

Mit Zwischenverfügung vom 16. März 2020 hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass die Verwaltereigenschaft zum Zeitpunkt der Zustimmung noch nachzuweisen sei. Das Wohnungseigentum sei am 18. November 2016 eingetragen worden, so dass die Zeit der Bestellung zum 18. November 2019 abgelaufen sei.

Mit Schreiben vom 20. März 2020 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1 bis 4 um Überprüfung der Zwischenverfügung gebeten und dazu auf den Beschluss über die Verwalterbestellung vom 28. September 2017 mit Wirkung zum 28. September 2017 verwiesen.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2020 hat das Grundbuchamt seine Rechtsauffassung mitgeteilt, dass mit der Übergabe der ersten Wohneinheit der teilende Eigentümer nicht mehr zur Wahl bzw. Bestellung des Verwalters befugt gewesen sei.

Mit weiterer Stellungnahme ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 25. Mai 2020 haben die Beteiligten zu 1 bis 4 vorgebracht, die Auslegung der eingereichten Unterlagen ergebe, dass die Verwalterbestellung nicht erst nach der Übergabe der ersten Einheit wirksam geworden sei.

Das Grundbuchamt hat sodann mit weiterem Beschluss vom 10. Juni 2020 erklärt, der Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 nicht abzuhelfen, und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt. Es sei nicht ersichtlich, ob der teilende Eigentümer zur Verwalterbestellung vom 28. September 2017 legitimiert gewesen sei. Das sei nicht der Fall, wenn zuvor schon eine sog. „werdende Gemeinschaft“ entstanden wäre. Dann wären im Innenverhältnis zwischen dem teilenden Eigentümer und den Ersterwerbern bereits die Vorschriften des WEG anwendbar. Ein „werdende Gemeinschaft“ liege vor, wenn nach Teilung für die Wohnungserwerber bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen und ihnen der Besitz an der erworbenen Wohnung übergeben worden sei. Es fehle an einem Nachweis darüber, dass nicht bereits vor dem Bestellungsbeschluss vom 28. September 2017 eine sog. „werdende Gemeinschaft“ entstanden sei. Die einseitige Erklärung des teilenden Eigentümers sei kein geeigneter Nachweis im Sinne von § 26 Abs. 3 WEG.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Wohnungsgrundakten des Grundbuchs verwiesen.

II.

Die Sache ist dem Senat infolge der vom Grundbuchamt mit weiterem Beschluss vom 10. Juni 2020 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, §§ 72, 75 GBO.

Das von den Beteiligten zu 1 bis 4 eingelegte Rechtsmittel ist als Grundbuchbeschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 16. März 2020 statthaft und auch im übrigen nach Maßgabe von §§ 71 ff. GBO zulässig. Dass die Beteiligten zu 1 bis 4 den Rechtsbehelf der Beschwerde einlegen wollen, haben sie in ihrer Stellungnahme vom 25. Mai 2020 ausdrücklich klargestellt.

Die Beschwerde ist auch begründet. Die angefochtene Zwischenverfügung kann aus materiellen Gründen keinen Bestand haben, das vom Grundbuchamt gesehene Eintragungshindernis, und nur das ist Gegenstand der Beschwerde (vgl. Demharter, GBO, 31. Aufl. 2018, § 71 Rn. 34), besteht nicht.

Hängt – wie hier in § 7 Ziffer 1 der Gemeinschaftsordnung zur Teilungserklärung vom 18. Mai 2015 geregelt – die Wirksamkeit der (Zweit-)Übertragung des Eigentums an einer Wohnung von der Zustimmung des Verwalters ab, ist die Wirksamkeit einer erteilten Zustimmung im Grundbuchverfahren nachzuweisen (vgl. OLG Köln FGPrax 2013, 16 ff. Rn. 17, zitiert nach juris). Dass die Gemeinschaftsordnung einseitig vom teilenden Eigentümer und schon in der Teilungserklärung vorgegeben werden kann, ist allgemein anerkannt (vgl. statt aller: BeckOGK/Falkner, Stand: 1. März 2020, § 10 WEG Rn. 144).

Die Wirksamkeit der Verwalterzustimmung setzt zunächst voraus, dass der Verwalter wirksam bestellt worden ist. Zur Verwalterbestellung ist in § 26 Abs. 1 WEG vorgesehen, dass diese durch Beschluss der Wohnungseigentümer erfolgt. Als Ausnahme hiervon kann nach herrschender Meinung auch der teilende Eigentümer schon in der Teilungserklärung den ersten Verwalter für eine Dauer von drei Jahren bestellen (BGH NJW 2013, 3360 f. und NJW 2002, 3240; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl. 2018, § 26 Rn. 68; jeweils mit weiteren Nachweisen; a.A. BeckOK/Baer, WEG, 41. Edition, Stand: 1. Mai 2020, § 26 Rn. 34 mit weiteren Nachweisen zur Mindermeinung). Anlass, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen, sieht der Senat nicht.

Eine Verwalterbestellung durch den teilenden Eigentümer ist hier in § 17 Ziffer 1 der Gemeinschaftsordnung geregelt, dies dem Wortlaut nach dahin, dass der teilende Eigentümer die … GmbH & Co. KG für die Dauer von drei Jahren bestellen soll. Die in der Teilungserklärung dem Wortlaut nach vorgesehene künftige („soll bestellt werden“) Bestellung hat der teilende Eigentümer am 28. September 2017 vorgenommen.

Soweit das Grundbuchamt in der angefochtenen Zwischenverfügung ausgeführt hat, die Zeit der Bestellung habe mit der Eintragung des Wohnungseigentums am 18. November 2016 begonnen und damit sei die Bestellung am 18. November 2019 abgelaufen, ist dem aus zwei Gründen nicht zu folgen. In tatsächlicher Hinsicht ist anzumerken, dass das Wohnungsgrundbuch erst am 28. (und nicht am 18.) November 2016 angelegt wurde. In rechtlicher Hinsicht gilt, dass der Wortlaut in der Gemeinschaftsordnung „soll bestellt werden“ lautet, was eindeutig zeigt, dass in der Gemeinschaftsordnung ein zusätzlicher Bestellungsakt zu einem vom teilenden Eigentümer zu wählendem Zeitpunkt vorgesehen ist.

Die zum Verwalter bestellte … GmbH & Co. KG, vertreten durch C. …, hat sodann unter dem 16. Januar 2020 ihre Zustimmung zu der im Vertrag vom 13. Dezember 2019 zwischen den Beteiligten zu 1 und 2 einerseits und den Beteiligten zu 3 und 4 andererseits vereinbarten Übertragung des Wohnungseigentums erklärt. Die … GmbH & Co. KG firmiert nunmehr unter der Bezeichnung y-GmbH & Co. KG. Sämtliche der vorgenannten Umstände sind durch die von den Beteiligten zu 1 bis 4 eingereichten notariellen Urkunden in der Form des § 29 GBO nachgewiesen.

Danach ist die Bestellung des Verwalters durch den teilenden Eigentümer hier grundsätzlich wirksam und hiervon hat auch das Grundbuchamt auszugehen. Etwas anderes würde nur geltend, wenn begründete Zweifel hinsichtlich der Wirksamkeit der Verwalterbestellung gerechtfertigt wären. Davon ist jedoch entgegen der Einschätzung des Grundbuchamtes auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der „werdenden Eigentümergemeinschaft“ nicht auszugehen.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen die Vorschriften des WEG vor Entstehung einer Wohnungseigentümergemeinschaft zur Anwendung, wenn folgende drei Voraussetzungen erfüllt sind: (1) es liegt ein wirksamer, auf die Übertragung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vor; (2) für den Erwerber ist eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen; (3) dem Erwerber ist der Besitz an der erworbenen Wohnung übergeben worden. In dieser Situation ist die „vorverlagerte“ Anwendung des WEG geboten, denn der Käufer hat schon zu diesem Zeitpunkt eine rechtlich verfestigte Erwerbsposition und infolge des vertraglich vereinbarten Übergangs von Lasten und Nutzungen der Wohnungen ein berechtigtes Interesse daran, die mit dem Wohnungseigentum verbundenen Mitwirkungsrechte an der Verwaltung der Wohnanlage vorzeitig auszuüben (vgl. BGHZ 177, 53; 193, 219; 206, 281; KG FGPrax 2018, 249 f., Rn. 17, zitiert nach juris; OLG Köln, a.a.O., Rn. 27; BeckOK/Müller, a.a.O., § 10 Rn. 50 ff.). Besteht eine „werdende Eigentümergemeinschaft“, ist der teilende Eigentümer daher nicht mehr zur einseitigen Verwalterbestellung befugt, erforderlich ist dann ein Beschluss unter Mitwirkung der Erwerber.

Übertragen auf den hier zugrunde liegenden Sachverhalt bedeutet das, dass die vom teilenden Eigentümer vorgenommene Verwalterbestellung vom 28. September 2017 allenfalls dann unwirksam ist, wenn bereits eine „werdende Eigentümergemeinschaft“ vorgelegen hat. Dafür sprechen allerdings keine ausreichenden Anhaltspunkte.

Zwar lagen zum Zeitpunkt der Verwalterbestellung durch den teilenden Eigentümer am 28. September 2017 die oben unter (1) und (2) genannten Voraussetzungen für das Entstehen einer „werdenden Eigentümergemeinschaft“ vor. Wirksame Verträge über den Ersterwerb hat der teilende Eigentümer schon nach Beurkundung der Teilungserklärung am 18. Mai 2015 geschlossen, auch der Vertrag mit den Beteiligten zu 1 und 2 datiert vom 13. April 2016. Auflassungsvormerkungen sind ebenfalls schon vor der hier zu überprüfenden Verwalterbestellung eingetragen worden, so wurde etwa die zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 bestellte Vormerkung am 15. Dezember 2016 im Grundbuch eingetragen.

Es spricht jedoch nichts dafür, dass den Erwerbern der Besitz an der Eigentumswohnung bereits vor Bestellung des Verwalters übergeben worden ist – im Gegenteil.

Im Bestellungsbeschluss vom 28. September 2017 heißt es „Die Bestellung wird wirksam mit der Übergabe der ersten Einheit. Dies ist der heutige Tag.“ Daraus ergibt sich ohne weiteres der zeitliche Ablauf der einzelnen Akte am 28. September 2017, nämlich in der Weise, dass zuerst der Verwalter bestellt und sodann die erste Wohnung dem Erwerber übergeben wurde. Für dieses Verständnis spricht auch, dass vor dem Einzug des ersten Erwerbers in die erste Wohnung regelmäßig auch keine oder jedenfalls keine besonders umfangreichen Aufgaben anfallen, die von einem Wohnungseigentumsverwalter wahrzunehmen wären, weshalb die Bestellung eines Verwalters schon zu einem früheren Zeitpunkt in der Regel auch nicht erforderlich sein dürfte. Schließlich entspricht die genannte zeitliche Abfolge – zuerst die Verwalterbestellung, dann die Übergabe der ersten Einheit und damit der Beginn der werdenden Gemeinschaft – auch den einschlägigen rechtlichen Vorgaben, denn regelmäßig beginnt die Amtsstellung des allein durch den teilenden Eigentümer bestellten Verwalters dann, wenn eine werdende Gemeinschaft entstanden ist (Hügel/Elzer, a.a.O., § 26 Rn. 10); eine Bestellung mit rückwirkender Kraft ist nicht möglich (Hügel/Elzer, a.a.O., § 26 Rn. 8).

Hinzu kommt – und auch dies spricht für die Verwalterbestellung vor der ersten Besitzübergabe, dass der sich aus dem Bestellungsbeschluss ergebende Tag der ersten Besitzübergabe am 28. September 2017 in den Zeitraum fällt, der im Bauträgervertrag zwischen dem teilenden Eigentümer und den Beteiligten zu 1 und 2 geschlossenen Kaufvertrag vom 13. April 2016 für die Bezugsfertigkeit vereinbart war. Diese war vorgesehen bis zum 31. August 2017, spätestens bis zum 31. Dezember 2017. Anhaltspunkte dafür, dass bei einem erst im Jahr 2016 begonnenen Bauvorhaben in der Größenordnung wie dem Vorliegenden, nämlich die Errichtung von insgesamt vier Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 65 Wohnungen, eine Bezugsfertigkeit schon früher erreicht gewesen sein könnte und dementsprechend auch schon früher Besitzübergaben stattgefunden haben könnten, bestehen nicht.

Entgegen der Auffassung des Grundbuchamtes fehlt es daher nicht an einem Nachweis darüber, dass nicht schon zum Zeitpunkt der Verwalterbestellung vom 28. September 2017 eine „werdende Eigentümergemeinschaft“ bestanden habe. Vielmehr ist ein solcher Nachweis aus den vorstehenden Gründen hier nicht erforderlich, weil sich – wie ausgeführt - nach Aktenlage keine Anhaltspunkte ergeben, aufgrund derer begründete Zweifel an der Richtigkeit der Erklärung des teilenden Eigentümers vom 28. September 2017 gerechtfertigt sein könnten.

Im übrigen stünde hier der Nachweis einer negativen Tatsache in Rede, nämlich das Fehlen des Besitzübergangs als Voraussetzung dafür, dass der teilende Eigentümer (noch) wirksam den ersten Verwalter bestellen konnte. Für den umgekehrten Fall des Nachweises eines bereits stattgefundenen Besitzübergangs haben das Kammergericht und das Oberlandesgericht Köln ausgeführt, dass die Übergabe des Besitzes an einer Wohnung regelmäßig nicht durch eine öffentliche Urkunde zu belegen ist (KG, a.a.O., Rn. 20; OLG Köln, a.a.O., Rn. 29). Das würde für die hier nachzuweisende Tatsache der „Noch-Nicht-Übergabe“ erst recht gelten müssen. Das Kammergericht hat in seiner Entscheidung auch auf den Grundsatz verwiesen, dass das Grundbuchamt zur Vermeidung unerfüllbarer Nachweisanforderungen nur begründeten Zweifeln nachzugehen habe (Rn. 21). Solche bestehen hier – wie gezeigt – nicht.

Abschließend sei bemerkt, dass das vom Grundbuchamt verlangte Protokoll der „werdenden“ Eigentümergemeinschaft über eine Verwalterwahl auch nicht deshalb erforderlich ist, um den Fortbestand der Bestellung als Verwalters nachzuweisen. Der Fortbestand der Bestellung ist nur bei begründeten Zweifeln formgerecht nachzuweisen (Demharter, a.a.O., § 29 Rn. 11). Auch für dahingehende Zweifel besteht nach dem Inhalt der Grundakten kein Anlass.

III.

Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels ist weder eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, noch eine diesbezügliche Wertfestsetzung, noch eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde veranlasst.