Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 35/19

I.

Die Antragsgegnerin, die in Deutschland das Eisenbahnschienennetz betreibt, machte am 11.07.2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union den im offenen Verfahren zu vergebenden Auftrag „SSD an Lärm-Brennpunkten im Inntal“ unterteilt in zwei Lose europaweit bekannt. Die Angebotsabgabefrist endete am 12.08.2019. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

Die Ausschreibung bezog sich auf die Montage von Schienenstegdämpfern (SSD) als einer Technik zur Lärmreduzierung an Eisenbahnschienen. Schienenstegdämpfer verringern die Schwingungen der Schiene und dadurch den von ihnen ausgehenden, als Lärm wahrgenommenen Schall. Eine andere Technik der Lärmreduzierung an Schienen, die sog. Schienenstegabschirmung (SSA), ließ die Antragsgegnerin in Form von Nebenangeboten zu. Die an der Schiene angebrachte Schienenstegabschirmung wirkt wie eine kleine Lärmschutzwand, indem sie die Schallabstrahlung von der Schiene teilweise abschirmt. Möglich waren eine Kombination von Haupt- und Nebenangebot wie auch ein selbstständiges Nebenangebot.

Die Antragsgegnerin hat anknüpfend an die auch als „Schall 03“ bezeichnete Anlage 2 zur 16. BImSchV für die Techniken der Schienenstegdämpfung und der Schienenstegabschirmung jeweils eigene technische Lieferbedingungen entwickelt, einen sog. „Deutsche Bahn-Standard Technische Lieferbedingungen Oberbautechnische und akustische Anforderungen“ („DBS“). Der DBS 918 290 (Anlagen AG3 und BF4) bezieht sich auf die Technik der Schienenstegdämpfung, der DBS 918 291 (Anlagen AG4 und BF4) bezieht sich auf die Technik der Schienenstegabschirmung. Beide Regelwerke beschreiben die von der Antragsgegnerin verlangten akustischen Anforderungen der jeweils zu verbauenden Technik und enthalten Vorgaben für den Nachweis ihrer akustischen Wirksamkeit. Zu den akustischen Anforderungen und ihrem Nachweis heißt es im DBS 918 290 unter anderem:

„Schienenstegdämpfer werden als Schallschutzmaßnahme eingestuft, wenn sie die Vorgabewerte nach Tabelle 8, Anlage 2, 16. BImSchV einhalten. Um dies sicher zu stellen, werden Mindestwerte für die Dämpfung der vertikalen und lateralen Schienenschwingungen vorgegeben.

Die Einhaltung der akustischen Anforderungen ist durch Messung der vertikalen und lateralen Abklingraten im Laborversuch nachzuweisen. Die Labormessungen erfolgen im Rahmen der Qualifikationsprüfung (siehe Abschnitt 6.1). Versuchsaufbau und Versuchsdurchführung werden in Anlage 2 beschrieben.“

Im DBS 918 291 heißt es an gleicher Stelle wie folgt:

„Schienenstegabschirmungen sind als Schallschutzmaßnahme einzustufen, wenn sie die aus den Pegelkorrekturen c2 nach Zeile 4, Tabelle 8, Anlage 2 zur 16. BImSchV resultierenden Schallpegelminderungen einhalten. Um dies sicherzustellen, werden nachfolgend Mindestwerte für die Einfügedämmung von Schienenstegabschirmungen vorgegeben.

Die Einhaltung der akustischen Anforderungen ist durch Messung der Einfügedämmung nachzuweisen. Die Messungen erfolgen im Rahmen der Qualifikationsprüfung (siehe Abschnitt 6.1). Versuchsaufbau und Versuchsdurchführung werden in Anlage 2 beschrieben.“

Die Nachweisführung bezüglich der akustischen Wirksamkeit ist in beiden DBS – anknüpfend an die vorstehend wiedergegebenen Textstellen – unterschiedlich geregelt. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist umstritten, inwiefern das gerechtfertigt ist.

Den beiden DBS ging ein Entstehungsprozess voraus, der bezogen auf den DBS 918 291 zwischen den Verfahrensbeteiligten im Einzelnen streitig ist. Das Eisenbahn-Bundesamt (EBA) hat zwischenzeitlich beide DBS in die Eisenbahnspezifischen Technischen Baubestimmungen (EiTB) aufgenommen und dies der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 04.11.2019 (Anlage BG9) bestätigt.

Die Antragsgegnerin nahm in der Baubeschreibung (Anlage BF3), die Bestandteil der Vergabeunterlagen war, auf die DBS Bezug. In der Baubeschreibung hieß es unter Ziffer 0.2.11:

„[…] In der Ausschreibung sind Schienenstegdämpfer vorgesehen. Der ersatzweise Einbau von Schienenstegabschirmungen kann als Nebenangebot eingereicht werden.

Die einzubauenden SSD / SSA müssen in jedem Fall die Anforderungen gemäß DBS 918 290 (SSD) bzw. DBS 918 291 (SSA) erfüllen, soweit dies der Fall ist, gelten sie als technisch gleichwertig.

In den DBS (s.a. Anlage 3.15) ist auch die Nachweisführung zur akustischen Wirksamkeit geregelt, diese ist auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen. […]“

Die Antragstellerin, eine aus zwei Unternehmen, darunter der T., bestehende Bietergemeinschaft, hat sich auf die Technik der Schienenstegabschirmung spezialisiert. Die Antragsgegnerin hatte ihr gegenüber bereits in anderen Vergabeverfahren auf der Einhaltung des DBS 918 291 bestanden. Hiergegen gerichtete Rügen der Antragstellerin vom 11.05.2018 und vom 09.08.2018 (Anlagen AG12 und AG13) waren erfolglos geblieben. Am 13.09.2018 trafen sich die Antragstellerin und die Antragsgegnerin vor diesem Hintergrund zu einer Besprechung, in deren Verlauf sie sich darauf verständigten, dass die Antragstellerin einen Wirksamkeitsnachweis für die von ihr angebotene Technik erbringt. In einem Ergebnisvermerk (Anlage AG6) ist insoweit wörtlich Folgendes festgehalten:

„T. beauftragt ein(en) Gutachter/Prüfinstitut mit dem Ziel der Nachweiserbringung der akustischen Wirksamkeit SSA auf Basis DBS 918 291“

Mit einem Schreiben vom 21.01.2019 (Anlage B24) informierte die T. als Mitglied der Antragstellerin die Antragsgegnerin darüber, dass die Untersuchungen gemäß dem DBS 918 291 durchgeführt worden seien. Die Daten befänden sich in der Auswertung. Im letzten Absatz des Schreibens hieß es:

„Wir möchten Sie deshalb um ein persönliches Gespräch bitten, um zu erörtern, welche Möglichkeiten bestehen, sich an den laufenden Ausschreibungen zu beteiligen unter Berücksichtigung, dass die weiteren Auswertungen noch andauern.“

Vier Monate später erhielt die Antragsgegnerin mit einer E-Mail vom 24.05.2019 (Anlage AG7) von der T. ein Schreiben und Teile eines Zwischenberichts vom 22.05.2019 der von der Antragstellerin mit der Prüfung der akustischen Wirksamkeit beauftragten Q.. In dem Bericht hieß es unter anderem:

„Im DBS-SSA ist eine Messmethode zur Ermittlung einer akustischen Einfügedämmung IL einer Schienenstegabschirmung an einem realen Gleisabschnitt mittels Impulshammer enthalten. Nach ersten Messungen entsprechend dieser Spezifikation kann die Methode grundsätzlich angewendet werden, allerdings gibt es Grenzen im Frequenzbereich und der Reproduzierbarkeit. […]

Grundsätzlich ist der statische Test wie im DBS 918 291 skizziert durchführbar, da er eine gute Kontrollierbarkeit und Wiederholbarkeit der Messung verspricht, sowie die Möglichkeit bietet, die Einfügedämmung für vertikale und laterale Anregung zu bestimmen. Es gibt aber noch folgende Nachteile der Methode […]“

Mit E-Mail vom 12.06.2019 (Anlage AG9) wies die Antragsgegnerin die T. darauf hin, dass mit dem Zwischenbericht abweichend von der Zusage im September keine Ergebnisse von Nachweismessungen nach dem DBS 918 291 vorgelegt worden seien. Eine Aussage über die Erfüllung der Anforderungen nach dem DBS sei daher nicht möglich. Die T. reagierte hierauf mit einem Schreiben vom 19.06.2019 (Anlage AG10), in dem sie die Übersendung von Messergebnissen ablehnte und anregte, die Geeignetheit des DBS 918 291 zur Erfassung von Lärmminderungswirkungen von einer neutralen dritten Stelle überprüfen zu lassen. Die Antragsgegnerin antwortete hierauf mit einer E-Mail vom 26.06.2019 (Anlage AG11) zurückhaltend unter anderem wie folgt:

„[…] Sie regen eine weitere Diskussion des DB Standards mit den technisch Verantwortlichen an. Diese Diskussion fand bereits in einem Workshop zu Schienenstegabschirmungen, zu dem die DB am 26.3.2019 eingeladen hatte, statt. Neben T. waren auch alle weiteren uns bekannten Hersteller von Schienenstegabschirmungen und Vertreter des EBA eingeladen. Leider nahm kein Vertreter Ihres Unternehmens an dieser Veranstaltung teil. Die anderen Marktteilnehmer und das EBA haben die Chance zur Diskussion über unsere Standards und sonstige Themen bzgl. Schienenstegabschirmungen genutzt. […]“

Nach Bekanntmachung der hier streitbefangenen Auftragsvergabe rügte die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 01.08.2019 (Anlage BF5) einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz durch eine unterschiedliche Ausgestaltung der Anforderungen und Messverfahren in den DBS 918 290 und 918 291. Sie tat dies unter dem Blickwinkel von sechs im Einzelnen benannten technischen Gesichtspunkten. Des Weiteren rügte sie einen Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz gestützt auf den Umstand, dass die beiden DBS den Vergabeunterlagen nicht beigefügt waren. Die Antragsgegnerin wies die Rügen mit Schreiben vom 08.08.2019 (Anlage BF6) zurück. Sie führte in dem Schreiben unter anderem Folgendes aus:

„[…] Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die in der Rüge angegriffenen Anforderungen an SSD und SSA in den DBS in keinster Weise zu einer Ungleichbehandlung der Systeme führen, sondern ausschließlich notwendig sind, um die zwingenden gesetzlichen Vorgaben (Schall03) für diese in ihren Wirkungsweisen völlig unterschiedlichen Technologien einzuhalten und so die Gleichwertigkeit des Endzustandes der ausgeschriebenen Leistungen und damit die Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen.

Das ist Ihrer Mandantin mehrfach erläutert worden. Zudem wurden die DB-Standards für SSD und SSA eingehend in einem Workshop am 25.03.2019 und 26.03.2019 vorgestellt. Zu dieser Veranstaltung waren alle der E. bekannten Hersteller von SSD und SSA sowie Vertreter des Eisenbahnbundesamtes eingeladen. Alle technischen Aspekte der beiden DBS wurden diskutiert, alle Fragen der Teilnehmer beantwortet und eine ausführliche Dokumentation an die Teilnehmer versendet. Die Firma T. hat an dieser Veranstaltung, trotz persönlicher Einladung nicht teilgenommen.“

Ungeachtet der erhobenen Rügen gab die Antragstellerin vor Ablauf der Angebotsfrist auf beide Lose Haupt- und Nebenangebote ab. Während sie mit ihren Hauptangeboten im Bieterfeld nach dem Wertungsergebnis lediglich auf dem dritten Rang lag, waren ihre Nebenangebote deutlich günstiger als die Hauptangebote der Bestbieterin.

Am 14.08.2019 hat die Antragstellerin bei der 2. Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag gestellt und zwei Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften geltend gemacht. Zum einen habe die Antragsgegnerin gegen das Gleichbehandlungsgebot aus § 97 Abs. 2 GWB, § 51 SektVO verstoßen, weil sie ohne hinreichenden Grund strengere Nachweisanforderungen an die Lärmminderung der SSA-Technologie stelle als an die der SSD-Technologie. Hierzu hat die Antragstellerin verschiedene technische Einzelanforderungen benannt, aus welchen sie die Ungleichbehandlung ableitet. Zum anderen habe die Antragsgegnerin dadurch gegen den Transparenzgrundsatz verstoßen, dass in den Vergabeunterlagen auf die beiden DBS verwiesen worden sei, diese den Vergabeunterlagen aber nicht beigefügt waren.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. das Vergabeverfahren zur Ausschreibungsnummer 19FEI39862 und zum Titel SSD an Lärm-Brennpunkten im Inntal: Los 1 an der Strecke 5510, Los 2 an der Strecke 5702, mit welchem die Antragsgegnerin die Lieferung und Montage von Schienenstegdämpfern zur Lärmreduzierung an Brennpunkten im Inntal auf den Strecken 5510 … und 5702 … ausschreibt, wird in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückversetzt. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Bekanntmachung zur Auftragsvergabe sowie die diesbezüglichen Vergabeunterlagen entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigieren,

2. hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Prüfung und Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag weder zulässig noch begründet sei. Der Antragstellerin fehle bereits das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil sie das Nachprüfungsverfahren entgegen der Vereinbarung vom September 2018 instrumentalisiere, um eine Zulassung ihres Produkts zu erhalten, für das eine Zulassung in dem dafür vorgesehenen Zulassungsverfahren nicht erreichbar gewesen sei. Die Antragstellerin habe darüber hinaus ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht rechtzeitig genügt. Die von ihr gerügten Vergaberechtsverstöße seien ihr bereits aus den vorausgegangenen Vergabeverfahren bekannt gewesen. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. In der Sache seien die Unterschiede in den DBS vergaberechtlich nicht zu beanstanden, weil sich die DBS auf unterschiedliche Technologien bezögen, für welche auch die gesetzlichen Vorgaben in der Schall 03 unterschiedlich seien. Soweit sich die Antragstellerin für die Ungleichbehandlung auf technische Einzelheiten stütze, begründeten die diesbezüglichen Regeln der DBS keine willkürliche Ungleichbehandlung. Der öffentliche Auftraggeber genieße zudem eine weitgehende Bestimmungsfreiheit bezüglich des Beschaffungsgegenstands. Sie, die Antragsgegnerin, hätte sich auch ausschließlich auf die SSD-Technik festlegen können.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 23.09.2019 (Az. VK 2 – 66/19) zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Festlegung der technischen Lieferbedingungen vom Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin gedeckt sei. Die Festlegungen des DBS 918 291 überschritten nicht die Einschätzungsprärogative des öffentlichen Auftraggebers bei der Bestimmung der Mindestanforderungen an ein zuzulassendes Nebenangebot gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 SektVO. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer (Anlage BF1) Bezug genommen.

Mit einem Schreiben vom 25.09.2019 (Anlage BF8) schloss die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin vom Vergabeverfahren aus, weil die Antragstellerin auf Nachforderung keine Nachweise zur akustischen Wirksamkeit ihres Hauptangebots abgegeben habe und die zum Nebenangebot vorgelegten Nachweise nicht den Anforderungen des DBS 918 291 genügten. Akustische Nachweise gemäß Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung hatte die Antragsgegnerin zuvor mit E-Mail vom 04.09.2019 (Anlage BG3) von der Antragstellerin angefordert. Die Antragstellerin hatte daraufhin mit E-Mail vom 10.09.2019 unter anderem einen Bericht der Q. mit Datum vom 14.07.2018 vorgelegt, in dem eine Prüfung einer Schienenstegabschirmung („Schienenstegabsorber (SSA) Calmmoon Rail“) in einem Versuchsaufbau beschrieben ist, der an den im DBS 918 290 vorgesehenen angelehnt ist, der für die Technik der Schienenstegdämpfung gilt.

Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihres Angebots mit Schreiben vom 02.10.2019 (Anlage BF9). Die Antragsgegnerin unterrichtete ihrerseits die Antragstellerin am selben Tag per E-Mail (Anlage BF10) darüber, dass sie wegen des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin beabsichtige, den Zuschlag an den Bieter „C.“ zu vergeben. Mit Schreiben vom 07.10.2019 (Anlage BF11) wies sie sodann die Rüge der Antragsgegnerin vom 02.10.2019 zurück.

Gegen den ihr am 24.09.2019 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 08.10.2019 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Sie hat den Beschluss der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens als fehlerhaft gerügt, wobei sie sich ausschließlich dagegen gewendet hat, dass die Vergabekammer einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verneint hat. Dieser Grundsatz sei entgegen der Annahme der Vergabekammer verletzt, weil die unterschiedlichen Anforderungen an die beiden Lärmminderungstechniken nicht sachlich gerechtfertigt seien. Die Anforderungen an die Schienenstegabschirmungen seien unrealistisch hoch. Mit dem im DBS 918 921 vorgesehenen Messverfahren sei die technische Gleichwertigkeit der Produkte nicht zu überprüfen.

Die Antragstellerin hat zunächst beantragt,

1. Der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 23.09.2019, Aktenzeichen VK 2 – 66/19, wird aufgehoben.

2. Das Vergabeverfahren zur Ausschreibungsnummer 19FEI39862 und zum Titel „SSD an Lärm-Brennpunkten im Inntal: Los 1 an der Strecke 5510, Los 2 an der Strecke 5702“, wird in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückversetzt. Der Beschwerdegegnerin wird aufgegeben, als Voraussetzung für den Nachweis der Wirksamkeit der alternativ zugelassenen Technologie der Schienenstegabschirmung (SSA), zur Reduzierung des Lärms an der Schiene eine den Anforderungen und dem Nachweis der Technologie der Schienenstegdämpfer gleichwertige, den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot berücksichtigende Lieferbedingung (DBS), in der Ausschreibung anzugeben.

3. Hilfsweise: Der Beschwerdegegnerin wird aufgegeben, die Entscheidung zum Ausschluss des Nebenangebotes der Beschwerdeführerin wieder in der Wertung zu berücksichtigen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senates als Voraussetzung für den Nachweis der Wirksamkeit einen alternativen Nachweis zu akzeptieren.

4. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB verlängert.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

1. Der Antrag gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde wird abgelehnt.

2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 23. September 2019 (VK 2 – 66/19) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend verteidigt.

Nachdem der Senat mit Beschluss vom 20.12.2019 die weitere Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin abgelehnt hat, hat die Antragsgegnerin am 08.01.2020 den Zuschlag an die E.1 erteilt.

Die Antragstellerin behauptet nunmehr, der Nachweis akustischer Wirksamkeit der SSA anhand des DBS 918 291 sei unmöglich. Nach Feststellungen des von ihr beauftragten Sachverständigen D. im Gutachten vom 13.03.2020 sei der DBS 918 291 gänzlich ungeeignet, um die Technologie der SSA zu bewerten. Das sei der Antragsgegnerin bei Einleitung des Vergabeverfahrens bewusst gewesen. Sie habe sich seinerzeit bewusst von sachwidrigen, willkürlichen und diskriminierenden Erwägungen leiten lassen, als sie die Vorgabe aufgestellt habe, dass Nebenangebote der SSA-Technologie einen Wirksamkeitsnachweis nach den DBS 918 291 erbringen müssten. Die damit für Nebenangebote aufgestellten Mindestanforderungen seien unerfüllbar. Damit werde gegen das Diskriminierungsverbot, den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gebot des fairen Wettbewerbs verstoßen. Die Kenntnis der Antragsgegnerin von der Ungeeignetheit des DBS 918 291 folge bereits aus den Schreiben, welche sie der Antragsgegnerin im Jahr 2018 geschickt habe (Anlagen BF 20 und BF 22). Die Antragstellerin macht geltend, dass sie nach der mit dem Zuschlag eingetretenen Erledigung des Vergabeverfahrens ein Feststellungsinteresse aufgrund einer Wiederholungsgefahr und eines möglichen Schadensersatzanspruchs habe.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

1. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin durch die von der Beschwerdegegnerin aufgestellten Mindestanforderungen für Nebenangebote, welche in Form des DBS 918 291 dem Vergabeverfahren zugrunde liegen, in ihrem Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zum Vergabeverfahren (Diskriminierungsverbot) und in ihrem Recht auf Gleichbehandlung (Gleichbehandlungsgebot) verletzt wird,

2. es wird festgestellt, dass der DBS 918 291 auf sachwidrigen und willkürlichen Erwägungen basiert, da die theoretisch formulierten Anforderungen an die Lärmminderungswirkung von SSA und das enthaltene Nachweisverfahren (Messmethodik, Messgröße) nicht mit der realen Wirkweise der Technologie SSA in Einklang zu bringen sind.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde in der Form der Feststellungsanträge zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass das Feststellungsbegehren keinen Erfolg haben könne, weil der ursprüngliche Nachprüfungsantrag bereits unzulässig gewesen sei. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag aber unbegründet gewesen. Bei dem Gutachten des D. vom 13.03.2020 handele es sich um ein reines Gefälligkeitsgutachten, das in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft sei.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Die von der Antragstellerin nunmehr verfolgte Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a)

Die sofortige Beschwerde ist als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde statthaft. Gemäß § 178 Satz 3 und 4 GWB i.V.m. § 168 Abs. 2 GWB kann ein Beschwerdeführer seine ursprünglich auf die Erlangung von Primärrechtsschutz gerichtete sofortige Beschwerde auf einen Feststellungsantrag umstellen, wenn sich das Nachprüfungsverfahren in der Beschwerdeinstanz durch die Erteilung des Zuschlags erledigt (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 01.07.2020 – VII-Verg 28/19). Letzteres ist hier mit dem am 08.01.2020 erteilten Zuschlag an die Bestbieterin der Fall. Dadurch hat sich das von der Antragstellerin eingeleitete Nachprüfungsverfahren erledigt.

b)

Der statthafte Feststellungsantrag ist auch im Übrigen zulässig. Das dafür erforderliche besondere Feststellungsinteresse (vgl. Senatsbeschlüsse vom 01.07.2020 – VII-Verg 28/19 – und vom 07.08.2019 – VII-Verg 9/19) liegt vor. Dieses rechtfertigt sich durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (Senatsbeschlüsse vom 01.07.2020 – VII-Verg 28/19 – und vom 07.08.2019 – VII-Verg 9/19, zitiert nach juris, Tz. 20). Ein solches Feststellungsinteresse kann gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient, eine hinreichend konkrete, an objektiven Anhaltspunkten festzumachende Wiederholungsgefahr besteht oder die Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters erforderlich ist, weil der angegriffenen Entscheidung ein diskriminierender Charakter zukommt. Das Feststellungsinteresse ist mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag explizit zu begründen (siehe Senatsbeschluss vom 01.07.2020 – VII-Verg 28/19).

Ausgehend hiervon ist ein besonderes Feststellungsinteresse der Antragstellerin zu bejahen. Sie hat unter Hinweis auf weitere Vergabeverfahren der Antragsgegnerin dargelegt, dass eine konkrete und nicht nur abstrakte Wiederholungsgefahr besteht, weil die Antragsgegnerin für die Technik der Schienenstegabschirmung weiterhin auf der Nachweisführung nach dem DBS 918 291 besteht.

2.

Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist jedoch nicht begründet. Vieles spricht bereits für die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin. Jedenfalls war der Nachprüfungsantrag aber unbegründet.

a)

Der Nachprüfungsantrag war wohl – ohne dass dies hier aber weiterer Vertiefung oder einer Entscheidung bedarf – nicht schon wegen der Nichterfüllung der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unzulässig. Gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags spricht aber, dass die Antragstellerin den Antrag bei der Vergabekammer gestellt hat, obgleich sie mit der Antragsgegnerin in der Besprechung vom 13.09.2018 die Vereinbarung getroffen hatte, dass sie zunächst den Nachweis erbringt, dass die von ihr angebotene Technik der Schienenstegabschirmung den akustischen Anforderungen des DBS 918 291 genügt. Viel spricht dafür, dass es sich bei dieser Übereinkunft („T. beauftragt ein(en) Gutachter/Prüfinstitut mit dem Ziel der Nachweiserbringung der akustischen Wirksamkeit SSA auf Basis DBS 918 291“) um ein sogenanntes Stillhalteabkommen (pactum de non petendo) mit der Folge gehandelt hat, dass der darin liegende befristete Verzicht auf die Geltendmachung der in der Verwendung des DBS liegenden vermeintlichen Vergaberechtsverstöße bereits zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags führt (vgl. auch BGH, Urteil vom 26.10.1994 – IV ZR 310/93, zitiert nach juris, Tz. 37).

Für ein Verständnis der Vereinbarung als Stillhalteabkommen, das die Durchführung von Vergabenachprüfungsverfahren zeitweise ausschließen sollte, spricht eine Auslegung der übereinstimmenden Willenserklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB. Die Antragstellerin hatte sich vor der Vereinbarung wiederholt erfolglos an Vergabeverfahren der Antragsgegnerin beteiligt, in denen diese jeweils auf der Erfüllung des DBS 918 291 für die von der Antragstellerin angebotene Technik der Schienenstegabschirmung bestanden hatte. Auch auf Rügen der Antragstellerin hin war sie von dieser Anforderung nicht abgerückt. Mit der Vereinbarung vom 13.09.2018 ging es den Verfahrensbeteiligten daher ersichtlich darum, die fortdauernde Problematik einstweilen zu lösen und eine zumindest vorübergehende Befriedung dieses Konfliktfelds zu erreichen. Dafür, dass auch die Antragstellerin die mit der Antragsgegnerin getroffene Vereinbarung in dem Sinne verstanden hat, dass sie zunächst nicht an weiteren Vergabeverfahren der Antragsgegnerin teilnehmen und dementsprechend auch keine Vergaberügen im Zusammenhang mit dem DBS 918 291 anbringen und Vergabenachprüfungsverfahren einleiten sollte, spricht nicht nur, dass sie nach dem 13.09.2018 bei der Q. ein Gutachten zur akustischen Wirksamkeit der SSA in Auftrag gegeben hat, sondern auch und insbesondere das Schreiben der T. an die Antragsgegnerin vom 21.01.2019. Der letzte Absatz dieses Schreibens lässt bei Berücksichtigung der Begleitumstände keinen anderen Schluss zu als den, dass sich die Antragstellerin aufgrund des noch nicht fertiggestellten Gutachtens zur akustischen Wirksamkeit der von ihr angebotenen Technik daran gehindert sah, sich an aktuellen Vergabeverfahren der Antragsgegnerin zu beteiligen.

Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit den Verfahrensbeteiligten erörtert worden ist, konnte die Vereinbarung vom 13.09.2018 allerdings nicht dahingehend verstanden werden, dass sie einen dauerhaften oder unbefristeten Verzicht der Antragstellerin auf die Geltendmachung von Vergaberechtsverstößen im Zusammenhang mit dem Bestehen der Antragsgegnerin auf den Anforderungen des DBS 918 281 zur Folge haben sollte. Das folgt aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Weil die Vereinbarung der Verfahrensbeteiligten lückenhaft ist, liegen die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung vor. Soweit sie schriftlich dokumentiert und von den Verfahrensbeteiligten vorgetragen worden ist, enthält die Vereinbarung keine Regelung zur Dauer des Stillhalteabkommens. Da sie zur Dauer sowie für den Fall des Scheiterns der Begutachtung keine Regelung enthält, würde eine notwendige ergänzende Vertragsauslegung, die sich am hypothetischen Parteiwillen und dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben zu orientieren hat, zu dem Ergebnis führen, dass das Stillhalteabkommen jedenfalls nicht über den Zeitpunkt hinaus fortgelten sollte, zu dem die Antragstellerin der Antragsgegnerin erklärt, dass die im DBS 918 281 vorgesehene Nachweisführung nicht möglich oder gescheitert ist. Dies hätten die Verfahrensbeteiligten bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart, wenn sie die Lücke bedacht hätten. Die Antragstellerin war für die Antragsgegnerin erkennbar nur in der Erwartung, dass sich die Nachweisführung für sie als lösbare Aufgabe darstellen würde, bereit, sich auf die Einholung eines Gutachtens zur akustischen Wirksamkeit einzulassen und ihre Bedenken gegen den DBS vorerst zurückzustellen. Spätestens nach einer Erklärung des Scheiterns des gutachterlichen Nachweises mussten der Antragstellerin Vergaberügen und Nachprüfungsverfahren im Zusammenhang mit dem DBS dann aber nach Treu und Glauben wieder möglich sein. Es ist nicht ersichtlich, warum sich die Antragstellerin angesichts fortbestehender Unwägbarkeiten auf mehr als einen temporären Verzicht hätte einlassen und dauerhaft auf die Geltendmachung von Bedenken gegen den DBS hätte verzichten sollen. Eine hinreichend deutliche Erklärung des Inhalts, dass eine Nachweisführung nach dem DBS 918 281 unmöglich oder gescheitert ist, hat die Antragstellerin allerdings vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht mehr abgegeben. Eine solche Erklärung war auch nicht Bestandteil ihres Nachprüfungsantrags. Die Unmöglichkeit der Nachweisführung hat sie erstmals nach Zuschlagserteilung und damit der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens zum Gegenstand ihrer Argumentation gemacht.

b)

Die Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags kann letztlich aber offen bleiben, weil der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet war. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann insoweit auf den Beschluss des Senats vom 20.12.2019 über den von der Antragstellerin gestellten Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB verwiesen werden. An den dort dargelegten rechtlichen Erwägungen, die in der Literatur Zustimmung gefunden haben (vgl. Amelung, VergabeR 2020, 499 ff.), hält der Senat auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Antragstellerin fest.

Das – von der Antragsgegnerin bestrittene – Vorbringen der Antragstellerin, der Nachweis der akustischen Wirksamkeit der SSA anhand des DBS 918 291 sei unmöglich, was der Antragsgegnerin, die sich bei Aufstellen des DBS von sachwidrigen, willkürlichen und diskriminierenden Erwägungen habe leiten lassen, bei Einleitung des Vergabeverfahrens auch bewusst gewesen sei, gibt dem Senat zu einer weiteren Sachverhaltsaufklärung keinen Anlass. Die Amtsaufklärungspflicht nach § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 70 Abs. 1 GWB besteht nur so weit, wie der Vortrag der Verfahrensbeteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11.11.2008 – KVR 60/07, zitiert nach juris, Tz. 32, und vom 27.02.1969 – KVR 5/68, zitiert nach juris, Tz. 15). Nicht nur der Vortrag der Verfahrensbeteiligten, sondern auch die von ihnen vorgelegten Unterlagen und Publikationen zeigen aber in der Gesamtschau mit hinreichender Deutlichkeit, dass bei Einleitung des Vergabeverfahrens mitnichten ein wissenschaftlicher Konsens darüber bestand, dass der DBS 918 291 zur Nachweisführung objektiv ungeeignet ist und dass die darin vorgesehenen Nachweisanforderungen sachwidrig, willkürlich und diskriminierend sind. Ein solcher wissenschaftlicher Konsens besteht auch heute nicht. Der wissenschaftliche Diskussionsprozess über die Technik der Schienenstegabschirmung und die Wege des Nachweises ihrer akustischen Wirksamkeit, an dem die Antragsgegnerin mit ihren Fachabteilungen und fachkundigen Mitarbeitern berechtigterweise als ein Akteur beteiligt ist, ist nach dem Vortrag der Verfahrensbeteiligten vielmehr erkennbar noch nicht abgeschlossen. In einem solchen Fall können nicht die Vergabenachprüfungsinstanzen den wissenschaftlichen Streit entscheiden (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13, zitiert nach juris, Tz. 20), sondern haben den Entscheidungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers zu akzeptieren, der sich – wie hier – im Rahmen der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs durch die Formulierung von Mindestanforderungen an Nebenangebote einer der möglichen Sichtweisen angeschlossen hat. Nur wenn es sich um eine in der wissenschaftlichen Diskussion völlig marginalisierte, von niemandem ernsthaft geteilte, sondern nahezu einhellig abgelehnte Auffassung handelte, könnte zu überlegen sein, ob der Entscheidung sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen zugrunde liegen. Einen solchen Stand des wissenschaftlichen Diskussionsprozesses, nach welchem sich die große Mehrheit der namhaften Vertreter des Fachs eindeutig gegen die dem DBS zugrunde gelegten Annahmen und die darin vorgesehenen Nachweisanforderungen stellt, hat die Antragstellerin indes nicht vorgetragen. Er ergibt sich nicht aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten des von ihr eingeschalteten Privatgutachters und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten geben zu einer anderen rechtlichen Bewertung und zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

III.

Da die Antragstellerin unterlegen ist, hat sie gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dr. Anger Dr. Scholz Dr. Mis-Paulußen