Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 40/19

I.

Die Antragsgegnerin schrieb ab dem 17. Juni 2019 Rahmenvereinbarungen für elf Gewerke an 100 Liegenschaften in 72 Gebietslosen für die Zeit vom 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2022 mit der Option der Vertragsverlängerung um ein Jahr national aus. Ziel des Beschaffungsvorhabens war es, ein Netz von zeitnah verfügbaren regionalen Handwerksbetrieben („Handwerkerpool“) aufzubauen, um diese im Bedarfsfall für Installations- und Instandsetzungsmaßnahmen bis zu einem Auftragswert von € 25.000,00 je Einzelauftrag einzusetzen. Der geschätzte Auftragswert für alle elf Gewerke beträgt in allen Gebietslosen € … Mio., den Wert der Maler- und Tapezierarbeiten hatte die Antragsgegnerin in allen Gebietslosen auf € …. geschätzt (Bl. 127 d. VKA). Für dieses Gewerk schätzte die Antragsgegnerin in den hier in Rede stehenden Gebietslosen 50 (…) und 100 (Verwaltungszentrum …) den Auftragswert auf jährlich jeweils € … (vgl. Aufforderung zur Abgabe eines Angebots für eine Rahmenvereinbarung, Bl. 130 d. VKA).

In der öffentlichen Bekanntmachung hieß es unter lit d) zur Art des Auftrags: „Ausführung von Bauleistungen“. Zu Art und Umfang der Leistung führte die Bekanntmachung unter lit f) aus:

„Art der Leistung: Maler-Tapezier

Umfang der Leistung: […] innerhalb dieses Zeitraums von drei Jahren werden Leistungen des Gewerks im gesamten Bundesgebiet innerhalb der jeweiligen Lose in den Liegenschaften der [Antragsgegnerin] abgerufen. Eine Bewerbung ist bei bis zu 5 Losen zulässig.“

Die Leistungsbeschreibung, die Teil der Vergabeunterlagen war, enthielt folgenden Hinweis:

„Vergabe nach Losen […] Gemäß dem Ziel der [Antragsgegnerin] im Einklang mit § 97 Abs. 4 GWB im Zuge der Ausschreibung die Interessen der mittelständischen Unternehmen zu berücksichtigen und zu fördern, erfolgt die Vergabe des Handwerkerpools losweise.“

Die Antragsgegnerin verwendete für sämtliche Gebietslose einheitliche Formulare zur Aufforderung zur Abgabe eines Angebots für eine Rahmenvereinbarung, einheitliche Teilnahmebedingungen, einheitliche Besondere Vertragsbedingungen und Zusätzliche Vertragsbedingungen sowie eine einheitliche Leistungsbeschreibung.

Zuschlagskriterien waren der Preis mit einer Gewichtung von 80 % und die Qualität mit einer Gewichtung von 20 %.

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils fristgerecht Angebote auf die Gebietslose 50 und 100 ab. Nach Angebotswertung platzierten die Angebote der Beigeladenen in beiden Losen auf dem ersten Rang. Während die Antragstellerin jeweils den niedrigsten Preis geboten hatte, wurde der Beigeladenen in den qualitativen Zuschlagskriterien eine höhere Punktzahl zuerkannt. Hierüber informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 27. September 2019.

Die Antragstellerin rügte am 2. Oktober 2019 die Fehlerhaftigkeit der Wertung, weil sie aufgrund der Wertungsmatrix davon ausgegangen sei, auch in den qualitativen Zuschlagskriterien die maximale Punktzahl erreicht zu haben. Mit anwaltlichen Rügeschreiben vom 9. Oktober 2019 und 14. Oktober 2019 erhob sie weitere Rügen.

Die Antragstellerin hat, nachdem die Antragsgegnerin den Rügen nicht abgeholfen hatte, am 16. Oktober 2019 einen Nachprüfungsantrag gestellt und beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, der Beigeladenen für die Gebietslose 50 und 100 den Zuschlag zu erteilen, und ihr aufzugeben, die Wertung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Der Schwellenwert für Bauaufträge nach § 106 GWB sei nicht überschritten. Für die Berechnung des Auftragswerts sei nach § 3 Abs. 4 VgV der Wert einer Rahmenvereinbarung auf der Grundlage des geschätzten Gesamtauftragswerts aller Einzelaufträge zu berechnen, die während der Laufzeit dieser Rahmenvereinbarung geplant sei. Der geschätzte Gesamtwert aller Aufträge für die Gebietslose 50 und 100 überschreite den Schwellenwert nicht. Das in den Jahren 2016 bis 2019 beauftragte Volumen aus dem Handwerkerpool habe ca. € … betragen.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 19. November 2019 der Antragsgegnerin unter Zurückweisung des Nachprüfungsantrags im Übrigen untersagt, den Zuschlag zu erteilen, und ihr aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zurückzuversetzen. Der Nachprüfungsantrag sei statthaft, insbesondere sei der maßgebliche Schwellenwert im Sinne von § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB überschritten. Der Nachprüfungsantrag sei auch teilweise begründet, da das qualitative Zuschlagskriterium „Anzahl der Mitarbeiter“ mit seinen drei Unterkriterien, bei dem es sich tatsächlich um ein Eignungskriterium handele, nicht als Zuschlagskriterium zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots habe verwendet werden dürfen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde, soweit die Vergabekammer die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags angenommen hat. Die Vergabekammer sei unzutreffend davon ausgegangen, dass sie, die Antragsgegnerin, ihren Bedarf an Maler-und Tapezierleistungen bundesweit in einer einzigen Ausschreibung zusammengefasst habe. Dabei habe die Vergabekammer übersehen, dass der Auftrag in 72 Regionen (Gebietslose) aufgeteilt und eine Rahmenvereinbarung mit einem Bieterunternehmen nach der Bekanntmachung maximal fünf Regionen beinhalten durfte. Die Anzahl der abzuschließenden Rahmenvereinbarungen bewege sich daher zwischen 15 und 72. Hierbei handele es sich um „Fachlose ohne funktionalen Zusammenhang“, die bei der Berechnung des für den Schwellenwert maßglichen Auftragswerts nicht zusammengerechnet werden dürften.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung ihres Vortrags erster Instanz.

Die mit Beschluss der Vergabekammer vom 21. Oktober 2019 (Bl. 417 d.VKA.) zum Verfahren hinzugezogene Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Auf den Hinweis des Senats vom 17. Juni 2020 hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. Juli 2020 erklärt, dass sie die Entscheidung der Vergabekammer nur insoweit anficht, als die Vergabekammer die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags angenommen hat.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, jedoch unbegründet.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Die Antragsgegnerin hat ihr Rechtsmittel gemäß § 172 Abs. 2 Nr. 2 GWB ausreichend begründet, da sie die Entscheidung der Vergabekammer ausdrücklich nur insoweit angefochten hat, als die Vergabekammer die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags bejaht hat.

2. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist statthaft.

Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet (§ 106 Abs. 1 GWB). Maßgeblicher Schwellenwert ist nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der Delegierten Verordnung (EU) 217/2365 der Kommission vom 18. Dezember 2017 der für Bauleistungen vorgesehene Schwellenwert in Höhe von € …. Für die hier ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen gelten gemäß § 103 Abs. 5 S. 2 GWB die Bestimmungen für einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 103 Abs. 3 GWB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Nr. 6 lit. a Richtlinie 2014/24/EU und deren Anhang II Abschnitt F Klasse 45.44. Dieser Schwellenwert ist bei einem geschätzten Auftragsvolumen von ca. € … überschritten.

a. Die Rahmenvereinbarung betrifft Bauleistungen im Sinne von § 103 Abs. 3 S. 1 1. Alt. GWB.

Der Begriff der Bauleistung ist vergaberechtlich nicht definiert und weit zu verstehen. Er umfasst alle Arbeiten, die für ein Bauwerk oder an einem solchen erbracht werden, mithin Bauleistungen an einem Bauwerk, die im Zusammenhang mit einer der in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU genannten Tätigkeiten stehen (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 66/18 – juris, Rn. 33 ff.) und einem Bauvorhaben gelten (Senatsbeschluss vom 30. April 2014, VII-Verg 35/13 - juris, Rn. 21; Wegener/Pünder in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 103 Rn. 62). Als Bauvorhaben ist jedes Vorhaben anzusehen, ein Bauwerk (im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie 2014/24/EU) zu errichten oder zu ändern.

Bei den vom Auftragnehmer aufgrund der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung zu erbringenden baulichen Werkleistungen handelt es sich um Bauleistungen im vorgenannten Sinne. Sie beinhalten Malerarbeiten im Sinne von Klasse 45.44 im Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU („Maler- und Glasergewerbe“) an einem Bauwerk, nach der Leistungsbeschreibung insbesondere die Ausbesserung von Gipsputz an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.1), das Verschließen von Putzrissen an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.2), das Entfernen alter Tapezierung und die Neutapezierung, einschließlich Grundbeschichtung und mineralischer Untergrundbespachtelung (Ziff. 1.2.6 ff.), die Erst- und Überholungsbeschichtung verschiedener Bauteile (Ziff. 1.2.17 ff.) sowie Arbeiten an der Außenfassade (Ziff. 1.5), durch die das Bauwerk, wenn auch geringfügig, verändert wird.

b. Der von der Antragsgegnerin geschätzte Auftragswert von € …. für die Malergewerke übersteigt den Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge. Maßgeblich für die Beurteilung, ob der Schwellenwert erreicht ist, ist der Gesamtauftragswert der Ausschreibung in allen Gebietslosen. Ob, wofür viel spricht, bei der Auftragswertschätzung auch die übrigen zehn ausgeschriebenen Gewerke zu berücksichtigen sind, bedarf keiner Entscheidung.

aa. Nach § 3 Abs. 4 VgV wird der Wert einer Rahmenvereinbarung auf der Grundlage des geschätzten Gesamtauftragswerts aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung geplant sind. Der Auftraggeber hat eine ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen Auftragswert anzustellen bzw. erstellen zu lassen. Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert ist jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Sachen veranschlagen würde (Senatsbeschluss vom 30. Juli 2003, VII-Verg 5/03; OLG Celle, Beschluss vom 19. August 2009 - 13 Verg 4/09 ).

Die Antragsgegnerin hat den Auftragswert in Bezug auf jedes Los auf jährlich € … geschätzt (vgl. S. 2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots für eine Rahmenvereinbarung, Bl. 130 d. VKA.). Auf der Grundlage dieser Schätzung, an deren Pflichtgemäßheit keine Zweifel bestehen und auch von den Beteiligten nicht geltend gemacht werden, beträgt der Auftragswert unter Berücksichtigung des optionalen Vertragsverlängerungszeitraums € … je Los.

bb. Dem Auftragswert hinzuzurechnen ist das Auftragsvolumen für die übrigen Gebietslose des Gewerks „Maler- und Tapezierarbeiten“.

Nach § 3 Abs. 1 S. 1 VgV ist der geschätzte Gesamtwert der vorgesehenen Leistung zugrunde zu legen. Zur Bestimmung des Gesamtauftragswerts ist darauf abzustellen, ob die ausgeschriebenen Leistungen im Hinblick auf ihre technische und wirtschaftliche Funktion einen einheitlichen Charakter aufweisen (EuGH, Urteile vom 15. März 2012, C-574/10 – juris, Rn. 37 und 41 ff., und vom 5. Oktober 2000, C-16/98 – juris, Rn. 59; Senatsbeschluss vom 24. Januar 2004, VII-Verg 93/04; KG, Beschluss vom 27. Januar 2015, Verg 9/14 – juris, Rn. 9; OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. August 2002, Verg W 4/02 – juris, Rn. 66 f; OLG Naumburg, Beschluss vom 14. März 2014, 2 Verg 1/14 – juris, Rn. 39 ff.; Kau in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2019, VgV § 3 Rn. 23). Dabei sind organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche sowie technische Zusammenhänge zu berücksichtigen (Fülling in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 3 VgV Rn. 5). Sind Leistungen in einer einzigen Bekanntmachung gemeinsam ausgeschrieben, ist regelmäßig von einem einheitlichen Beschaffungsvorhaben auszugehen (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2000, C-16/98 – juris, Rn. 65; OLG Stuttgart, Beschluss vom 9. August 2001, 2 Verg 3/01 – juris, Rn. 60 zu § 100 GWB a.F.; Lausen in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage, Stand: 05.12.2019, § 3 VgV Rn. 80; zurückhaltend Radu in Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 3 VgV Rn. 18). Das in § 3 Abs. 1 S. 1 VgV verankerte Prinzip der Gesamtvergütung wird für Bau- und Dienstleistungsaufträge in § 3 Abs. 7 S. 1 VgV in Bezug auf die Vergabe eines Auftrags in mehreren Losen dahin konkretisiert, dass bei der Schätzung des Auftragswerts der Wert aller Lose zugrunde zu legen ist. Diese Grundsätze gelten auch für die Auftragswertschätzung bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen betreffend Bauleistungen. Auch insoweit kann nicht isoliert die konkret ausgeschriebene singuläre Rahmenvereinbarung in den Blick genommen werden, sondern ist auf den Gesamtwert der Leistung abzustellen. Die Vorschrift des § 3 Abs. 4 VgV schränkt den in § 3 Abs. 1 S. 1 VgV niedergelegten Grundsatz nicht ein. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten grundsätzlich dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge (Art. 33 Abs. 1 UAbs. 1 der Richtlinie 2024/14/EU, § 103 Abs. 5 S. 2 GWB).

Nach diesen Maßstäben sind die Auftragswerte der ausgeschriebenen und in 72 Gebietslose aufgeteilten Maler- und Tapezierleistungen bei der Ermittlung des Gesamtauftragswerts zusammenzurechnen. Die Leistungen weisen den erforderlichen einheitlichen Charakter auf. Die Antragsgegnerin hat die Rahmenvereinbarung für ihre Liegenschaften bundesweit in 72 Gebietslosen mit einheitlichen Vorgaben für das Vergabeverfahren und einer einheitlichen Leistungsbeschreibung zeitgleich ausgeschrieben und damit das Ziel verfolgt, ihren administrativen Aufwand zu minimieren und den Vorgaben des § 97 Abs. 4 GWB zu genügen. Sie ist Vertragspartnerin aller abzuschließenden Rahmenvereinbarungen; sämtliche Liegenschaften dienen der Erfüllung ihrer Aufgaben. Die räumliche Entfernung der Gebäude steht, anders als die Antragsgegnerin meint (vgl. S. 7 der Beschwerdeschrift, Bl. 15 d.GA.), einem funktionalen Zusammenhang der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen nicht entgegen.

cc. Für die Ermittlung des Auftragswerts unerheblich ist schließlich, dass die Bieter nach den Vergabeunterlagen Angebote für maximal fünf Lose abgegeben dürfen. Bei der Schätzung des für den Schwellenwert maßgeblichen Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der ausgeschriebenen Leistung auszugehen (§ 3 Abs. 1 S. 1 VgV), unabhängig von dem vom einzelnen Bieter maximal erzielbaren Auftragswert.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB. Es entspricht der Billigkeit, der Antragsgegnerin die durch das unbegründete Rechtsmittel entstandenen Kosten aufzuerlegen. Ebenfalls aus Gründen der Billigkeit trägt die Beigeladene, die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht in einem nennenswerten Umfang am Beschwerdeverfahren beteiligt hat, ihre Kosten selbst.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Ausgangspunkt war der Bruttoangebotspreis der Antragstellerin für beide Lose unter Berücksichtigung der Vertragsverlängerungsoption.