Oberlandesgericht Düsseldorf, 25. Zivilsenat — 25 Wx 58/20

I.

Mit notarieller Urkunde des Notars Dr. A. mit Sitz in Remscheid, Nummer 002 der Urkundenrolle für 2020, kauften die Beteiligten zu 1) und 2) das im Grundbuch des Amtsgerichts Remscheid-Lennep, Blatt ..., eingetragene 731/100.000 Wohnungseigentum zu jeweils hälftigem Miteigentum. Als Verkäufer handelte der Beteiligte zu 4) für seine Mutter, die am 19.01.2020 verstorbene B1. (Erblasserin), die nach dem Tod ihres Ehemannes B2 am 16.02.2007 auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute vom 06.06.2002 Alleineigentümerin der kaufgegenständlichen Immobilie war. Neben dem Beteiligten zu 4) hatte die Erblasserin zwei weitere Kinder. Sie erteilte dem Beteiligten zu 4) am 27.12.2019 durch notarielle Urkunde des Notars Dr. C. mit Sitz in Wuppertal, Urk.Nr.: 003/2019, eine General- und Vorsorgevollmacht, die nach § 1 Ziffer 3 der Vollmachtsurkunde über den Tod der Vollmachtgeberin hinaus gelten sollte.

Durch notarielle Urkunde vom 02.09.2020 des Notars Dr. A., Nummer 001 der Urkundenrolle für 2020, bestellten die Beteiligten zu 1) und 2) zugunsten der Beteiligten zu 3) zur Finanzierung des Immobilienkaufs eine Briefgrundschuld und beantragten zugleich die Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch. Mit Schreiben vom 08.09.2020 wies die Rechtspflegerin des Amtsgerichts – Grundbuchamt – Remscheid den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) darauf hin, dass das Grundbuch vor Eintragung der Grundschuld nach § 40 GBO zu berichtigen und zunächst die Erbfolge einzutragen sei. Mit Schriftsatz vom 28.09.2020 verteidigten die Beteiligten zu 1) und 2) den Eintragungsantrag unter Hinweis auf obergerichtliche Rechtsprechung nach der das Handeln eines transmortal Bevollmächtigten dem Handeln eines Nachlasspflegers vergleichbar und eine Voreintragung der Erbfolge deshalb nicht erforderlich sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts – Grundbuchamt – Remscheid eine Zwischenverfügung nach § 18 GBO erlassen und festgestellt, dass der Eintragung einer Grundschuld ein Hindernis entgegenstehe. Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 1) und 2) mit der Beschwerde, mit der sie ihren Eintragungsantrag unter Aufrechterhaltung ihres Rechtsstandpunktes weiterverfolgen. Mit Beschluss vom 16.10.2020 hat die Rechtpflegerin der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die nach §§ 11 Abs. 1 RPflG, 71 Abs. 1 GBO zulässige Beschwerde ist begründet.

1. Zu den mit der Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen nach § 71 Abs. 1 GBO gehört auch – wie hier – eine nach § 18 GBO erlassene Zwischenverfügung (Demharter, GBO, 29.Aufl., § 71 Rn. 11).

2. Die Zwischenverfügung ist aufzuheben. Der Eintragung einer Grundschuld steht kein Hindernis im Sinn des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO entgegensteht, weil es im Streitfall einer Voreintragung der Erbfolge nach dem Tod der Erblasserin in entsprechender Anwendung der §§ 40 Abs. 1, 39 Abs. 1GBO nicht bedarf.

a) Ist die Person, deren Recht durch Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten, so bedarf es der vorherigen Eintragung der Person, deren Recht betroffen wird, nach §§ 40 Abs. 1, 39 Abs. 1 GBO u.a. dann nicht, wenn die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll oder wenn der Eintragungsantrag durch die Bewilligung des Erblassers oder eines Nachlasspflegers begründet wird. Betroffen durch die beantragte Grundschuldeintragung wird das Eigentum der Erben, hier der Abkömmlinge der Erblasserin, auf die das Eigentum durch den Tod des Bucheigentümers infolge Erbgangs übergegangen ist, § 1922 BGB.

b) Im Streitfall liegen die Voraussetzungen einer Ausnahme vom Grundsatz der Voreintragung in entsprechender Anwendung der §§ 40 Abs. 1, 39 Abs. 1 GBO vor.

aa) Richtig ist, dass die Bestellung einer Grundschuld vom Wortlaut des § 40 Abs. 1 GBO nicht erfasst wird, weil es sich hierbei weder um die Übertragung noch um die Aufhebung eines Rechts handelt. Auch handelte der Beteiligte zu 4) bei Abgabe der notariellen Erklärungen zur Grundschuldbestellung zweifelsfrei nicht als Nachlasspfleger. Ebenso wenig enthält die Urkunde des Notars Dr. A. vom 02.09.2020, Nummer 001 der Urkundenrolle für 2020, eine „Bewilligung der Erblasserin“ im Sinn des § 40 Abs. 1 GBO, weil eine Bewilligung des Erblassers im Sinne des Gesetzes eine noch lebzeitig abgegebene Erklärung des Erblassers erfordert (OLG Köln, Beschl. v.11.03.2019, I-2 Wx 82/19, juris Rn. 13). Hieran ändert die dem Beteiligten zu 4) durch die Erblasserin erteilte General- und Vorsorgevollmacht durch notarielle Urkunde des Notars Dr. C. mit Sitz in Wuppertal, Urk.Nr.: 003/2019 nichts, weil ein Verstorbener nicht mehr rechtsgeschäftlich handeln und damit auch nicht mehr vertreten werden kann. Transmortale Bevollmächtigungen binden lediglich die Erben postmortal an die sich aus der Vollmachtsurkunde ergebenden Befugnisse des Bevollmächtigten, der nach dem Tod des Vollmachtgebers die ihm eingeräumten Befugnisse rechtsgeschäftlich für die Erben und nicht mehr für den Verstorbenen ausübt (OLG Köln, a.a.O.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 02.11.2018, 8 W 312/18, juris Rn. 19 m.w.N.; OLG Frankfurt, Beschl. v. 27.06.2017, 20 W 179/17, juris Rn. 15;).

bb) Gleichwohl ist im Streitfall eine Ausnahme vom Grundsatz der Voreintragung gegeben, weil § 40 Abs. 1 GBO nach dem Gesetzeszweck auf die Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld durch einen transmortal Bevollmächtigten entsprechend anzuwenden ist.

Im Grundbuchrecht sind Ausnahmen von dem Prinzip der Voreintragung über den Wortlaut des § 40 Abs. 1 GBO hinaus anerkannt. So wird er über den „Erbfall“ hinaus auf vergleichbare Gesamtrechtsnachfolgen wie dem Anfall von Vereins- und Stiftungsvermögen an den Fiskus nach §§ 46, 88 BGB, dem Übergang des Vermögens inländischer Rechtsträger durch Umwandlung, Verschmelzung oder Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz, dem Übergang des Vermögens eines Ehegatten in gemeinschaftliches Eigentum aufgrund der Vereinbarung einer Gütergemeinschaft oder gesetzliche Eigentumsübergänge z.B. nach § 2 Abs. 2 BImAG entsprechend angewendet (vgl. BGH, Beschl. v. 30.09.2010, V ZB 219/09, juris Rn. 22 m.w.N.). Anerkannt ist auch, dass es einer Voreintragung nicht bedarf, wenn ein vererbtes Grundstück veräußert und zugunsten des Erwerbers eine Auflassungsvormerkung eingetragen werden soll (OLG Stuttgart, a.a.O., juris Rn. 11 m.w.N.; Demharter, BGO, 31. Aufl., § 40 Rn. 17). Dies wird damit gerechtfertigt, dass die Auflassungsvormerkung allein dem Zweck diene, die endgültige Übertragung des Rechts vorzubereiten und zu sichern, und vom Bestand des gesicherten Übertragungsanspruchs abhängig sei (OLG Frankfurt, a.a.O., juris Rn. 18 m.w.N.; OLG Stuttgart, a.a.O.).

Eine zu Finanzierungszwecken bewilligte Grundschuld ist zwar anders als eine Auflassungsvormerkung ein unabhängig vom Eigentumsübergang bestehendes selbständiges dingliches Recht, das im Zeitpunkt der Eintragung im Grundbuch grundsätzlich dinglich fortbesteht, wenn der Vollzug des mit ihr gesicherten Grunderwerbsgeschäftes durch Eintragung ins Grundbuch scheitert. In einem solchen Fall bleiben die Erben des Bucheigentümers dessen Rechtsnachfolger mit der Folge, dass sie zur Wahrung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs einzutragen sind. Der Zweck der Ausnahmeregelung des § 40 GBO, dem Erben Aufwand und Kosten einer Eintragung zu ersparen, weil sein Recht im Fall der Aufhebung oder Übertragung seines Rechts sogleich wieder zu löschen wäre (OLG Frankfurt, a.a.O., juris Rn. 17 m.w.N.; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 40 Rn. 17), würde nicht erreicht. Anders liegt der Fall jedoch, wenn das Veräußerungsgeschäft und die Bewilligung der das Veräußerungsgeschäft finanzierenden Grundschuld auf einer transmortalen Vollmacht des Erblassers und Bucheigentümers beruht, weil die Erben und jetzigen Eigentümer an den in der Vollmacht ausgedrückten Willen postmortaler Rechtsgestaltung des Erblassers durch den Bevollmächtigten gebunden sind. Dies bindet nicht nur die Bestellung einer Finanzierungsrundschuld einer Auflassungsvormerkung vergleichbar untrennbar an das Veräußerungsgeschäft, sondern entspricht zugleich der Interessenlage des § 40 GBO an einer für Rechtsinhaber kostengünstigen Wahrung der Wahrheit des Grundbuchs, der der Gesetzgeber durch die Schaffung von Ausnahmen vom Grundsatz der Voreintragung gerecht werden möchte. Die sowohl an die Vollmacht als auch an auf deren Grundlage vorgenommene Rechtsgeschäfte gebundenen Erben und Rechtsnachfolger des Bucheigentümers müssten sogleich wieder aus dem Grundbuch gelöscht werden, weil auf Grund des transmortal durch Vollmacht festgelegten Rechtsgestaltungswillens des Erblassers fest steht, dass eine Eintragung des Käufers ins Grundbuch zeitnah folgen wird.

III.

Von einer Kostenentscheidung wird nach §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG abgesehen.

Der Geschäftswert wird gemäß § 61 Abs. 1 GNotkG auf 1.000 € festgesetzt.