Oberlandesgericht Düsseldorf, 27. Zivilsenat — 27 U 12/20

I.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Stufenklage von der Beklagten Auskunft über Strommengen, die im Rahmen eines sogenannten Scheibenpachtmodells im Heizkraftwerk F. im Zeitraum vom 1. Juni 2014 bis 11. Mai 2018 erzeugt und durch die Streitverkündete verbraucht worden sind, sowie Zahlung einer EEG-Umlage für diese Strommengen.

Die Klägerin ist Übertragungsnetzbetreiberin und in ihrer Regelzone mit der Abwicklung des Wälzungs- und Ausgleichsmechanismus nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz betraut. Die Beklagte ist ein in der Regelzone der Klägerin tätiges kommunales Versorgungsunternehmen. Sie war Eigentümerin des am 11. Mai 2018 stillgelegten Heizkraftwerks F., das seit der letzten Grunderneuerung im Jahr 2005 in Kraft-Wärmekopplung mit einer elektrischen Nettoleistung von 85 MW und einer installierten thermischen Leistung von 201 MW in Betrieb genommen und seitdem nicht erneuert, ersetzt oder erweitert worden war.

Die Beklagte und die X. (im Folgenden: Streitverkündete) schlossen am 7. April 2014 einen Vertrag über die Pacht eines Nutzungsrechts an Erzeugungskapazitäten des Heizkraftwerks F. (Pachtvertrag); einen Betriebsführungsvertrag über die Bedienung der Stromerzeugungsanlage (Betriebsführungsvertrag); einen Vertrag über die Beschaffung von Brennstoffen, Hilfsstoffen und Emissionszertifikaten (Beschaffungsvertrag) sowie einen Energiedienstleistungsvertrag ab (Anlage 3-8 der Anlage K 6). Die Vertragspartner waren sich einig, dass der Bestand des Pachtvertrags Voraussetzung für den Bestand der übrigen Verträge war und diese automatisch mit Beendigung des Pachtvertrags endeten (§ 5 Abs. 3 Pachtvertrag, § 14 Abs. 3 Betriebsführungsvertrag, § 8 Abs. 3 Beschaffungsvertrag, § 12 Abs. 3 Energiedienstleistungsvertrag).

Gegenstand des Pachtvertrags war ein als „Kraftwerksscheibe“ bezeichnetes Nutzungsrecht an einer Erzeugungskapazität von 0,9 MW, die einem Anteil von 1,06 % der maximalen elektrischen Nettoleistung des Heizkraftwerks F. entsprach. Die Streitverkündete war nach dem Pachtvertrag „für die Bewirtschaftung der Kraftwerksscheibe selbst verantwortlich“, trug „im Verhältnis [zur Beklagten] alle damit im Zusammenhang stehenden wirtschaftlichen Risiken“ und erhielt „im Gegenzug alle wirtschaftlichen Chancen aus dem Betrieb der Kraftwerksscheibe“ (§ 4 Abs. 1 Pachtvertrag). Hinsichtlich der Instandhaltungs- und Wartungsarbeiten vereinbarten die Vertragsparteien in § 4 Abs. 4 Pachtvertrag und § 7 Abs. 4 Betriebsführungsvertrag:

„Den Parteien ist bekannt, dass aufgrund des Alters, der langen Nutzungsdauer […] mit regelmäßigen und gegebenenfalls umfangreichen Instandhaltungs- und Wartungsarbeiten an den Erzeugungsanlagen zu rechnen ist. Mit Rücksicht darauf vereinbaren die Parteien was folgt:

Der Pächter beteiligt sich an den Kosten für die jährlichen Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten mit einem Pauschalbetrag in Höhe von € …. Darüber hinaus tragen die Parteien die Kosten für die jährlichen Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten im Verhältnis der ihnen nach diesem Vertrag zustehenden Erzeugungskapazitäten des HKW F., wobei der Pächter zuzüglich zum Pauschalbetrag maximal € … zu tragen hat. Die [Beklagte] erklärt sich bereit, gegebenenfalls darüber hinausgehende Kosten selbst zu tragen, soweit diese nicht ausschließlich durch den Pächter verursacht worden sind.“ (Eingeklammerte Auslassungen im gesamten Dokument durch Senat)

Weiter vereinbarten die Vertragsparteien für den Fall des Ausfalls oder Stillstands der Anlage in § 4 Abs. 7 des Pachtvertrags:

„Kraftwerksbezogene Kosten aus und im Zusammenhang mit einem Ausfall bzw. Stillstand der Erzeugungsanlagen tragen Pächter und [die Beklagte] im Verhältnis der ihnen nach diesem Vertrag zustehenden Erzeugungskapazitäten. Darüberhinausgehende Verluste und Schäden aus und im Zusammenhang mit einem Ausfall bzw. Stillstand der Erzeugungsanlagen, wie beispielsweise entgangener Gewinn oder verlorengegangene Chancen, trägt jede Partei vorbehaltlich der Regelungen in § 7 selbst.“

In § 7 traf der Pachtvertrag Regelungen zur Haftung und ordnete insoweit die grundsätzliche Geltung der gesetzlichen Bestimmungen an.

Die Wartung und Betriebsführung der Erzeugungskapazitäten erfolgte durch die Beklagte im Auftrag und auf Weisung der Streitverkündeten (§ 4 Abs. 6 und 10 Pachtvertrag, §§ 1, 2 Betriebsführungsvertrag, § 5 Energiedienstleistungsvertrag). Die Streitverkündete und die Beklagte legten die Anlagenfahrweise der Erzeugungsanlagen des Heizkraftwerks einvernehmlich fest (§ 4 Abs. 9 Pachtvertrag), wobei die Streitverkündete die Beklagte mit der Erstellung der gesamten Einsatzplanung für den Pachtgegenstand beauftragte (§ 5 Abs. 1 Energiedienstleistungsvertrag) und die Beklagte sämtliche Abstimmungen mit den übrigen Pächtern koordinierte (§ 2 Betriebsführungsvertrag). Die Streitverkündete war befugt, der Beklagten im Hinblick auf die Erfüllung ihrer Betriebsführungspflicht Weisungen zu erteilen (§ 3 Abs. 6 Betriebsführungsvertrag), soweit diese von der Einsatzplanung bzw. Fahrplanmeldung gedeckt waren (§ 4 Abs. 4 S. 1 Betriebsführungsvertrag). Hatte die Beklagte gegen die Umsetzung der Weisung Bedenken, hatte sie dies der Streitverkündeten unverzüglich mitzuteilen. Verlangte die Streitverkündete gleichwohl die Umsetzung der Weisung, hatte sie die Kosten der Umsetzung und deren Folgen zu tragen, sofern sich die Bedenken der Beklagten als berechtigt erwiesen (§ 4 Abs. 4 S. 2 und 3 Betriebsführungsvertrag). Die Beklagte übernahm für die Streitverkündete zudem die Abwicklung der Brenn- und Hilfsstoffversorgung (§ 2 Abs. 1 Beschaffungsvertrag), beschaffte die zum Betrieb der Erzeugungskapazitäten erforderlichen Brenn- und Hilfsstoffe und veräußerte diese an die Streitverkündete zum Einkaufspreis weiter (§ 2 Abs. 3 und 7 Beschaffungsvertrag). Außerdem schloss sie die für den Kraftwerksbetrieb erforderlichen Versicherungen (§ 8 Abs. 1 Pachtvertrag) mit Ausnahme der Haftpflichtdeckung, für die jede Vertragspartei selbst Sorge zu tragen hatte (§ 8 Abs. 2 Pachtvertrag).

Der Pachtvertrag sah für den Fall „höherer Gewalt“ in § 10 folgende Regelung vor:

„(1) In Fällen höherer Gewalt ist die hiervon betroffene Partei für die Dauer und im Umfang der Auswirkung von den Verpflichtungen dieses Vertrags befreit. Höhere Gewalt ist (…) sowie Betriebsstörungen aufgrund behördlicher Verfügungen. (…)

(3) Die Parteien werden sich bei Eintritt höherer Gewalt über das weitere Vorgehen abstimmen und festlegen, ob nach Beendigung der höheren Gewalt die während dieser Zeit nicht erfüllten vertraglichen Pflichten erfüllt werden sollen.

(4) Dauert das die Leistungserbringung hindernde Ereignis länger als sechs (6) Monate an, besteht ein außerordentliches Kündigungsrecht mit 14-tägiger Kündigungsfrist […].“

Zur Pachtdauer und Kündigung traf der Pachtvertrag in § 5 Abs. 1 folgende Regelungen:

„[…] dieser Vertrag [tritt] mit Wirkung zum 1. Juni 2014 in Kraft und gilt für die Dauer von fünf Kalenderjahren (‚Initiallaufzeit‘). […] Er verlängert sich automatisch um jeweils ein weiteres Jahr, wenn der Vertrag nicht von einer Partei drei Monate vor Ablauf des Vertrags […] gekündigt wird. Während der Initiallaufzeit ist die ordentliche Kündigung des Vertrags ausgeschlossen, es sei denn, dass sich die [Beklagte] […] entschließt, das HKW F. stillzulegen. […]“

Die Streitverkündete hatte an die Beklagte jährlich einen Pachtzins von € … (§ 2 Abs. 1 Pachtvertrag), jeweils eine Vergütung für die Betriebsführung (§ 9 Betriebsführungsvertrag), für die Beschaffung der Brenn- und Hilfsstoffe und Zertifikate (§ 4 Beschaffungsvertrag) und für die Leistungen aus dem Energiedienstleistungsvertrag (§ 6 Abs. 1 Energiedienstleistungsvertrag) sowie den Kaufpreis für die Brenn- und Hilfsstoffe zu zahlen (§ 5 Beschaffungsvertrag).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verträge (Anlage 3-8 der Anlage K 6) verwiesen.

Bis zu deren Kündigung durch die Beklagte zum 30. April 2018 (Anlage B 3) deckte die Streitverkündete auf der Grundlage dieser Verträge ihren Strombedarf an den zehn Verbrauchsstellen im Gemeindegebiet X1., die maximal 6,7 Kilometer vom Heizkraftwerk entfernt belegen waren.

Die Beklagte übte mit Schreiben vom 30. Mai 2017 (Anlage K 6) hinsichtlich der im Heizkraftwerk F. „selbst erzeugten und verbrauchten Energie und noch selbst zu erzeugenden und zu verbrauchenden Strommengen“ das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 104 Abs. 4 EEG 2017 aus.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer EEG-Umlage habe, zu deren Berechnung sie Auskunft über die Menge der von der Streitverkündeten aus dem Heizkraftwerk F. bezogenen Strommenge benötige.

Sie hat in erster Instanz beantragt,

1. auf der ersten Stufe, die Beklagte zu verurteilen,

a. ihr Auskunft darüber zu erteilen, welche Strommengen (Angabe in Kilowattstunden) pro Kalenderjahr die Streitverkündete in der Zeit vom 1. Juni 2014 bis 11. Mai 2018 aus dem Heizkraftwerk F. bezogen hat;

b. ihr den Prüfbericht eines Wirtschaftsprüfers, einer Wirtschaftsprüfgesellschaft, eines vereidigten Buchprüfers oder einer Buchprüfungsgesellschaft vorzulegen, in dem der Umfang der gemäß vorstehendem Antrag zu 1a) mitgeteilten Liefermengen von Strom durch die Beklagte an die Streitverkündete bestätigt wird;

2. auf der zweiten Stufe, die Beklagte zu verurteilen, an sie

a. für den Zeitraum 1. Juni 2014 bis 31. Dezember 2014 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 1a) für das Kalenderjahr 2014 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 1b) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,24 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf das Jahr seit dem 1. Januar 2015 bis 14. Januar 2020 sowie in Höhe von 9 Prozent seit dem 15. Januar 2020;

b. für das Jahr 2015 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 1a) für das Kalenderjahr 2015 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 1b) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,170 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf das Jahr seit dem 1. Januar 2016 bis 14. Januar 2020 sowie in Höhe von 9 Prozent seit dem 15. Januar 2020;

c. für das Jahr 2016 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 1a) für das Kalenderjahr 2016 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 1b) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,354 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf das Jahr seit dem 1. Januar 2017 bis 14. Januar 2020 sowie in Höhe von 9 Prozent seit dem 15. Januar 2020;

d. für das Jahr 2017 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 1a) für das Kalenderjahr 2017 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 1b) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,88 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf das Jahr seit dem 1. Januar 2018 bis 14. Januar 2020 sowie in Höhe von 9 Prozent seit dem 15. Januar 2020 sowie

e. für den Zeitraum 1. Januar 2018 bis 11. Mai 2018 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 1a) für das Kalenderjahr 2018 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 1b) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,792 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf das Jahr seit dem 1. Januar 2019 bis 14. Januar 2020 sowie in Höhe von 9 Prozent seit dem 15. Januar 2020.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass sie von der Zahlung der EEG-Umlage befreit sei und aus diesem Grund weder ein Auskunfts- noch ein Zahlungsanspruch bestehe. Bei dem mit der Streitverkündeten geschlossenen „Scheibenpachtmodell“ handele es sich um eine Eigenerzeugung, die nach der bei Vertragsschluss geltenden Rechtslage gemäß § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 von der EEG-Umlagepflicht befreit gewesen sei und danach Bestandsschutz genossen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angegriffenen Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. Juni 2020 (5 O 491/19) abgewiesen. Ein Auskunftsanspruch nach § 74 Abs. 2 S. 1 EEG 2017 bestehe nicht, weil die Beklagte für den vom 1. Juni 2014 bis zum 31. Juli 2014 erzeugten Strom gemäß § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 und für den ab diesem Zeitpunkt bis zum 31. Dezember 2016 erzeugten Strom gemäß § 61 Abs. 3 EEG 2014 von der Zahlung der EEG-Umlage befreit gewesen sei. Ferner stehe der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 104 Abs. 4 EEG 2017 zu, denn die Streitverkündete habe ihren Pachtgegenstand wie eine eigene Stromerzeugungsanlage betrieben und den selbst erzeugten Strom im räumlichen Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage verbraucht.

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Die Beklagte könne sich nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, denn die Streitverkündete habe ihre Erzeugungskapazitäten nicht wie eine Stromerzeugungsanlage betrieben. Sie habe kein Investitionsrisiko getragen und sich an den Kosten für die Errichtung der Anlage und deren Reparatur nicht beteiligen müssen. Darüber hinaus fehle die betreibertypische Bindung der Streitverkündeten an das Heizkraftwerk F., weil es den Parteien nach Ablauf von fünf Jahren ohne Weiteres möglich gewesen sei, den Pachtvertrag jedes Jahr innerhalb von drei Monaten zu kündigen.

Sie beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts vom 23. Juni 2020 die Beklagte, so wie in erster Instanz beantragt, zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts. Die Klägerin könne von der Beklagten weder Auskunft, noch Zahlung der EEG-Umlage verlangen, weil die Beklagte kein Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne des EEG sei. Elektrizitätsversorgungsunternehmen seien nur solche Unternehmen, die Strom an Letztverbraucher lieferten. Zwischen ihr und der Streitverkündeten habe indes kein Lieferverhältnis bestanden. Vielmehr habe sich die Streitverkündete mit der streitgegenständlichen Strommenge im Rahmen einer EEG-umlagebefreiten Eigenerzeugung selbst versorgt. Eine Stromerzeugungsanlage könne nicht nur einheitlich betrieben werden; vielmehr stehe die Pacht von Leistungsanteilen an realen Kraftwerken zwecks Eigenversorgung mit Strom dem Betrieb einer einheitlichen Stromerzeugungsanlage gleich, wenn dem Letztverbraucher eine Betreiberstellung zukomme. Dies ergebe sich aus einer Äußerung der Bundesrepublik Deutschland gegenüber der EU-Kommission im Rahmen eines EU-beihilfenrechtlichen Genehmigungsverfahrens. Die Streitverkündete sei Betreiberin ihrer „Kraftwerksscheibe“ gewesen, weil sie über das Nutzungsrecht an ihrer „Kraftwerksscheibe“ verfügt und das wirtschaftliche Risiko getragen habe. Die von der Streitverkündeten an die Beklagte zu zahlenden Entgelte seien kostenbasiert kalkuliert, wobei auch Abschreibungskosten des Kraftwerks berücksichtigt worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf sämtliche Schriftsätze, Protokolle und eingereichte Unterlagen verwiesen.

II.

Die Berufung hat – bis auf einen geringfügigen Teil – Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auskunft über die in der Zeit vom 1. Juni 2014 bis 30. April 2018 an die Streitverkündete gelieferte Strommenge. Lediglich für die Zeit vom 1. bis 11. Mai 2018 besteht kein Auskunftsanspruch, weil das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten bereits zum 30. April 2018 beendet war; insoweit hat die Berufung keinen Erfolg.

Klageantrag 1. Stufe

Die Klägerin kann von der Beklagten Auskunft über die an die Streitverkündete gelieferten Strommengen verlangen. Der Auskunftsanspruch folgt aus § 74 S. 1 in der am 31. Dezember 2016 geltenden Fassung vom 21. Juli 2014 (EEG 2014). Der Anspruch der Klägerin auf Testierung ist aus § 75 EEG 2014 gerechtfertigt.

A. Die genannten Vorschriften des EEG 2014 finden Anwendung. Dies folgt aus § 100 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EEG in der bei Schluss der mündlichen Verhandlung geltenden Fassung vom 16. Juli 2021 (BGBl. I 3026 Nr. 47, EEG 2021), wonach die Bestimmungen des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes in der am 31. Dezember 2020 geltenden Fassung (EEG 2020) anzuwenden sind, wenn – wie das Heizkraftwerk F. – die Anlage vor dem 1. Januar 2021 in Betrieb genommen worden ist. Nach § 100 Abs. 2 S. 1 EEG 2020 sind für Strom aus Anlagen, die – wie hier – nach dem am 31. Juli 2014 geltenden Inbetriebnahmebegriff vor dem 1. August 2014 in Betrieb genommen worden sind, die Bestimmungen des EEG 2014 anzuwenden. Eine Verweisung in die bei Inbetriebnahme des Heizkraftwerks F. geltende Fassung des EEG vom 17. August 2012 (EEG 2012) enthalten die im Fall einschlägigen Überleitungsvorschriften des § 100 Abs. 1 und 2 EEG 2014 nicht.

B. Nach § 74 S. 1 EEG 2014 müssen Elektrizitätsversorgungsunternehmen ihrem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber unverzüglich die an Letztverbraucher gelieferte Energiemenge elektronisch mitteilen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin ist als Übertragungsnetzbetreiberin gemäß § 5 Nr. 31 EEG 2014 Anspruchsberechtigte. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne von § 5 Nr. 13 EEG 2014, das die Streitverkündete als Letztverbraucherin mit Strom belieferte (unten 1.). Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage, dessen Durchsetzung der Auskunftsanspruch dient (unten 2.).

1. Die Beklagte hat die Streitverkündete in dem relevanten Zeitraum mit Strom beliefert.

Eine Stromlieferung liegt vor, wenn elektrische Energie an eine andere natürliche oder juristische Person abgegeben wird. An einer Lieferung fehlt es lediglich bei solchen Strommengen, die im Sinne einer Eigenversorgung nach § 5 Nr. 12 EEG 2014 von dem Letztverbraucher selbst erzeugt und verbraucht und nicht an andere abgegeben werden (vgl. BGH, Urteile vom 6. Mai 2015, VIII ZR 56/14 – juris, Rn. 19, und vom 9. Dezember 2009, VIII ZR 35/09 – juris, Rn. 17; Böhme in BeckOK, EEG, 11. Edition, Stand: 16.11.2020, § 60 EEG Rn. 7 ff.; Ahnsehl in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 6, 4. Auflage 2018, § 60 EEG Rn. 21 ff.). Eigenversorgung ist der Verbrauch von Strom, den eine natürliche oder juristische Person im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage selbst verbraucht, wenn der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird und diese Person die Stromerzeugungsanlage selbst betreibt.

Die Streitverkündete ist von der Beklagten mit elektrischer Energie beliefert worden und hat diese nicht selbst erzeugt. Eine von dem Begriff der Stromlieferung ausgenommene Eigenversorgung im Sinne von § 5 Nr. 12 EEG 2014 liegt nicht vor, denn der im Heizkraftwerk F. erzeugte Strom wird durch das öffentliche Netz an die jeweiligen Verbrauchsstellen der Streitverkündeten geleitet.

Ob es sich bei der von der Streitverkündeten betriebenen Anlage um eine Eigenerzeugungsanlage im Sinne von § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 handelte, ist nicht entscheidend. Die genannte Vorschrift des EEG 2012 ist nicht anwendbar. Die Überleitungsvorschriften des § 100 Abs. 1 und 2 EEG 2014 enthalten keine Bestimmung dazu, dass anstelle von § 5 Nr. 12 EEG 2014 auf den Begriff der Eigenerzeugungsanlage im Sinne von § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 abzustellen ist. Demzufolge ist eine Eigenerzeugung im Sinne des EEG 2012 nicht mit einer Eigenversorgung im Sinne des EEG 2014 gleichzusetzen (Schumacher in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 6, 4. Auflage 2018, § 3 EEG Rn. 77).

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung einer EEG-Umlage zu, der mit dem geltend gemachten Auskunftsanspruch durchgesetzt werden soll. Die Beklagte war im Zeitraum vom 1. Juni 2014 bis 30. April 2018 zur Zahlung der EEG-Umlage verpflichtet.

Zur Ermittlung von Ob und Umfang der Zahlungspflicht ist auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Abgabe der elektrischen Energie abzustellen, weil der Gesetzgeber in sämtlichen im hier streitgegenständlichen Lieferzeitraum geltenden Fassungen für die EEG-Umlagepflicht an den „gelieferten Strom“ anknüpft. Demnach hat die Beklagte gemäß § 37 Abs. 2 S. 1 EEG 2012 für den Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Juli 2014, gemäß § 60 Abs. 1 S. 1 EEG 2014 für den Zeitraum 1. August 2014 bis 31. Dezember 2016 sowie gemäß § 60 Abs. 1 S. 1 EEG in der ab dem 1. Januar 2017 gültigen Fassung vom 22. Dezember 2016 (EEG 2017) für den Zeitraum 1. Januar 2017 bis 30. April 2018 eine EEG-Umlage zu zahlen.

Die Beklagte war unter Geltung des EEG 2012 nicht von der Zahlung der EEG-Umlage befreit, weil sie die Streitverkündete mit Strom beliefert hat und die Streitverkündete nicht Eigenerzeugerin war (unten a.). Aus diesem Grund konnte die Beklagte auch in der Folgezeit keinen Bestandsschutz beanspruchen (unten b.).

a. Die Beklagte ist für den im Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Juli 2014 an die Streitverkündete gelieferten Strom gemäß § 37 Abs. 2 EEG 2012 zur Zahlung einer EEG-Umlage an die Klägerin verpflichtet.

aa. Nach § 37 Abs. 2 S. 1 EEG 2012 können Übertragungsnetzbetreiber von Elektrizitätsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern, anteilig zu dem jeweils von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen an ihre Letztverbraucher gelieferten Strom die Kosten für die erforderlichen Ausgaben nach Abzug der erzielten Einnahmen und nach Maßgabe der Ausgleichsmechanismusverordnung verlangen (EEG-Umlage).

Wie bereits oben ausgeführt, hat das beklagte Energieversorgungsunternehmen Strom an die Streitverkündete als Letztverbraucherin geliefert, so dass die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Zahlung einer EEG-Umlage an die Klägerin erfüllt sind.

bb. Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 entfallen. Betreibt danach der Letztverbraucher die Stromerzeugungsanlage als Eigenerzeuger und verbraucht den erzeugten Strom selbst, so entfällt für diesen Strom der Anspruch des Übertragungsnetzbetreibers auf Zahlung der EEG-Umlage nach Absatz 2 oder Satz 1, sofern der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird (Nr. 1) oder im räumlichen Zusammenhang zu der Stromerzeugungsanlage verbraucht wird (Nr. 2).

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob der an die Streitverkündete gelieferte Strom – dieser ist unstreitig durch ein Netz durchgeleitet worden, so dass diese in § 37 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 EEG 2012 genannte Alternative nicht erfüllt ist – im räumlichen Zusammenhang zu der Stromerzeugungsanlage verbraucht worden ist. Die Streitverkündete hat die Stromerzeugungsanlage schon nicht als Eigenerzeuger betrieben.

(1) Stromerzeugungsanlage ist hier das Heizkraftwerk F., nicht die „Kraftwerksscheibe“, denn unter einer Stromerzeugungsanlage ist jede technische Einrichtung zu verstehen, die unabhängig vom eingesetzten Energieträger direkt Strom erzeugt. Dies entspricht aktueller Gesetzeslage (§ 3 Nr. 43b EEG 2021) und ganz überwiegender Auffassung der Literatur unter Geltung des EEG 2012, das den Begriff noch nicht definierte (Leitfaden der Bundesnetzagentur zur Energieversorgung, 2016, S. 20 f.; Schumacher in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 6, 4. Auflage 2018, § 3 Rn. 194 ff.; zur heutigen Rechtslage Ruttloff in BeckOK EEG, 11. Edition, Stand: 16.11.2020, § 3 Nr. 43b Rn. 1; Stein in Theobald/Kühling, Energierecht, 109. EL Januar 2021, § 61 EEG Rn. 24).

Um eine solche Einrichtung handelte es sich bei dem von der Streitverkündeten gepachteten Nutzungsrecht nicht. Das Nutzungsrecht war keine selbständige, direkt Strom erzeugende technische Einrichtung des Heizkraftwerks F.. Gegenstand des zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten geschlossenen Pachtvertrags waren nicht technische Komponenten, die für sich genommen zur Erzeugung von Strom verbunden sind, sondern ein Anteil an der Erzeugungskapazität des gesamten Heizkraftwerks F..

(2) Die Streitverkündete war nicht Betreiberin des Heizkraftwerks F..

(a) Die Streitverkündete hat das Heizkraftwerk F. unstreitig nicht allein betrieben.

(b) Sie war auch nicht zusammen mit anderen (Mit-)Betreiberin der Anlage.

Grundsätzlich kann eine Stromerzeugungsanlage von mehreren Personen betrieben werden (OVG Münster, Beschluss vom 27. November 2008, 8 B 1476/08 zum BImschG; BGH, Urteile vom 31. Mai 2007, III ZR 3/06, und vom 8. Januar 1981, III ZR 157/79 jeweils zur „Inhaberschaft“), solange jeder der Mitbetreiber eine hinreichend selbständige und eigenverantwortliche Stellung innerhalb des Betriebs innehat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Dezember 2013, I-18 U 95/11 – juris, Rn. 195). Einem gemeinschaftlichen Anlagenbetrieb steht auch nicht entgegen, dass mehrere Betreiber eine BGB-Gesellschaft bilden, solange es sich dabei um eine nicht rechtsfähige Innengesellschaft handelt und nach außen lediglich eine Bruchteilsgemeinschaft entsteht, bei der die einzelnen Teilhaber Betreiber bleiben (vgl. OLG Düsseldorf, Urteile vom 26. Januar 2001, I-17 U 76/00, NZG 2001, 746, und vom 10. März 1995, I-22 U 116/94, NJW-RR 1995, 1246). Voraussetzung für den gemeinschaftlichen Betrieb der Anlage ist jedoch, dass die Anlagenbetreiber als gemeinsamen Zweck den gemeinsamen Betrieb der Anlage verfolgen.

Dies ist hier nicht der Fall. Zwischen der Streitverkündeten und den übrigen Nutzungsberechtigten am Heizkraftwerk F., also der Beklagten und weiteren sogenannten Kraftwerksscheibenpächtern, bestand weder ein Gesellschaftsvertrag, noch verfolgten sie den Zweck eines gemeinsamen Anlagenbetriebs. Die Streitverkündete verfolgte nach dem Vorbringen der Beklagten ausschließlich den Zweck, sich selbst mit elektrischer Energie zu versorgen, und fungierte dabei als Alleinbetreiberin „ihrer Kraftwerksscheibe“, indem sie – so der Vortrag der Beklagten – „ihre Kraftwerksscheibe wie eine Stromerzeugungsanlage betrieben“ (S. 14 der Berufungserwiderung, Bl. 288 d.GA.) habe und „aufgrund ihrer vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten als Betreiberin ihrer Kraftwerksscheibe als Stromerzeugungsanlage anzusehen“ gewesen sei (Berufungserwiderung, S. 16, Bl. 290 d.GA.).

(c) Die Beklagte ist nicht aufgrund ihres vertraglich eingeräumten anteiligen Nutzungsrechts an den Erzeugungskapazitäten des Heizkraftwerks als Betreiberin des Heizkraftwerks F. anzusehen.

Zwar wird in der Literatur überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Inhaber einer sogenannten „Kraftwerksscheibe“ selbst Betreiber einer Stromerzeugungsanlage oder diesem gleichzustellen ist (Stein in Theobald/Kühling, Energierecht, 109. EL Januar 2021, § 61 EEG Rn. 24: gepachtete Kraftwerksscheiben können Stromerzeugungsanlagen darstellen; Abdelghany, EnWZ 2019, 297, 298; Engel, IR 2015, 122, 124; wohl auch Mikesic/Thieme, Juristische Prüfung der Befreiung der Eigenerzeugung von der EEG-Umlage nach § 37 Abs. 1 und 3 EEG, S. 35; Salje in Hempel/Franke, EEG 2014, § 61, S. 13, Fußnote 1; Küper/Rix, ER 2016, 3, 4; Strauch/Wüstlich, RdE 2012, 409, 415; a.A. Säcker in EnWZ 2015, 260). Auch scheint das Oberlandesgericht Karlsruhe (stillschweigend und für die Entscheidung nicht tragend) diese Auffassung zu vertreten (Urteil vom 29. Juni 2016, 15 U 20/16 – juris, Rn. 22; ebenso LG Duisburg, Teilurteil vom 22. Januar 2021, 7 O 107/19 – BeckRS 2021, 1950, Rn. 38).

Der Senat folgt dieser Auffassung jedoch nicht.

Eine „Kraftwerksscheibe“ ist – wie bereits dargelegt – weder eine Stromerzeugungsanlage, noch ist der Scheibenpächter Anlagenbetreiber. Nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 2 EEG 2012 ist Anlagenbetreiber, wer unabhängig vom Eigentum die Anlage für die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas nutzt. Nach der Gesetzesbegründung kommt es für die Betreibereigenschaft darauf an, wer die Kosten und das wirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebs trägt und das Recht hat, die Anlage auf eigene Rechnung zur Stromerzeugung zu nutzen, also über den Einsatz der Anlage bestimmt bzw. bestimmenden Einfluss hat (BT-Drucks. 16/8148, S. 38). Hieran anknüpfend hat der Bundesgerichtshof zum Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz den Anlagenbetreiber als denjenigen definiert, der, ohne notwendigerweise Eigentümer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko trägt (BGH, Urteil vom 13. Februar 2008, VIII ZR 280/05, juris Rn. 15; ebenso KG, Urteil vom 31. Oktober 2016, 2 U 78/14, juris Rn. 39; Ahnsehl in Säcker, Energierecht, Band 2, 3. Auflage 2014, § 37 EEG Rn. 82; Schumacher in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 6, 4. Auflage 2018, § 3 EEG Rn. 83).

Nach dieser Definition ist die Streitverkündete nicht Betreiberin des Heizkraftwerks F.. Sie hatte schon nicht die tatsächlich Sachherrschaft über das gesamte Heizkraftwerk. Nach den vertraglichen Regelungen war ihr Zutritt zu den Anlagen und Anlageteilen des Heizkraftwerks F. nur gestattet worden, soweit ihre „Kraftwerksscheibe“, also ihr vertragliches Nutzungsrecht an den Erzeugungskapazitäten betroffen und der Zutritt für den Betrieb der Erzeugungsanlagen erforderlich war (§ 4 Abs. 2 Pachtvertrag). Die Streitverkündete hat auch nicht die Arbeitsweise der Anlage eigenverantwortlich bestimmt. Gemäß § 2 Betriebsführungsvertrag, § 5 Energiedienstleistungsvertrag nahm die Beklagte die Einsatzplanung vor und stimmte sich mit der Streitverkündeten lediglich ab.

(d) Eine analoge Anwendung von § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 auf die Fälle, bei denen der Letztverbraucher nicht Betreiber der Stromerzeugungsanlage ist, sondern lediglich Inhaber eines vertraglich eingeräumten anteiligen Nutzungsrechts an den Erzeugungskapazitäten, kommt nicht in Betracht.

Die für eine analoge Anwendung erforderlichen Voraussetzungen liegen nicht vor. Eine Analogie setzt voraus, dass der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem gesetzlichen Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Die Unvollständigkeit des Gesetzes muss zudem „planwidrig“ sein (BGH, Urteile vom 1. Juli 2014, VI ZR 345/13 – juris, Rn. 14; vom 11. Juni 2013, VI ZR 150/12, VersR 2013, 1013 Rn. 14; vom 14. Dezember 2006 , IX ZR 92/05 , BGHZ 170, 187 Rn. 15).

Zwar mag eine unbewusste Regelungslücke bestehen. Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gesetzgeber für die Konstellation des sogenannten Scheibenpachtmodells wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlagen ebenfalls das Eigenerzeugungsprivileg und damit eine Befreiung des Energieversorgungsunternehmens von der Zahlung einer EEG-Umlage an den Übertragungsnetzbetreiber vorgesehen hätte. Vom Wortlaut nicht gedeckte ungeschriebene Ausnahmen von der EEG-Umlagepflicht sind mit der gesetzgeberischen Zielsetzung unvereinbar. Der Gesetzgeber war bei Fassung des EEG 2012 bestrebt, im Sinne einer breiten Verteilung der Kosten des EEG und zur Vermeidung von Ungleichbehandlungen das Eigenerzeugungsprivileg auf möglichst wenige Sachverhalte zu begrenzen (Gesetzesbegründung der BReg, BR-Drucks. 341/11, S. 116, S. 162). Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung den Gleichheitsgrundsatz und das genannte gesetzgeberische Ziel ausdrücklich hervorgehoben (BGH, Urteile vom 9. Dezember 2009, VIII ZR 35/09 – juris, Rn. 15 f., und vom 15. Juni 2011, VIII ZR 308/09 – juris, Rn. 24 ff.; Säcker, EnWZ 2015, 260).

Spätere Änderungen des EEG lassen keine zwingenden Rückschlüsse auf eine analoge Anwendung von § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 zu. Dies gilt schon deshalb, weil der Gesetzgeber nicht befugt ist, geltendes Recht durch nachträgliche Klarstellungen in späteren Gesetzesbegründungen und -änderungen verbindlich auszulegen. Zur verbindlichen Auslegung einer Norm ist allein die rechtsprechende Gewalt berufen (BVerfG, Beschluss vom 17. Dezember 2013, 1 BvL 5/08 – Rn. 48; Abdelghany, EnWZ 2019, 297, 301).

Aus den Bestandsschutzregeln der § 61 Abs. 3 EEG 2014 und §§ 61c und 61e EEG 2017 ergibt sich ebenfalls nicht, dass im Rahmen des § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 ein anteiliges Nutzungsrecht an den Stromerzeugungskapazitäten einer Anlage mit dem Betrieb einer Stromversorgungsanlage gleichgesetzt werden kann. Eine hiernach geschützte Bestandsanlage im Sinne von § 61 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 EEG 2014 ist jede Stromerzeugungsanlage, die der Letztverbraucher vor dem 1. August 2014 als Eigenerzeuger unter Einhaltung der Anforderungen des Satzes 1 betrieben hat. Aussagen darüber, ob auch Pachtmodelle an sogenannten „Kraftwerksscheiben“ unter den Bestandsschutz fallen, trifft die Vorschrift nicht.

Dasselbe gilt für das Leistungsverweigerungsrecht in § 104 Abs. 4 S. 2 EEG 2021. Die Vorschrift schafft ein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gegen Ansprüche auf Zahlung der EEG-Umlage für Strom, den ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen in einer Stromerzeugungsanlage erzeugt und vor dem 1. August 2014 an einen Letztverbraucher geliefert hat, soweit der Anspruch aufgrund der Fiktion nach Satz 2 nicht entstanden wäre und im Einzelnen benannte Angaben fristgerecht mitgeteilt worden sind. Nach Satz 2 gilt ausschließlich zur Bestimmung des Betreibers und der von ihm erzeugten Strommengen im Rahmen von § 104 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 EEG 2021 ein anteiliges vertragliches Nutzungsrecht des Letztverbrauchers an einer bestimmten Erzeugungskapazität der Stromerzeugungsanlage als eigenständige Stromerzeugungsanlage, wenn und soweit der Letztverbraucher diese wie eine Stromerzeugungsanlage betrieben hat. Aus diesen Bestimmungen lässt sich nicht ermitteln, ob der Eigenerzeugungstatbestand nach § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 auf ein vor dem 1. August 2014 vereinbartes Scheibenpachtmodell anwendbar war (Schwintowski/Sauer, EWeRK 2021, 13). Der Gesetzgeber ging lediglich davon aus, dass sich ein Letztverbraucher unter Geltung des EEG 2012 nicht rechtssicher auf ein Eigenerzeugerprivileg berufen konnte, soweit er Strom aus einer gepachteten „Kraftwerksscheibe“ verbraucht hatte. So heißt es in der Gesetzesbegründung, dass „zu der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des EEG 2014 […] bei den betroffenen Unternehmen allerdings häufig erhebliche Rechtsunklarheiten [bestanden]“ und das „Leistungsverweigerungsrecht nach § 104 Abs. 4 EEG […] diese Risiken für Strommengen, die der Betreiber der Stromerzeugungsanlage vor dem Inkrafttreten des EEG 2014 an die einzelnen Scheibenpächter geliefert hat, [beseitigt]“. Dies impliziert, dass der Stromverbrauch aufgrund eines bloßen Nutzungsrechts an einer „Kraftwerksscheibe“ auch unter Geltung des EEG 2012 nicht das Eigenerzeugungsprivileg genoss.

Der von der Europäischen Kommission wiedergegebene Vortrag der Bundesregierung im EU-beihilfenrechtlichen Genehmigungsverfahren (Beschluss der Europäischen Kommission vom 19. Dezember 2017, SA.46526 Rn. 41 f.), wonach vor der Reform des EEG im Jahr 2014 Unternehmen, die eine Stromerzeugungsanlage anteilig pachteten, als Eigenversorger angesehen wurden und der EEG-Umlagepflicht nicht unterlagen, ist entgegen der Auffassung der Beklagten für die Auslegung von § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 unergiebig, weil Erläuterungen der Bundesregierung gegenüber der EU-Kommission keine letztverbindliche Auslegung von Gesetzen ersetzen, die nach dem oben Gesagten allein der Rechtsprechung obliegt.

Aber selbst wenn man eine analoge Anwendung von § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 auf Inhaber vertraglicher Nutzungsrechte grundsätzlich annehmen wollte, würde dies wegen der erforderlichen Vergleichbarkeit der Interessenlage voraussetzen, dass der Inhaber des vertraglichen Nutzungsrechts das volle wirtschaftliche Risiko seiner „Kraftwerksscheibe“ trägt. Die Streitverkündete trug jedoch, anders ein Anlagenbetreiber im Sinne von § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012, nicht das volle wirtschaftliche Risiko ihrer „Kraftwerksscheibe“ (siehe sogleich unten 4.).

b. Die Beklagte war auch nicht in den Folgezeiträumen vom 1. August 2014 bis 31. Dezember 2016 und vom 1. Januar 2017 bis 30. April 2018 von der Zahlung der EEG-Umlage befreit, weil weder ein Fall der Eigenversorgung vorlag, noch mangels Verwirklichung des Eigenerzeugungsprivilegs Bestandsschutz nach § 61 Abs. 3 EEG in der bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung vom 21. Dezember 2015 (§ 61 Abs. 3 EEG 2014), nach § 61c EEG in der ab dem 1. Januar 2017 geltenden Fassung vom 22. Dezember 2016 bzw. nach § 61e EEG in der ab dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung vom 17. Dezember 2018 (EEG 2021) gefordert werden konnte.

Nach § 61 Abs. 3 S. 1 und S. 2 Nr. 1 EEG 2014 entfiel der Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage nur bei Bestandsanlagen. Um eine Bestandsanlage handelte es sich nach § 61 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 EEG 2014 nur dann, wenn der Letztverbraucher die Stromerzeugungsanlage vor dem 1. August 2014 als Eigenerzeuger unter Einhaltung der Anforderungen des Satzes 1 von § 61 Abs. 3 EEG 2014 betrieben hat. Hieran fehlt es, weil die Streitverkündete nach dem oben Gesagten das Heizkraftwerk F. nicht selbst betrieb. Infolgedessen verringerte sich der Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage auch nicht für die Lieferungen vom 1. Januar 2017 bis 30. April 2018 nach § 61e Abs. 1 EEG 2021 auf Null Prozent.

4. Dem Auskunftsanspruch steht weder ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 104 Abs. 4 S. 1 und S. 2 EEG in der Fassung vom 21. Dezember 2020 (EEG 2021) für den vor dem 1. August 2014, noch ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 104 Abs. 4 S. 4 EEG 2021 für den ab dem 1. August 2014 an die Streitverkündete gelieferten Strom entgegen. Die Beklagte kann sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Das Leistungsverweigerungsrecht setzt voraus, dass der Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage aufgrund der Fiktion nach Satz 2 des § 104 Abs. 4 EEG 2021 nicht entstanden wäre. Nach Satz 2 gilt ausschließlich zur Bestimmung des Betreibers und der von ihm erzeugten Strommengen im Rahmen von § 104 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 EEG 2021 ein anteiliges vertragliches Nutzungsrecht des Letztverbrauchers an einer bestimmten Erzeugungskapazität der Stromerzeugungsanlage als eigenständige Stromerzeugungsanlage, wenn und soweit der Letztverbraucher diese wie eine Stromerzeugungsanlage betrieben hat. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Streitverkündete hat ihr anteiliges Nutzungsrecht an den Erzeugungskapazitäten des Heizkraftwerks F. nicht wie eine Stromerzeugungsanlage betrieben.

Wie bereits ausgeführt ist für die Betreibereigenschaft entscheidend, wer die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko trägt (Gesetzesbegründung der BReg., BT-Drucks. 16/8148, S. 38 zu § 3 EEG-E; BGH, Urteil vom 13. Februar 2008, VIII ZR 280/05 – juris, Rn. 15; ebenso KG, Urteil vom 31. Oktober 2016, 2 U 78/14 – juris, Rn. 39; Ahnsehl in Säcker, Energierecht, Band 2, 3. Auflage 2014, § 37 EEG Rn. 82; Schumacher in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 6, 4. Auflage 2018, § 3 EEG Rn. 83). Diese für die Bestimmung des Anlagenbetreibers entwickelten Kriterien sind nach dem Willen des Gesetzgebers auf den Betrieb von Nutzungsrechten an Erzeugungskapazitäten grundsätzlich zu übertragen (BT-Drucks. 18/10668, S. 171), wobei, da vertragliche Nutzungsrechte nicht betrieben werden können, in erster Linie auf das Kriterium der wirtschaftlichen Risikotragung zurückzugreifen ist.

Ausgehend von diesen Maßstäben hat die Streitverkündete ihr anteiliges Nutzungsrecht an den Erzeugungskapazitäten des Heizkraftwerks F. nicht wie eine Stromerzeugungsanlage betrieben. Sie trug weder das wirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebs bezogen auf den von ihr gepachteten Anteil, noch übernahm sie insoweit die Verantwortung für den Betrieb der Anlage.

a. Das wirtschaftliche Risiko eines Anlagenbetriebs ist dadurch gekennzeichnet, dass die Kosten für den Anlagenbetrieb getragen werden und diese Kosten durch die Verwertung der erzeugten Energie erwirtschaftet werden müssen (BGH, Urteil vom 13. Februar 2008, VIII ZR 280/05 – juris, Rn. 19). Kriterien für die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos sind unter anderem die Übernahme der Absatz- und Vermarktungsrisiken, des Brennstoffpreisrisikos durch den Letztverbraucher oder von Besicherungsrisiken für die Anlage sowie die Möglichkeit zur Bestimmung der Anlagenfahrweise (BGH, Urteil vom 13. Februar 2008, VIII ZR 280/05 – juris, Rn. 26 ff.; KG, Urteil vom 31. Oktober 2016, 2 U 78/14 – juris, Rn. 42; Altrock in ders/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Auflage 2013, § 37 Rn. 29). Für die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos des Anlagenbetriebs spricht deshalb insbesondere die Übernahme der Kosten der für den Anlagenbetrieb erforderlichen Reparaturen und Instandhaltungsmaßnahmen, die Übernahme des Risikos, dass die in der Anlage erzeugte elektrische Energie abgesetzt wird und das Risiko des Ausfalls der Anlage.

b. Die genannten Risiken hat die Beklagte nach dem vertraglichen Regelwerk nicht in vollem Umfang auf die Streitverkündete entsprechend ihres anteiligen Nutzungsrechts an den Erzeugungskapazitäten des Heizkraftwerks F. übertragen. Zwar heißt es in dem geschlossenen Pachtvertrag, dass die Streitverkündete als Pächterin für die Bewirtschaftung der „Kraftwerkscheibe“ selbst verantwortlich ist und im Verhältnis zur Beklagten die damit in Zusammenhang stehenden wirtschaftlichen Risiken zu tragen hat (§ 4 Abs. 1 Pachtvertrag). Das aus mehreren Verträgen bestehende Scheibenpachtmodell enthält jedoch Regelungen, die dazu führen, dass die Streitverkündete nicht das volle wirtschaftliche Risiko ihres vertraglichen anteiligen Nutzungsrechts trägt. Dies gilt für die Übernahme der Kosten des Anlagebetriebs ebenso wie für das Vermarktungsrisiko des durch die Kraftwerksscheibe produzierten Stroms.

aa. Die Streitverkündete ist nicht verpflichtet, sämtliche Kosten des Anlagebetriebs entsprechend ihrem prozentualen Anteil an den Erzeugungskapazitäten zu übernehmen.

(1) Dies gilt zunächst für die Kosten für Instandhaltungs- und Wartungsmaßnahmen. An diesen Kosten hatte sich die Streitverkündete nach § 4 Abs. 4 Pachtvertrag und § 7 Abs. 4 Betriebsführungsvertrag lediglich mit einem Pauschalbetrag von € … zu beteiligen. Darüber hinaus hatte sie die Kosten für die jährlichen Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten im Verhältnis der ihr zustehenden Erzeugungskapazität zu tragen, allerdings maximal mit einem weiteren Betrag von € … jährlich (§ 4 Abs. 4 S. 4 Pachtvertrag, § 7 Abs. 4 S. 4 Betriebsführungsvertrag). Demgegenüber verpflichtete sich die Beklagte, darüberhinausgehende Kosten selbst zu tragen, soweit diese nicht ausschließlich durch die Streitverkündete verursacht worden sind (§ 4 Abs. 4 S. 5 Pachtvertrag, § 7 Abs. 5 S. 5 Betriebsführungsvertrag). Das wirtschaftliche Risiko der Streitverkündeten war mithin gedeckelt, während die Beklagte das Risiko von darüber hinausgehenden Instandhaltungs- und Wartungskosten allein zu tragen hatte, obwohl den Vertragsparteien schon bei Vertragsschluss bekannt war, „dass aufgrund des Alters, der langen Nutzungsdauer, der Auskopplung von Wärme und des Einsatzes von sog. Ersatzbrennstoffen […] mit regelmäßigen und gegebenenfalls umfangreicheren Instandhaltungs- und Wartungsarbeiten an den Erzeugungsanlagen zu rechnen“ war (vgl. § 4 Abs. 4 Pachtvertrag, § 7 Abs. 4 Betriebsführungsvertrag).

(2) Entsprechendes gilt für die Reparaturkosten. Da die Streitverkündete einen pauschalen Pachtzins zu zahlen hatte, der sich vertragsjährlich lediglich zur Abbildung eines angemessenen Inflationsausgleichs, also unabhängig von tatsächlichen Kostensteigerungen erhöhte (§ 2 Abs. 1 und 2 Pachtvertrag), trug die Beklagte die Folgen unvorhergesehener Reparaturen, die die vom Pachtzins abgedeckten Kosten überschritt, allein, obwohl angesichts des Alters des Heizkraftwerks F. neben umfangreichen Instandhaltungs- und Wartungsarbeiten auch mit einem erhöhten Reparaturbedarf zu rechnen war.

(3) Auch in Bezug auf sonstige Kosten des Anlagenbetriebs ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargelegt, dass diese Kosten auf die Streitverkündete entsprechend ihres anteiligen Nutzungsrechts umgelegt wurden. Die Beklagte macht lediglich pauschal und damit für den Senat nicht nachvollziehbar geltend, dass die von der Streitverkündeten zu zahlenden Entgelte kostenbasiert kalkuliert worden seien.

(4) Die Beteiligung der Streitverkündeten an den kraftwerksbezogenen Kosten bei Ausfall bzw. Stillstand der Anlage war ebenfalls beschränkt.

Zwar hatte sich die Streitverkündete an den kraftwerkbezogenen Kosten aus und im Zusammenhang mit einem Ausfall bzw. Stillstand der Erzeugungsanlagen nach § 4 Abs. 1 und 7 Pachtvertrag und § 7 Abs. 6 Betriebsführungsvertrag in Höhe des auf ihre Erzeugungskapazität anfallenden Anteils an der Gesamtanlage zu beteiligen. Kraftwerksbezogene Kosten aus und im Zusammenhang mit einem Ausfall bzw. Stillstand der Erzeugungsanlagen trugen die Streitverkündete und die Beklagte demnach im Verhältnis der ihnen nach diesem Vertrag zustehenden Erzeugungskapazitäten. Darüberhinausgehende Verluste und Schäden, insbesondere entgangenen Gewinn, trug jede Partei grundsätzlich selbst.

Jedoch hatte die Beklagte der Streitverkündeten den Pachtgegenstand während der gesamten Pachtdauer zur Verfügung zu stellen, so dass sie im Falle eines verschuldeten Anlagenstillstands nach den gesetzlichen Vorschriften sowie nach § 10 Betriebsführungsvertrag haftete. Im Falle eines unverschuldeten Stillstands der Stromerzeugungsanlage, insbesondere in den Fällen höherer Gewalt und von Betriebsstörungen aufgrund behördlicher Verfügungen (§ 10 Abs. 1 Pachtvertrag) entfiel gemäß §§ 326 Abs. 1 S. 1, 275 BGB ihr Anspruch auf die von der Streitverkündeten zu zahlenden Entgelte. Damit war die Streitverkündete – anders als ein Anlagenbetreiber – von dem Risiko befreit, die vollen Kosten des Anlagenbetriebs auch im Falle eines Anlagenausfalls tragen zu müssen. Zudem stand der Streitverkündeten bei einem länger als sechs Monate dauernden Leistungshindernis ein außerordentliches Kündigungsrecht mit 14-tägiger Kündigungsfrist zu (§ 10 Abs. 4 Pachtvertrag), so dass sich ihr wirtschaftliches Risiko eines Anlagenausfalls weiter minimierte.

Hinzu kam, dass die Beklagte gemäß § 4 Energiedienstleistungsvertrag verpflichtet war, im Falle einer planmäßigen oder nichtplanmäßigen Nichtverfügbarkeit der Kraftwerksscheibe Ersatzstrom zur Absicherung des Strombedarfs der Streitverkündeten zu beschaffen.

(5) Schließlich übernahm die Beklagte die Kosten für die Versicherung des Kraftwerksbetriebs, wobei sie das Interesse der Streitverkündeten für ihren Anteil der Stromerzeugungskapazität mitzuversichern hatte (§ 8 Abs. 1 Pachtvertrag), während die Streitverkündete im Wesentlichen lediglich für ihre Haftpflichtdeckung sorgen musste (§ 8 Abs. 2 Pachtvertrag, § 11 Abs. 1 Betriebsführungsvertrag, § 7 Abs. 1 Beschaffungsvertrag, § 10 Energiedienstleistungsvertrag).

bb. Das Absatzrisiko für den erzeugten Strom trug die Streitverkündete ebenfalls nicht in vollem Umfang, da sie dieses Risiko auf die Beklagte übertragen hatte.

Nach § 1 Abs. 3 Pachtvertrag i.V.m. § 1 Nr. 1 Änderungsvereinbarung Nr. 1 sollte die Streitverkündete den Teil der in der Kraftwerksscheibe produzierten Strommengen, die nicht zur Deckung des Eigenbedarfs benötigt werden, eigenständig vermarkten. Dies korrespondierte mit der Regelung in § 4 Abs. 9 Pachtvertrag, wonach die „Verwendung und Vermarktung des in den Erzeugungsanlagen erzeugten Stroms im Verhältnis zu dem gepachteten Anteil an den Erzeugungsanlagen“ Sache der Streitverkündeten war. Die Vermarktung dieser Reststrommengen hatte die Streitverkündete jedoch auf die Beklagte übertragen (§ 3 Energiedienstleistungsvertrag).

c. Anders als für einen Betreiber üblich, übernahm die Streitverkündete auch nicht die volle Verantwortung für den Betrieb und die Aufrechterhaltung der Betriebsfähigkeit der von ihr gepachteten Anteile an den Erzeugungskapazitäten. Sie war nur auf dem Papier für die Bewirtschaftung „ihrer Kraftwerksscheibe“ selbst verantwortlich (§ 4 Abs. 1 Pachtvertrag). Tatsächlich hatte sie aber die Verantwortung im Wesentlichen auf die Beklagte übertragen, ohne dass für sie die Möglichkeit bestand, sich einseitig von dem Betriebsführungsvertrag und den übrigen Verträgen mit der Beklagten zu lösen, ohne zugleich das Nutzungsrecht an den gepachteten Erzeugungskapazitäten zu verlieren (§ 5 Abs. 3 Pachtvertrag). So hatte sie insbesondere die Betriebsführung auf die Beklagte übertragen (§ 4 Abs. 6 Pachtvertrag, Abs. 3 der Präambel des Betriebsführungsvertrags), die für die gesamte Steuerung, Bedienung, Organisation und Kontrolle des Heizkraftwerks F., einschließlich der von der „Kraftwerksscheibe“ betroffenen Anteile, verantwortlich war (§ 1 Abs. 2 Betriebsführungsvertrag).

Klageantrag 2. Stufe

Über den Zahlungsantrag der Klägerin war nicht zu entscheiden, weil die Klägerin diesen noch nicht beziffert hat und bei einer Stufenklage der Zahlungsanspruch selbst ohne ausdrückliche Zurückweisung in der ersten Instanz anhängig bleibt, wenn – wie hier – der Anspruch auf Auskunft erst im zweiten Rechtszug unter Aufhebung einer die Klage insgesamt abweisenden landgerichtlichen Entscheidung zuerkannt wird (OLG Celle, Urteil vom 21. Juni 1995, 20 U 84/94 – juris, Rn. 7; Greger in Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 254 Rn. 14). Die Sache war deshalb – auch ohne entsprechenden Antrag (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1984, VIII ZR 228/83 – juris, Rn. 6) – analog § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen (BGH, Urteile vom 3. Mai 2006, VIII ZR 168/05 – juris, Rn. 15, und vom 14. November 1984, VIII ZR 228/83 – juris, Rn. 6; Heßler in Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 538 Rn. 48).

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen. Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor.

Der Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO ist erfüllt, wenn eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufgeworfen ist, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen unter anderem dann, wenn die Rechtslage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschluss vom 19. November 2019, II ZR 263/18 – juris, Rn. 34).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Soweit der Senat vertragliche Nutzungsrechte an Erzeugungskapazitäten einer Stromerzeugungsanlage abweichend von einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe und Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur nicht dem Betrieb einer Stromerzeugungsanlage im Sinne von § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 gleichstellt, ist der Rechtsstreit nach auslaufendem Recht entschieden worden und aus diesem Grund nicht zu erwarten, dass eine höchstrichterliche Entscheidung für die Zukunft richtungsweisend sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 27. März 2003, V ZR 291/02). Die Rechtsfrage ist auch nicht entscheidungserheblich, weil die Streitverkündete selbst bei Anwendung von § 37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 auf vertragliche Nutzungsrechte nicht Betreiberin war. Grundsätzlich zu klärende und zweifelhafte Rechtsfragen stellen sich auch nicht bei der Auslegung von § 104 Abs. 4 EEG 2021. Vielmehr sind bei der Frage, ob ein anteiliges vertragliches Nutzungsrecht an einer bestimmten Erzeugungskapazität als eigenständige Stromerzeugungsanlage fingiert wird, die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Verteilung der wirtschaftlichen Risiken nach den konkreten Vertragsverhältnissen zu würdigen.

Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO), so dass auch diese Revisionszulassungsgründe nicht vorliegen.

Dr. Maimann Gmelin Dr. Scholz