Oberlandesgericht Düsseldorf, 33. Zivilsenat — 33 U 27/20

A .

Die Klägerin begehrt von der beklagten Fahrzeugherstellerin Schadensersatz mit der Begründung, das von ihr erworbene Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf.

Die Klägerin erwarb am 20.07.2015 bei der am Prozess nicht beteiligten Auto W. GmbH & Co. KG einen gebrauchten PKW VW Golf VII, 2,0 TDI (EU6) zum Kaufpreis von 27.256 € brutto. Das Fahrzeug wies beim Kauf eine Laufleistung von 11.370 km auf; zum Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Senat hatte es eine Laufleistung von 59.304 km.

Die Beklagte ist Herstellerin des von der Klägerin erworbenen Fahrzeugs. Dieses verfügt über einen Dieselmotor vom Typ EA 288 (EU6), welcher von der Beklagten hergestellt wurde. Von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen ist das Fahrzeug nicht betroffen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich u.a. vorgetragen, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine von der Beklagten entwickelte unzulässige Abschalteinrichtung verbaut.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.256 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 22.07.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung solle erfolgen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ Golf VII, 2.0 TDI Sportsvan nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, KFZ-Schein, KFZ-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 4.042,18 €.

hilfsweise

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des genannten Fahrzeugs mit einer manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren.

Weiter hat die Klägerin beantragt,

3. festzustellen dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Antrag zu 1. genannten Zug- um Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet,

4. die Beklagte zu verurteilen, die ihr durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.564,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und sie von weiteren 513,48 € freizustellen.

Weiter hilfsweise hat die Klägerin schließlich beantragt,

5. die Beklagte zu verurteilen ihr Auskunft darüber zu erteilen, welche Motorsteuerungssoftware im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut ist sowie auch Auskunft darüber zu erteilen, welche Funktionen und welche Arbeitsweise des Abgasreinigungssystems durch diese Motorsteuerungssoftware ausgelöst werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dass klägerische Fahrzeug verfüge zwar über eine Prüfstandserkennung, das Fahrzeug halte aber auch ohne die den Prüfstand erkennende Motorsteuerungssoftware die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte ein. Es sei technisch sicher, gebrauchstauglich und verfüge über eine wirksame Typengenehmigung.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der ersten Instanz wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Mit seinem am 17.07.2020 verkündeten Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe von 23.863,50 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückübereignung und Herausgabe des von der Klägerin erworbenen Fahrzeugs stattgegeben. Es hat weiter festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 1.952,39 € erledigt habe, den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt und diese zur Zahlung von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung der Klägerin in Höhe von 1.358,86 € verpflichtet. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Den der Klägerin zugesprochenen Schadensersatzanspruch hat das Landgericht auf §§ 826, 31 BGB gestützt. Es ist davon ausgegangen, dass in den Motor des klägerischen Fahrzeugs ein SCR-Katalysator sowie eine rechtswidrige Abschalteinrichtung eingebaut wurde, die dazu diene, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte sicherzustellen. Das Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten sei auch als verwerflich anzusehen. Der Vermögensschaden der Klägerin bestehe darin, dass sie mit einer ungewollten Verpflichtung belastet worden sei. Der von der Klägerin geschlossene Kaufvertrag sei daher rückabzuwickeln. Die Klage sei lediglich wegen des geltend gemachten Zinsanspruchs aus § 849 BGB sowie der Höhe nach betreffend die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten teilweise nicht begründet.

Gegen dieses Urteil haben sich zunächst beide Parteien mit der Berufung gewandt. Die Klägerin hat ihre Berufung noch vor deren Begründung zurückgenommen. Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihr Begehren, die Klage möge insgesamt abgewiesen werden, weiter.

Die Beklagte trägt vor, das von der Klägerin erworbene Fahrzeug sei, anders als erstinstanzlich vorgetragen, nicht mit einem SCR-Katalysator, sondern mit einem NOx-Speicherkatalysator als Abgasnachbehandlungssystem ausgestattet. Weder bei diesem noch bei dem von dem Landgericht unterstellten SCR-Katalysator handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Eine Fahrkurven- oder Zykluserkennung als solche sei nicht zu beanstanden, wenn sie wie vorliegend zwar den Prüfstand erkenne, aber anders als im Fall des Motors EA189 keinen Einfluss auf die Einhaltung der NOx-Emmissionsgrenzwerte habe. Sie ist der Auffassung, ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten bezogen auf den Motor EA288 liege nicht vor.

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin rügt das Vorbringen der Beklagten zu der Art des Abgasreinigungssystems als verspätet. Sie behauptet, auch in Fahrzeugen mit einem NOx-Speicherkatalysator sei eine unzulässige Zykluserkennung sowie ein Thermofenster verbaut; beides führe dazu, dass das Fahrzeug im Normalbetrieb die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte nicht einhalte. Es sei Sache der Beklagten, substantiiert darzutun, dass dies nicht der Fall sei. Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B .

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

I.

Mangels eines Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien scheiden vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten von vorne herein aus. Auch vorvertragliche Ansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB sind weder dargetan noch ersichtlich.

II.

Eine deliktische Haftung der Beklagten kommt ebenfalls nicht in Betracht. Insbesondere besteht kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten gemäß §§ 826, 31 BGB, weil die Beklagte ihr nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt hat.

1.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, bei Juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, bei Juris Rn. 29, jeweils m. w. N.).

Von einem sittenwidrigen Verhalten im Zusammenhang mit dem „Dieselskandal" ist insbesondere auszugehen, wenn ein Unternehmen basierend auf einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse die Motorsteuerungssoftware in von ihr hergestellten Dieselfahrzeugen bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und so das KBA zwecks Erlangung der Typengenehmigung bewusst und gewollt täuscht. Denn dies führt nicht nur zu einer Erhöhung der Umweltbelastung durch Stickoxide, sondern birgt auch die Gefahr, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge droht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, bei Juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 397/19, bei Juris Rn. 11).

a)

Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten ist ausgehend von diesen Grundsätzen vorliegend nicht feststellbar. Der Vortrag der Klägerin ist nicht genügend, um das Vorhandensein einer unzulässigen Prüfstanderkennung oder Abschalteinrichtung zur Abgasmanipulation zu belegen. Dabei kann offen bleiben, ob das Fahrzeug der Klägerin über ein SCR-System, wie erstinstanzlich angenommen, oder über einen NOx-Speicherkatalysator zur Abgasnachbehandlung verfügt. Angemerkt sei allerdings, dass die Klägerin den korrigierten Vortrag der Beklagten zweitinstanzlich zwar als verspätet gerügt, nicht jedoch bestritten hat.

Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass eine Prüfzykluserkennung nicht per se unzulässig ist, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird (vgl. etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 07.10.2020, 4 U 171/18, bei Juris Rn. 49). Dass dies bei dem im Fahrzeug der Klägerin verbauten Motor tatsächlich erfolgt, ist ihren Ausführungen nicht hinreichend zu entnehmen.

Die Beklagte hat zunächst plausibel erläutert, dass es aus Sicherheitsgründen erforderlich ist, dass das Fahrzeug erkennt, ob es sich auf einem Prüfstand befindet, weil in diesem Fall bestimmte Sicherheitssysteme abgeschaltet werden müssen. Dass es infolge der Prüfstandserkennung zu einer grenzwertrelevanten Veränderung des Schadstoffausstoßes durch den Motor kommt, ergibt sich allein aus der Existenz der Bauteile nicht.

Hinzu kommt, dass der in dem Fahrzeug der Klägerin verbaute Motor des Typs EA288 durch das KBA mehrfach auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen untersucht worden ist, ohne dass entsprechende Manipulationen festgestellt worden wären. Bereits in dem ersten Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des BMVI von April 2016 (abrufbar unter www.kba.de ) wird auf Seite 12 ausgeführt, dass sich Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA288 sei ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, als unbegründet erwiesen hätten. Gleichen Inhalts sind auch die Freigabe-Bestätigung des KBA vom 19.11.2018 zum Rückrufcode 23Z7, in welcher als Ergebnis ebenfalls festgestellt wird, dass unzulässige Abschalteinrichtungen bei dem streitgegenständlichen Motor nicht festgestellt werden konnten, sowie die Mitteilung des BMVI vom 12.09.2019. Schließlich hat das KBA die Feststellung, dass der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor keine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte, auch in anderen Verfahren bestätigt (vgl. dazu den Schriftsatz der Beklagten vom 01.12.2020, S. 17 f., Bl. 425 f.; vom 08.03.2021, S. 1 ff., Bl. 543 ff. GA).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin vorgelegten "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorhaben EA 288" der Beklagten vom 18.11.2015. Hierzu hat die Beklagte ausführlich und hinreichend erläutert (Schriftsatz vom 24.06.2020, S. 5 ff., B. 292 ff. GA, Schriftsatz vom 08.03.2021, S. 6 ff., Bl. 548 ff. GA), dass die dort erwähnte „Ausbedatung“ im Falle des Motors EA288 nicht dazu diente, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen, und die Entfernung der Fahrkurve zudem mit Wissen und in Absprache mit dem KBA erfolgt sei. Gleiches gilt für das von der Klägerin zitierte Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrtbundesamt vom 29.12.2015 betreffend die sog. "Akkustikfunktion", welche auch in dem Motor EA 288 vorhanden sein soll; auch dieses belegt im Hinblick auf die Ausführungen der Beklagten nicht das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung, welche mit derjenigen im Motor EA 189 vergleichbar ist. Vielmehr führt die Beklagte ausdrücklich aus, dass die in den Motorsteuergeräten hinterlegte Fahrkurve, mit welcher die Optimierung der Stickoxid-Emissionen bei dem EA 189 vorgenommen wurde, zwar auch im EA 288 enthalten sei, hier aber nicht zu einer Optimierung der Stickoxid-Emissionen im Prüfstandsbetrieb genutzt worden sei.

Hinzu kommt, dass für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp VW Golf 2,0 TDI (EU6) kein Rückruf des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt ist. Der Umstand, dass das Kraftfahrtbundesamt bei anderen Fahrzeugtypen, in denen ein Motor EA 288 verbaut ist, einen Rückruf angeordnet hat, ist bei dieser Sachlage sogar ein Indiz gegen die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Fahrzeug der Klägerin und erst recht gegen ein besonders verwerfliches Handeln der Beklagten. Es kann von der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder fehlerhaften bzw. unvollständigen Angaben bei einem Fahrzeugtyp im Typgenehmigungsverfahren nicht der Schluss gezogen werden, andere Fahrzeugtypen des gleichen Herstellers seien ebenfalls betroffen. Dementsprechend hat das KBA einen Rückruf nur für einzelne mit demselben Motor ausgestattete Fahrzeugtypen und bezogen auf bestimmte Produktionszeiträume angeordnet, was der allgemein zugänglichen Rückrufdatenbank des KBA entnommen werden kann. Dass für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp kein Rückruf erfolgt ist, spricht somit im Umkehrschluss dagegen, dass das KBA das hier verwendete Abgasrückführungssystem als unzulässige Abschalteinrichtung einstuft, und zeigt ebenfalls, dass eine dementsprechende Einschätzung der Beklagten zumindest nicht als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung zu qualifizieren ist, selbst wenn sie im Ergebnis nicht zutreffen sollte.

Für ein kollusives Zusammenwirken des KBA mit der Beklagten spricht nichts.

Dass die Beklagte im Rahmen eines freiwilligen Rückrufs auch des klägerischen Fahrzeugs eine Reduzierung der Stickoxidemissionen erstrebt, ist schließlich kein Indiz für eine zuvor vorhandene unzulässige Abschalteinrichtung.

b)

Der unstreitige Einsatz eines Thermofensters lässt ebenfalls weder auf ein sittenwidriges Handeln noch auf eine Schädigungsabsicht der Beklagten schließen.

Denn selbst wenn eine temperaturbedingte Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG zu qualifizieren sein sollte, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen noch nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Der Einsatz eines Thermofensters ist für sich genommen nicht mit einer Konstellation vergleichbar, in der die gesetzlichen Abgasgrenzwerte unter Täuschung des KBA nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden. Anders als bei der in den EA 189-Motoren der Fahrzeuge der Beklagten zum Einsatz gekommenen Umschaltlogik unterscheidet die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt insoweit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, bei Juris Rn. 19 m. w. N.).

Die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat indes greifbare Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild bei der Beklagten in Bezug auf die Verwendung des Thermofensters weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Sie hat insbesondere nicht dargetan, dass die Beklagte – was ein Indiz für die bewusste Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sein kann – das Thermofenster im Typgenehmigungsverfahren verschleiert oder das KBA auf sonstige Weise arglistig getäuscht habe (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, bei Juris Rn. 24; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, bei Juris Rn. 24, 28).

Die Beklagte hat zudem konkret dargelegt, dass beim Fahrzeug der Klägerin die Abgasrückführung im Bereich -24°C bis +70°C in Abhängigkeit zur Umgebungstemperatur vollständig durchgeführt wird. Dem hat die Klägerin nichts Konkretes entgegengesetzt. Es ist mithin nicht davon auszugehen, dass die Abgasrückführung nur in einem engen, auf die Prüfbedingungen des NEFZ zugeschnittenen Temperaturbereich, der 20° bis 30° C beträgt, vollständig aktiviert wäre.

Weiterhin hat die Beklagte dargelegt, warum die Abgasrückführung in Abhängigkeit zur Umgebungstemperatur arbeitet. Die darlegungspflichtige Klägerin hat nicht aufgezeigt, dass diese Bewertung aus fachlicher Sicht offenkundig fehlerhaft und unvertretbar gewesen wäre. Damit lässt sich auch aus diesem Vorbringen nicht schließen, die temperaturabhängige Abgasreinigung sei eine unzulässige Abschalteinrichtung, welche die Beklagte im Bewusstsein ihrer Rechtswidrigkeit und damit in sittenwidriger Art und Weise installiert habe.

c)

Auch hinsichtlich der Funktionsweise des On-Board-Diagnose-Systems (OBD) ist schließlich nicht festzustellen, dass das Fahrzeug der Klägerin eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweist und die Beklagte darüber hinaus insoweit auch sittenwidrig gehandelt hat. Schon der erstmalige Vortrag der Klägerin hierzu im Berufungsverfahren ist gänzlich unsubstantiiert.

Hinzu kommt, dass es sich bei dem OBD-System bereits nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG handelt, weil es die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert, Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Oktober 2020, 17 U 296/19, bei Juris Rn. 72). Vielmehr überwacht das OBD-System u. a. die Abgasrückführung und zeigt dem Fahrer über eine Kontrollleuchte Fehler an. Dies bedeutet, dass das OBD-System die Funktionsweise der Abgasrückführung lediglich wiedergibt. Enthält diese eine unzulässige Abschalteinrichtung und werden deswegen die Grenzwerte überschritten, so zeigt das OBD-System zwar keinen Fehler an. Dies lässt aber keinen Schluss auf ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten zu, solange – wie hier – nicht festzustellen ist, dass eine etwaige Verwendung von Abschalteinrichtungen sittenwidrig ist.

Aber auch eine „vorsätzliche“ Programmierung des OBD-Systems, die im Straßenverkehr bei höheren Emissionswerten als denjenigen, die im NEFZ erlaubt sind, keinen Fehler anzeigt, wäre als solches kein Indiz für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten. Die Testzyklen für die Emissionen der Fahrzeuge im Rahmen des für die Prüfung der Einhaltung der Werte maßgeblichen NEFZ beruhen nicht auf Bedingungen des realen Verkehrs (zu Euro 5 siehe nur EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, C-693/18, BeckRS 2020, 35477 Rn. 92). Dementsprechend verlangt Erwägungsgrund 15 der VO 715/2007/EG auch eine Prüfung, ob der NEFZ angepasst oder ersetzt werden muss, „um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen“. Infolgedessen weisen Fahrzeuge tatsächlich häufig im realen Fahrbetrieb höhere Emissionen auf als im NEFZ. Dies rührt insbesondere daher, dass auf dem Prüfstand eine bestimmte ideale, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben wird, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage etc. Infolgedessen führen die erzielten Werte zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugmodellen, entsprechen aber nicht dem realen Ausstoß im Straßenverkehr. Dementsprechend weist eine Überschreitung der Abgasgrenzwerte im realen Fahrbetrieb als solches nicht einmal auf eine unzulässige Abschalteinrichtung, geschweige denn auf ein sittenwidriges Verhalten hin (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2020, 16a U 228/19, bei Juris Rn. 93 f.; OLG Celle, Urteil vom 13. November 2019, 7 U 367/18, bei Juris Rz 34 ff.).

5.

Ein Anspruch der Klägerin besteht schließlich auch deshalb nicht, weil nicht ersichtlich ist, dass ein etwaiger Anspruch der Klägerin zu der von dieser begehrten Rechtsfolge, der Befreiung von einer „ungewollten“ Verpflichtung durch Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung führen würde.

Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsfolge angenommen, wenn ein Käufer, dem es auf die ständige Verfügbarkeit des Kraftfahrzeugs maßgeblich ankommt, ein Fahrzeug erwirbt, bei dem eine abstrakte Gefahr der Betriebsbeschränkung oder Untersagung besteht, wenn gleichzeitig unklar ist, ob überhaupt und wenn ja zu welchem Zeitpunkt und wie der Mangel behoben werden kann (BGH, Urteil v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, bei Juris, Rn. 51 ff.). Vorliegend ist eine abstrakte Gefahr einer auch nur zeitweiligen Betriebsbeschränkung oder Untersagung bei Vertragsschluss indes weder dargetan noch ersichtlich. Denn das Kraftfahrzeugbundesamt hat, wie oben bereits ausgeführt, in den mehr als fünf vergangenen Jahren nach Bekanntwerden des Dieselskandals im September 2015 nach zahlreichen in Auftrag gegebenen Untersuchungen und seinen Verlautbarungen fortwährend zum Ausdruck gebracht, dass es hinsichtlich der Motoren des Typs EA 288 keine Auffälligkeiten festgestellt habe. Auch eine Stilllegung des Fahrzeugs der Klägerin war zu keinem Zeitpunkt zu erwarten und ist es auch aktuell nicht.

Hinzu kommt, dass die Klägerin im Termin keinerlei Angaben dazu machen konnte, inwieweit sie beim Gebrauch ihres Fahrzeugs in der Vergangenheit Beeinträchtigungen ausgesetzt gewesen sei oder sie solche befürchte. Vor diesem Hintergrund ist weder erkennbar, dass die Klägerin sich beim Kauf des Fahrzeugs von einer bestimmten Vorstellung über die Beschaffenheit von dessen Motor hat leiten lassen noch dass ihr durch den Vertragsabschluss ein Schaden kausal durch ein Handeln der Beklagten entstanden wäre.

III.

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadenersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB.

Es ist bereits nicht festzustellen, dass der objektive Tatbestand des Betruges vorliegt. Dieser ist nur erfüllt, wenn der Täter das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. Maßgebend hierfür ist im Rahmen des Betrugstatbestandes der Kaufvertragsabschluss.

Bereits eine Täuschung durch die Beklagte ist nicht gegeben. Eine Täuschungshandlung im Sinne von § 263 StGB erfordert eine bewusst unwahre Erklärung. Demgegenüber fehlt der erforderliche Täuschungswille bei demjenigen, der die Erklärung in dem guten Glauben abgibt, sie sei wahr (BGH, Urteil vom 5. Februar 1963,1 StR 533/62, bei Juris Rn. 6; OLG Celle, Beschluss vom 1. Juli 2019 , 7 U 33/19, bei Juris Rn. 34). So ist es hier, da aus den oben angeführten Gründen nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte, die überdies am Abschluss des Kaufvertrages nicht beteiligt war, zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs bewusst unrichtige Erklärungen zu verwendeten Abschalteinrichtungen abgegeben hätte.

Zudem fehlt es auch an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden, weil der etwaigen Vermögenseinbuße bei der Klägerin, die in einer Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des erworbenen Fahrzeugs läge, keine stoffgleichen Vermögensvorteile gegenüber stehen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter für sich, die Beklagte oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, bei Juris Rn. 17 ff., 26).

IV.

Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist auch nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV gegeben, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Regelungsbereich der genannten Vorschriften liegt und es damit jedenfalls insoweit am erforderlichen Schutzgesetzcharakter dieser Normen fehlt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, bei Juris Rn. 73 ff., 76; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, bei Juris Rn. 10 f.).

V.

Da bereits kein Hauptanspruch besteht, sind auch die Nebenanträge (auf Zahlung von Zinsen, Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, Feststellen des Annahmeverzugs) unbegründet.

Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin ihre Berufung zurückgenommen hat, war über die erstinstanzlich gestellten Hilfsanträge nicht mehr zu entscheiden.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 516 Abs. 3, 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch die Entscheidungen des BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, Urteil vom 8. Dezember 2020, VI ZR 244/20, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Urteil vom 8. März 2021, VI ZR 505/19, und Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, geklärt. Die Beurteilung, ob die Beklagte sittenwidrig gehandelt hat und ob der Klägerin ein Schaden entstanden ist, erfolgt auf Grundlage der dort dargelegten Grundsätze anhand der Umstände des Einzelfalles.