Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Zivilsenat — 3 Wx 219/20

I.

Der Erblasser, der am 18. September 1989 mit seiner ersten, inzwischen ebenfalls verstorbenen Ehefrau eine notariell beurkundete Scheidungsvereinbarung und einen ein Vermächtnis zugunsten der ersten Ehefrau anordnenden Erbvertrag geschlossen hatte, errichtete gemeinsam mit der Beteiligten zu 3, seiner zweiten Ehefrau, am 9. September 1992 einen notariellen Ehe- und Erbvertrag. Unter § 1 des erbvertraglichen Teils der Urkunde erklärten beide, früher errichtete Verfügungen von Todes wegen zu widerrufen. In § 2 setzte der Erblasser die Beteiligte zu 2, seine Tochter, zu seiner Alleinerbin ein; zugunsten der Beteiligten zu 3 ordnete der Erblasser verschiedene Vermächtnisse an. Die Beteiligte zu 3 bestimmte in § 3 den Erblasser zu ihrem alleinigen Erben. Nach Maßgabe von § 5 der Urkunde erklärten beide den Verzicht auf das gesetzliche Erb- und Pflichtteilsrecht am Nachlass des jeweils anderen. Die Vereinbarung über den Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht hoben der Erblasser und die Beteiligte zu 3 mit notarieller Urkunde vom 16. März 2000 wieder auf. Am 9. Dezember 2009 schlossen der Erblasser und die Beteiligte zu 3 einen weiteren notariell beurkundeten Erbvertrag, in dem der Erblasser verfügte, die im Erbvertrag vom 9. September 1992 zugunsten der Beteiligten zu 2 getroffene Erbeinsetzung aufzuheben; er erklärte, dass er beabsichtigte, zu einem späteren Zeitpunkt eine neue Verfügung von Todes wegen zu errichten. Unter dem 15. Dezember 2009 verfassten der Erblasser und die Beteiligte zu 3 ein privatschriftliches Testament, in dem der Erblasser bestimmte, dass die Beteiligte zu 3 75 % und der Beteiligte zu 1, sein Enkelsohn, 25 % des im Testament näher aufgeführten Vermögens erben. Zu den im einzelnen aufgeführten Vermögenspositionen traf der Erblasser weitere Anordnungen. Den aus der Sicht des Erblassers in der „Ich-Form“ formulierten Haupttext schrieben der Erblasser und die Beteiligte zu 3 abwechselnd nieder, beide unterzeichneten das Schriftstück.

Gestützt auf das Testament vom 15. Dezember 2009 hat der Beteiligte zu 1 den Erlass eines Erbscheins beantragt, der die Beteiligte zu 3 als Erbin zu ¾-Anteil und ihn als Erben zu ½-Anteil ausweise.

Die Beteiligte zu 2 ist dem Erbscheinsantrag entgegen getreten. Sie hält das Testament vom 15. Dezember 2009 für formungültig, da sich die Handschrift des Erblassers auf nur geringe Teile des Testaments beschränke, indes alle Verfügungen aus seiner Position formuliert seien und ausschließlich sein Vermögen und die Mitglieder seiner Familie beträfen. Die Beteiligte zu 3 habe lediglich ein Diktat des Erblassers niedergeschrieben. Eigene Verfügungen habe die Beteiligte zu 3 erst in einem später zugunsten ihrer einzigen Nichte errichteten notariellen Testament getroffen.

Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 mit Beschluss vom 14. Juli 2020 zurückgewiesen. Das Testament sei nicht handschriftlich vom Erblasser errichtet. Die Formerleichterung des § 2267 BGB gelte nicht. Es fehle an einer letztwilligen Verfügung beider Ehegatten, denn die das Testament mitverfassende Beteiligte zu 3 habe für ihre Person keinerlei letztwillige Verfügungen getroffen.

Gegen die Zurückweisung seines Erbscheinsantrages wendet sich der Beteiligte zu 1 mit seiner Beschwerde vom 11. August 2020. Er meint, im Testament vom 15. Dezember 2009 habe die Beteiligte zu 3 eigene Verfügungen getroffen. So hätten die Eheleute die ausschließliche Gültigkeit des Testaments verfügt und damit die Erbverträge vom 9. September 1992 und vom 9. Dezember 2009 außer Kraft gesetzt. Damit habe die Beteiligte zu 3 die im Erbvertrag vom 9. Dezember 1992 enthaltene Erbeinsetzung zugunsten des Erblassers aufgehoben.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf mit weiterem Beschluss vom 26. Oktober 2020 zur Entscheidung vorgelegt. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Beteiligte zu 3 im Testament vom 15. Dezember 2009 die zuvor zugunsten des Erblassers verfügte Erbeinsetzung habe aufheben wollen. Anders als der Erblasser habe sie in dem nur wenige Tage zuvor errichteten notariellen Erbvertrag vom 9. Dezember 2009 gerade keine Änderung ihrer letztwilligen Verfügung vorgenommen bzw. eine spätere neue Verfügung nicht angekündigt. Eine Änderung der von der Beteiligten zu 3 zu seinen Gunsten angeordneten Erbeinsetzung dürfte auch nicht dem Willen des Erblassers entsprochen haben, der ausweislich des Inhaltes des Testaments vom 15. Dezember 2009 ersichtlich darum bemüht gewesen sei, das Vermögen für die Zukunft in seiner Familie zu erhalten.

Gegenüber dem Senat hat der Beteiligte zu 1 vertiefend vorgetragen. Zur Begründung seiner Auffassung, nach der auch die Beteiligte zu 3 im Testament vom 15. Dezember 2009 Verfügungen über ihr Vermögen getroffen habe, hat er in tatsächlicher Hinsicht ergänzend ausgeführt, im Testament sei auch über das Inventar in der im Eigentum des Erblassers stehenden Werkhalle verfügt worden. Zum Inventar gehöre ein Arbeitsanhänger, der im alleinigen Eigentum der Beteiligten zu 3 stehe. Auch die im Testament vom 15. Dezember 2009 getroffene Verfügung über die Nutzung der im Testament erwähnten Wohnimmobilie … 73 A durch den Beteiligten zu 1 erweise sich als eigene Verfügung der Beteiligten zu 3, denn sie habe dadurch auf ein ihr zustehendes, im Grundbuch eingetragenes lebenslanges Wohnungsrecht verzichtet. Schließlich enthalte das Testament eine Anordnung hinsichtlich im Erbfall vorhandener Haustiere und die Beteiligte zu 3 sei zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung Alleineigentümerin des im Haushalt der Eheleute gehaltenen Hundes „Anja“ gewesen. Soweit die Beteiligte zu 3 ein neues Testament aufgesetzt haben soll, sei das nach dem Tod ihrer Schwester geschehen. Die Erblasserin habe ihre Schwester stets finanziell unterstützt und mit dem Testament vom 15. Dezember 2009 die gesetzliche Erbfolge anordnen wollen, um die Unterstützung der Schwester abzusichern.

Die Beteiligte zu 2 ist der Beschwerde entgegen getreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die nach Maßgabe der §§ 58 ff. FamFG statthafte und auch im übrigen zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist dem Senat infolge der vom Nachlassgericht mit weiterem Beschluss vom 26. Oktober 2020 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. Die Erbfolge nach dem Erblasser richtet sich nicht nach dem Testament vom 15. Dezember 2009, denn es ist unwirksam. Das Testament ist weder als gemeinschaftliches Testament, § 2267 BGB, noch als Einzeltestament, § 2247 BGB, gültig.

Eheleute können ein privatschriftliches Testament auch gemeinschaftlich errichten, § 2267 BGB. Neben der im Gesetzeswortlaut ausdrücklich geregelten Form eines gemeinschaftlichen Testaments – einer der Ehegatten schreibt den Text des Testaments nieder, beide Ehegatten unterzeichnen das Testament – ist es nach der wohl herrschenden Auffassung zulässig, dass beide Ehegatten den Text einer als gemeinschaftliche Verfügung gewollten Erklärung abwechselnd verfassen und unterschreiben (vgl. zur h.M.: BeckOGK BGB/Braun, Stand: 15. Juli 2020, § 2267 Rn. 9, mit weiteren Nachweisen; a.A.: MüKo BGB/Musielak, 8. Aufl. 2020, § 2267 Rn. 21). Ob der herrschenden Meinung zu folgen ist, kann im hier zu entscheidenden Verfahren offen bleiben, denn dem Testament vom 15. Dezember 2009 ist aus einem anderen Grunde die Gültigkeit zu versagen.

Unstreitig ist es für ein wirksames gemeinschaftliches Testament erforderlich, dass im Testament Verfügungen beider Ehegatten enthalten sind, sei es, dass sie wechselbezüglich oder dass sie einseitig gewollt sind (Senat BeckRS 2016, 114439; OLG München FGPrax 2018, 86; MüKo BGB/Musielak, a.a.O., § 2267 Rn. 9; BeckOGK BGB/Braun, a.a.O., § 2267 Rn. 11 ff.). Ein vom Ehegatten des Erblassers (mit-)geschriebenes und von beiden unterzeichnetes Testament ist aufgrund Formmangels nichtig, wenn dieses Testament nicht auch eigene letztwillige Verfügungen des Schreibenden enthält (BeckOGK BGB/Braun, a.a.O., § 2267 Rn. 11). Ob ein Testament Verfügungen beider Ehegatten enthält, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln; es gelten die allgemeinen Grundsätze zur Testamentsauslegung (vgl. hierzu statt aller: MüKoBGB/Leipold, a.a.O., § 2084 Rn. 8 ff.). Führt die Auslegung zu dem Ergebnis, dass das Testament lediglich Verfügungen eines Ehegatten enthält, kann – sofern der verfügende Ehegatte den Testamentstext geschrieben hat, § 2247 BGB – ggfs. im Wege der Umdeutung, § 140 BGB, ein wirksames Einzeltestament anzunehmen sein. (vgl. dazu z.B. Senat, FGPrax 2016, 176).Der Mitunterzeichnung durch den nicht letztwillig verfügenden Ehegatten kommt dann keine rechtliche Bedeutung zu, sondern dokumentiert allein seine Kenntnisnahme (MüKo BGB/Musielak, a.a.O., § 2267 Rn. 9; BeckOGK BGB/Braun, a.a.O., § 2267 Rn. 11 ff., Rn. 72).

Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze ist das vom Nachlassgericht gefundene Ergebnis, die Beteiligte zu 3 habe im Testament vom 15. Dezember 2009 keine eigene Verfügung getroffen, nicht zu beanstanden. Auch der Senat kann dem Testament keine letztwillige Verfügung der Beteiligten zu 3 über ihr Vermögen entnehmen.

Dass die Beteiligte zu 3 in der unter dem 15. Dezember 2009 niedergeschriebenen Verfügung auch eine eigene, auf einem entsprechenden Testierwillen beruhende letztwillige Bestimmung über ihr Vermögen treffen wollte, ist nicht festzustellen. Gegen das Vorliegen einer eigenen Erklärung der Beteiligten zu 3 spricht bereits der Wortlaut des Testaments, denn es ist durchgehend aus der Sicht des Erblassers abgefasst („ich“, „mein Vermögen“, „meine Ehefrau“ etc.). Lediglich die auf jeder Einzelseite des Textes hinzugefügte Bestätigung der Eigenhändigkeit der Niederschrift und der Unterschriften sowie der auf der letzten Seite zu findende Abschlussvermerk zur Gültigkeit dieses Testaments sind im Plural („wir“ bzw. „uns“) verfasst; Bezug zum Vermögen der Beteiligten zu 3 und der von ihr insofern gewollten Nachfolgereglungen haben diese Vermerke indes nicht. Vielmehr spricht die differenzierende Verwendung der Personalpronomina dafür, dass es den Eheleuten zum Zeitpunkt der Niederschrift des Testaments bewusst war, welche Erklärungen nur der Erblasser und welche Erklärungen beide Eheleute abgeben wollten.

Hinzu tritt, dass im Testament – lediglich – ausführliche Bestimmungen über das Vermögen des Erblassers enthalten sind, während sich an keiner Stelle des Textes ausdrückliche Aussagen bzw. Anordnungen zum Vermögen der Beteiligten zu 3 finden lassen. Das wäre indes zu erwarten gewesen, wenn auch die Beteiligte zu 3 eine eigene letztwillige Verfügung hätte errichten wollen, denn auch sie verfügte – unstreitig – über selbst erwirtschaftetes Vermögen, dies überwiegend in der Form von Barvermögen. Ein anderes Ergebnis ist auch nicht mit Blick auf die vom Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren angeführten Vermögenspositionen der Beteiligten zu 3, ein Arbeitsanhänger, der Hund „Anja“ und das Wohnrecht an einer Immobilie, über die die Beteiligte zu 3 nach Auffassung des Beteiligten zu 1 im Testament letztwillig verfügt habe, gerechtfertigt. Es ist bereits kein plausibler Grund ersichtlich, weshalb die Beteiligte zu 3, hätte sie tatsächlich eine letztwillige Verfügung errichten wollen, lediglich Regelungen zu den vom Beteiligten zu 1 angeführten Einzelpositionen hätte treffen wollen, ihren Nachlass im übrigen, der wertmäßig neben den drei genannten Einzelpositionen ebenfalls von Bedeutung gewesen sein dürfte, aber nicht ausdrücklich geregelt haben sollte. Eine ausdrückliche Regelung dazu wäre vielmehr insbesondere aus dem Grunde zu erwarten gewesen, dass die Beteiligte zu 3 – so das Vorbringen des Beteiligten zu 1 – die finanzielle Absicherung ihrer Schwester habe gewährleisten wollen. Ohne testamentarische Verfügung wäre die Schwester indes nicht Erbin im Falle eines Vorversterbens der Beteiligten zu 3 gewesen, sondern aufgrund des Erbvertrages vom 9. September 1992 allein der Erblasser. Die vom Beteiligten zu 1 im Beschwerdebegründungsschriftsatz vertretene Auffassung, die Beteiligte zu 3 habe im Testament die Erbeinsetzung zugunsten des Erblassers aufheben und (konkludent) die gesetzliche Erfolge anordnen wollen, hat bereits das Nachlassgericht im Nichtabhilfebeschluss mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Mit diesen Erwägungen des Nachlassgerichts hat sich der Beteiligte zu 1 nicht mehr auseinandergesetzt.

Überdies erweist sich die Argumentation des Beteiligten zu 1, der das von ihm gewünschte Auslegungsergebnis damit begründet, dass das Testament vom 15. Dezember 2009 auch Regelungen enthalte, die das Vermögen der Beteiligten zu 3 betreffen, als Zirkelschluss. Richtig ist, dass die im Testament angeordneten Rechtsfolgen über Positionen, die der Beteiligten zu 3 zustehen, wirksam nur von der Beteiligten zu 3 getroffen werden können, also entsprechende Verfügungen der Beteiligten zu 3 voraussetzen. Ob das aber der Fall ist, mithin ob die Beteiligte zu 3 tatsächlich über die im Testament genannten Positionen im eigenen Namen verfügen wollte, ist indes gerade die sich stellende (Vor-)Frage. Dass aber die Beteiligte zu 3 im Testament vom 15. Dezember 2009 eigene Willenserklärungen betreffend die vom Beteiligten zu 1 in Bezug genommenen Einzelvermögenspositionen abgegeben hat, kann auch nicht festgestellt werden. Dagegen spricht, dass auch die Ausführungen im Testament zum Inventar in der Werkhalle, zu dem der Arbeitsanhänger der Beteiligten zu 3 gehören soll, zu der Nutzung der Wohnung in der Immobilie … 73A und zu etwa zum Zeitpunkt des Erbfalls vorhandenen Haustieren ausschließlich und ausdrücklich im Namen des Erblassers niedergeschrieben wurden, dies ersichtlich in der Annahme, zu entsprechenden Regelungen berechtigt zu sein. Eigene ausdrückliche Erklärungen zu diesen Positionen oder eine Billigung der Anordnungen des Erblassers hat die Beteiligte zu 3 dagegen nicht abgegeben. Hinsichtlich des Arbeitsanhängers bezweifelt der Senat überdies, dass die Beteiligte zu 3 diesen bzw. ihr Eigentum daran zum Zeitpunkt der Niederschrift des Testaments überhaupt vor Augen hatte. So hat der Beteiligte zu 1 zum Anhänger selbst vorgebracht, dieser sei von 2002 bis 2010 abgemeldet gewesen und habe sich ohne Zulassung – und damit wohl ungenutzt – in der Halle befunden. Soweit mit dem Beteiligten zu 1 davon ausgegangen wird, dass die Beteiligte zu 3 im Testament auf ein ihr zustehendes Wohnungsrecht an der Immobilie … 73 A verzichtet habe, wäre eine entsprechende Verfügung der Beteiligten zu 3 jedenfalls keine letztwillige Verfügung, denn bei dem Wohnungsrecht handelt es sich nach dem Vorbringen des Beteiligten zu 1 um ein lebenslanges Wohnungsrecht der Beteiligten zu 3. Dann aber führt der Tod der Beteiligten zu 3 zum Erlöschen des Wohnungsrechts und eine eigene testamentarische Verfügung der Beteiligten zu 3 im Testament vom 15. Dezember 2009 im Sinne von § 2265 BGB ist insofern nicht möglich. In Bezug auf den vom Beteiligten zu 1 genannten Haushund „Anja“ fällt schließlich auf, dass auch dieser im Testament nicht ausdrücklich erwähnt ist. Hätte aber auch die Beteiligte zu 3 mit dem Testament vom 15. Dezember 2009 ihren Nachlass regeln wollen, hätte, wenn schon derart ausführliche Regelungen wie hier getroffen werden, eine entsprechende Klarstellung nahegelegen.

Völlig zu Recht hat schließlich das Nachlassgericht im Nichtabhilfebeschluss darauf hingewiesen, dass allein für den Erblasser Anlass bestanden hat, am 15. Dezember 2009 seinen Nachlass zu regeln. Nur er hatte im notariell beurkundeten Erbvertrag vom 9. Dezember 2009 seine früheren letztwilligen Verfügungen aufgehoben und seine Absicht zur Errichtung einer neuen letztwilligen Verfügung angekündigt. Dass aber auch die Beteiligte zu 3 nur sechs Tage später eine neue letztwillige Verfügung hätte treffen wollen und nicht länger an der bereits verfügten Einsetzung des Erblassers zu ihrem Alleinerben festhalten wollte, ist nicht ersichtlich.

Spricht also nach einer Auslegung des Testaments vom 15. Dezember 2009 nichts dafür, dass die Beteiligte zu 3 im eigenen Namen eine letztwillige Verfügung treffen wollte, handelt es sich bei der Erklärung vom 15. Dezember 2009 nicht um ein gemeinschaftliches Testament.

Ebenso wenig ist das Testament vom 15. Dezember 2009 als Einzeltestament des Erblassers wirksam. § 2247 Abs. 1 BGB verlangt eine vom Erblasser eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung. Diese Voraussetzung ist hier ersichtlich nicht erfüllt, denn große Teile des Haupttextes des Testaments hat nicht der Erblasser, sondern die Beteiligte zu 3 niedergeschrieben.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 84 FamFG. Nach der Vorschrift sollen die Kosten eines erfolglos gebliebenen Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegt werden, der es eingelegt hat. Für einen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht, § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird mit gesondertem Beschluss festgesetzt. Dazu wird den Beteiligten mit gesonderter Verfügung aufgegeben, Angaben zum Nachlasswert zu machen.