Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — Kart 5/20 (V)

I.

Die Beteiligte zu 1. (fortan: U.) ist eine 100%ige Tochter der U.1 und betreibt in Deutschland ein flächendeckendes Telekommunikationsnetz, über das sie nahezu alle hier relevanten Endkunden erreichen kann. Auf Basis dieses Netzes bietet sie ihren Endkunden Breitbandanschlüsse an und stellt dritten Telekommunikationsunternehmen, die keine oder nur teilweise eigene Infrastruktur besitzen, verschiedene Vorleistungen zur Verfügung, mit denen diese auf den Endkundenmärkten im Wettbewerb zu ihr (der U.) ebenfalls Breitbandanschlüsse anbieten können.

Die Beteiligte zu 2. (fortan: F.) ist ein im Nordwesten Deutschlands tätiges Versorgungsunternehmen im Eigentum kommunaler Gebietskörperschaften. Sie bietet in ihrem regionalen Versorgungsgebiet auch Telekommunikationsdienstleistungen an. In ihrem Tätigkeitsgebiet im Nordwesten Deutschlands ist F. ein wesentlicher Wettbewerber der U. beim Angebot von Breitbandanschlüssen für Endkunden. F. verfügt in ihrem Versorgungsgebiet weitgehend über eigene Telekommunikationsinfrastruktur, ist allerdings auf der sogenannten „letzten Meile“ zwischen Verteilerkasten und Endkunden, teilweise schon ab dem Hauptverteiler, auf die Nutzung der Infrastruktur der U. angewiesen.

Konkurrent der U. auf dem Endkundenmarkt für das Angebot von breitbandigem Internetzugang ist auch die Beigeladene zu 4. (fortan: W.). Als Kabelnetzbetreiber bietet sie – wie andere Kabelnetzbetreiber auch – breitbandigen Internetzugang über ihr HFC-Netz an. HFC-Netze sind bislang allerdings nicht flächendeckend errichtet, so dass vor allem Endkunden im ländlichen Raum von den Kabelnetzbetreibern nicht versorgt werden können.

Neben W. ist auch die Beigeladene zu 2. (nachfolgend: E.) als Inhaberin eines eigenen Glasfasernetzes Wettbewerberin der Beteiligten.

U. und F. beabsichtigen, im Rahmen eines gleichberechtigt auf Augenhöhe geführten Gemeinschaftsunternehmens beim Bau und Betrieb eines Glasfasernetzes bis zum Endkunden im Versorgungsgebiet der F. im Nordwesten Deutschlands zusammenzuarbeiten. Nach Ziffer 3.1 des dazu abgeschlossenen Joint-Venture-Vertrages (fortan: JVV) sollen dem Gemeinschaftsunternehmen die Planung, der eigenwirtschaftliche Bau und der Betrieb von passiver und aktiver Glasfasernetz-Infrastruktur bis zum Gebäude bzw. Nutzer im Kooperationsgebiet sowie die Vermarktung eines darüber realisierten Wholesale-Angebots an die beiden Muttergesellschaften und an Dritte (Layer 2-Bitstromzugang und Layer 3-Bitstromzugang) obliegen. Der Ausbaufokus soll nach den Angaben in der Fusionsanmeldung auf Kabelgebieten liegen, weil von den Kabelnetzbetreibern ein erheblicher Wettbewerbsdruck ausgehe, dem entgegengesteuert werden solle. Ausbauziel des Gemeinschaftsunternehmens ist der Anschluss von – unter Einschluss des geförderten Glasfaserausbaus – bis zu 1,5 Millionen Haushalten oder Unternehmensstandorten (= HHUStO) innerhalb von 10 Jahren (Ziffer 3.2 JVV), wobei grundsätzlich eine Glasfaserleitung bis zum Wohnbereich des angeschlossenen Endkunden (FTTH) gelegt werden soll. Ist das Ausbauziel erreicht, sollen die weiteren Ziele und die zukünftige Ausrichtung des Gemeinschaftsunternehmen zwischen U. und F. erörtert werden (Vorbemerkung Absatz 2 Satz 4 JVV).

In der Anfangsphase – und unter Umständen auch darüber hinaus – soll das Gemeinschaftsunternehmen in größerem Umfang auf die Infrastruktur und Dienstleistungen seiner Muttergesellschaften zurückgreifen können, und zwar bei F. vornehmlich auf die passive Infrastruktur und bei U. in erster Linie auf die aktive Infrastruktur.

Der JVV unterwirft U. und F. im sachlichen und räumlichen Tätigkeitsbereich des Gemeinschaftsunternehmens einem Wettbewerbsverbot. Ausgenommen ist die Infrastruktur, die die beiden Muttergesellschaften bei Vollzug des Gemeinschaftsunternehmens bereits mit einer Glasfaserleitung bis zum Gebäude des angeschlossenen Endkunden (FTTB) oder bis zum Wohnbereich des angeschlossenen Endkunden (FTTH) oder in Fördergebieten unterhalten.

Der JVV hat eine vereinbarte Laufzeit von fünf Geschäftsjahren ab Vollzug des Gemeinschaftsunternehmens, welche sich um jeweils weitere fünf Geschäftsjahre verlängert, wenn der Vertrag nicht vorher unter Einhaltung einer zwölfmonatigen Frist gekündigt wird (Ziffer 25.1 JVV). Für U. und F. sieht der Vertrag zahlreiche Sonderkündigungsrechte sowie das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund vor (Ziffer 25.3 ff. JVV); er räumt F. überdies einmalig das Recht ein, die Zusammenarbeit mit U. ohne Angabe von Gründen zum 31. Dezember 2021 aufzukündigen.

Das Bundeskartellamt hat die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens mit dem angefochtenen Beschluss vom 30. Dezember 2019 freigegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die geplante Kooperation werde eine erhebliche Behinderung des wirksamen Wettbewerbs auf insgesamt vier betroffenen – und räumlich jeweils auf das Kooperationsgebiet begrenzten – Märkten nach sich ziehen. Betroffen sei (1) der Massenmarkt für den festnetzbasierten Internetzugang jedweder Anschlusstechnologie (kupferbasiert, kabelbasiert, glasfaserbasiert) und ohne eine Unterscheidung nach Übertragungsraten (über/unter 100 MBit/s bzw. 250 MBit/s), auf dem sich die Betreiber von Telekommunikations- oder Kabelnetzen und andere Anbieter auf der einen Seite sowie Privatkunden und Geschäftskunden mit einem privatkundenähnlichen Bedarf auf der anderen Seite gegenüberstehen (AE Rn. 117 ff.), ferner (2) der Vorleistungsmarkt für den an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang zu festnetzbasierten Breitbandanschlüssen, nämlich der Layer 2-Bitstromzugang zu kupfer- und glasfaserbasierten Breitbandanschlüssen und der physische Zugang zur kupferbasierten TN-Anschlussleitung, aber unter Ausschluss der Vorleistungen für kabelbasierte Breitbandanschlüsse (AE Rn. 190 ff.), überdies (3) der Vorleistungsmarkt für den an festen Standorten zentral bereitgestellten Zugang zu kupfer- und glasfaserbasierten Breitbandanschlüssen sowie künftig auch zu kabelbasierten Breitbandanschlüssen (AE Rn. 224 ff.) und schließlich (4) der Ausschreibungsmarkt für den geförderten Breitbandausbau unter Einschluss aller Förderprogramme und aller Fördermodelle (AE Rn. 243 ff.).

Die auf jenen Märkten zu erwartenden wettbewerbsschädlichen Fusionswirkungen würden allerdings durch Verpflichtungszusagen der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen ausgeräumt. Jene Verpflichtungszusagen haben U. und E. in einem Verwaltungsverfahren gemäß § 32 GWB angeboten, welches das Bundeskartellamt wegen einer möglichen Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot des § 1 GWB parallel zum Fusionskontrollverfahren geführt hat. Mit Beschluss vom 4. Dezember 2019, berichtigt unter dem 6. Dezember 2019, hat das Amt dieses Verfahren eingestellt und die Verpflichtungszusagen von U. und F. für bindend erklärt.

Die Verpflichtungszusagen haben eine Laufzeit bis zum 31. März 2026, ab der kartellbehördlichen Freigabeentscheidung gerechnet mithin von 6 Jahren und 3 Monaten (vgl. Ziffern 4.2 und 4.3 der Verpflichtungszusagen), und beinhalten eine Mindestausbauzusage über vier Jahre sowie eine Zugangszusage für dritte Telekommunikationsunternehmen und eine Förderzusage über jeweils die gut sechsjährige Laufzeit der Zusagen.

Die Ausbauzusage verpflichtet das Gemeinschaftsunternehmen, bis zum 31. Dezember 2023 mindestens 300.000 HHUStO als Homes Passed Plus durch ein FTTH/B-Netz anzuschließen, und zwar mindestens 120.000 HHUStO bis zum 31. Dezember 2021 (Ausbauphase I) und mindestens 180.000 HHUStO bis zum 31. Dezember 2023 (Ausbauphase II). Eine Anpassung der Ausbauphase I schließen die Verpflichtungszusagen aus. Eine Anpassung und Unterschreitung des Mindestausbaus in Ausbauphase II ist demgegenüber zugelassen, wenn sich näher festgelegte Annahmen (z.B. Entwicklung der Tiefbaukosten etc.) als unzutreffend erweisen. Eine Unterschreitung oder Verzögerung des Mindestausbaus, die nicht nur geringfügig ist und vom Gemeinschaftsunternehmen nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu vertreten ist, verpflichtet zur Auflösung des Gemeinschaftsunternehmens innerhalb von drei Monaten, es sei denn, das Gemeinschaftsunternehmen weist nach, dass die Unterschreitung/Verzögerung weder von ihm noch von den Muttergesellschaften zu vertreten ist und der Mindestausbau unverzüglich nachgeholt wird.

Zum Schutz des Glasfaserausbaus durch Wettbewerber sehen die Verpflichtungszusagen vor, dass sich Ausbaumaßnahmen des Gemeinschaftsunternehmens (incl. jeder aktiven Kommunikation, der Beantragung behördlicher Genehmigungen, der aktiven Vermarktung im Netz sowie den Gesprächen über die Errichtung eines Glasfasernetzes in dem tatsächlichen oder geplanten Netzgebiet eines Wettbewerbers) nur auf Gebiete beziehen dürfen, die in einer mit der Anmeldung der Fusion vorgelegten Liste der Ausbaugebiete für die ersten beiden Jahre verzeichnet sind oder die sich mehr als neun Monate auf einer Shortlist befinden oder bei denen es sich um Neubaugebiete oder neu ausgewiesene Gewerbe- und Mischgebiete handelt. Vorgesehen ist überdies, dass Ausbaugebiete des Gemeinschaftsunternehmens, bei denen nicht innerhalb von 30 Monaten mit der Ausbauplanung bzw. binnen 36 Monaten mit dem Ausbau begonnen wird, aus der Shortlist gestrichen werden und frühestens nach 18 Monaten wieder in die Liste aufgenommen werden können. Sanktionsmöglichkeiten für den Fall der Zuwiderhandlung sehen die für bindend erklärten Zusagen nicht vor.

Um den Glasfaserausbau in ländlichen oder dünn besiedelten Gebieten zu fördern, müssen (1) mindestens … % der Ausbaugebiete des Gemeinschaftsunternehmens in einem ländlichen oder dünn besiedelten Raum liegen und (2) mindestens …% der als Mindestausbau zu schaffenden HHUStO auf Anschlüsse entfallen, die zum 30. September 2019 nicht bereits als Homes Passed von einem HFC-Breitbandkabelnetz erschlossen sind. Auch hier soll die Einhaltung der Zusagen durch einen Treuhänder überwacht werden.

Nach dem Inhalt der Zugangszusage gewährt das Gemeinschaftsunternehmen seinen Muttergesellschaften und dritten Telekommunikationsunternehmen diskriminierungsfrei Vorleistungsprodukte (mindestens Layer-2-BSA und Layer-3-BSA) auf der Basis der von ihm genutzten Netze. Dazu hat das Gemeinschaftsunternehmen seinen Müttern und dritten Telekommunikationsunternehmen Layer-2-BSA jeweils zu denselben Konditionen, zu derselben Zeit und über dieselben Schnittstellen und Prozesse und mit denselben Informationen für die Zugangsleistung anzubieten, ferner die technischen Voraussetzungen für die Bereitstellung von Layer 3-BSA unverzüglich nach Abschluss des Vorleistungsvertrages zu schaffen und den Müttern sowie auf Nachfrage auch dritten Telekommunikationsunternehmen Layer 3-BSA jeweils zu denselben Konditionen, zu derselben Zeit und über dieselben Schnittstellen und Prozesse und mit denselben Informationen für die Zugangsleistung anzubieten. Verhandlungen über den Abschluss von Vorleistungsverträgen für Layer 2-BSA oder Layer 3-BSA hat das Gemeinschaftsunternehmen frühestens vier Monate nach seiner Gründung sowie innerhalb von vier Wochen nach Zugang einer ernsthaften Anfrage nach Treu und Glauben und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter Beachtung der Gepflogenheiten zu führen. Ziel des Gemeinschaftsunternehmens ist der Abschluss von Verträgen mit mindestens zwei dritten Telekommunikationsunternehmen für Layer 2-BSA und/oder Layer 3-BSA bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, die ein näher bezeichnetes Vermarktungspotenzial besitzen.

Die Förderzusage verpflichtet das Gemeinschaftsunternehmen schließlich, keinen eigenen Netzausbau in Fördergebieten zu betreiben. Lediglich U. und F. ist es gestattet, unabhängig voneinander und ohne einen Informationsaustausch in Fördergebieten des Kooperationsgebietes ein Glasfasernetz aufzubauen. Das in einer Ausschreibung obsiegende Mutterunternehmen darf für den Netzausbau neben den Fördermitteln grundsätzlich nur seine eigenen personellen, organisatorischen und finanziellen Mittel verwenden, kann das Gemeinschaftsunternehmen allerdings mit dem Netzbetrieb und dem Vertrieb seiner Vorleistungsangebote beauftragen und die Wholesale-Plattform des Gemeinschaftsunternehmens für die Abwicklung der Vorleistungen für solche geförderten Netze nutzen. U. und F. bleiben zudem frei, die Zugangsbedingungen und Zugangsentgelte unabhängig voneinander und unabhängig vom Gemeinschaftsunternehmen festzulegen. Sanktionen für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Förderzusage sehen die Verpflichtungszusagen nicht vor.

W. hält die Freigabe des Zusammenschlussvorhabens für rechtswidrig und begehrt mit der Beschwerde die Aufhebung der Amtsentscheidung. Sie macht geltend, die für verbindlich erklärten Verpflichtungszusagen seien unzureichend, um die wettbewerblichen Bedenken an der Kooperation auszuräumen. Sie liefen überdies auf eine in § 40 Abs. 3 GWB gesetzlich untersagte laufende Verhaltenskontrolle der Fusionsbeteiligten hinaus.

Die Beigeladene zu 4. beantragt,

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 30. Dezember 2019 – B7-21/18 – aufzuheben.

Das Bundeskartellamt und die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Sie treten dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen und verteidigen die angefochtene Fusionsfreigabe. Die U. wiederholt überdies ihren Standpunkt aus dem behördlichen Verfahren, dass die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht erfülle und zudem durch überwiegende Effizienzgewinne im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB gerechtfertigt werde.

Die Beigeladene zu 2. hat die von ihr eingelegte Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamts am 20. Oktober 2020 zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt einschließlich der Ausführungen in dem angefochtenen Amtsbeschluss Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung der kartellbehördlichen Freigabeentscheidung.

A. Das Rechtsmittel der Beigeladenen zu 4. ist zulässig.

1. Greift ein im behördlichen Verfahren beigeladenes Unternehmen mit seiner Beschwerde die Fusionsfreigabe an, muss es zur Darlegung der (formellen und materiellen) Beschwer geltend machen können, dass es sich im kartellbehördlichen Verfahren – ganz oder zumindest teilweise – gegen die verfügte Freigabe des Zusammenschlussvorhabens ausgesprochen hat und dass es ferner durch die Freigabe in seinem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld und Gestaltungsspielraum auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen ist (vgl. BGH, WM 2007, 2213, 2214 – Anteilsveräußerung; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1835, 1837 – Deutsche Börse/London Stock Exchange; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 759, 764 – Net Cologne; KG, WuW/E OLG 5565, 5571 – Fernsehübertragungsrechte. ). Eine materiell-rechtliche Überprüfung der angefochtenen Behördenentscheidung findet nur insoweit statt, wie eine Beeinträchtigung der geschützten unternehmerischen und wettbewerblichen Interessen des Beschwerdeführers in Frage kommt (BGH, WuW/E DE-R 1163, 1165 – HABET/Lekkerland; KG, WuW/E OLG 5364, 5370 – HaGE Kiel).

2. Im Streitfall ist W. nicht durch die als unzureichend beanstandeten Verpflichtungszusagen der Fusionsbeteiligten, sondern durch die angefochtene Freigabeentscheidung beschwert. Das hat der Senat in dem bei ihm dazu geführten Beschwerdeverfahren VI–Kart 2/20 (V) bereits entschieden. Aus diesem Grund unterliegt nicht die Zusagenentscheidung des Amtes nach § 32 b GWB, sondern die Amtsverfügung zur Freigabe des Zusammenschlussvorhabens der gerichtlichen Kontrolle.

a) Die formelle Beschwer resultiert aus der Tatsache, dass W. im Verwaltungsverfahren des Amtes die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens erstrebt hat.

b) Ihre materielle Beschwer ergibt sich daraus, dass W. als Kabelnetzbetreiberin beim Angebot von Breitbandanschlüssen für private Endkunden und Geschäftskunden mit einem privatkundenähnlichen Bedarf in Wettbewerb zur U. und F. steht und die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen ihren Glasfaserausbau über das streitbefangene Gemeinschaftsunternehmen koordinieren wollen.

Darüber hinaus ist W. nach den Feststellungen des Amtes zwar weder eine aktuelle noch eine potenzielle Anbieterin auf dem lokalen Zugangsmarkt (AE Rn. 205), aber eine (potenzielle) Vorleistungsnachfragerin auf jenem Markt und daher durch das Fusionsvorhaben in den eigenen unternehmerischen Interessen nachteilig berührt. Gleiches gilt für den zentralen Zugangsmarkt, auf dem W. nach der Übernahme des Kabelnetzes von V. und einer diesbezüglichen Zusage gegenüber der Europäischen Kommission eine potenzielle Anbieterin (AE Rn. 232) und durch das Zusammenschlussvorhaben dort in ihren wettbewerblichen Belangen nachteilig betroffen ist.

Auch auf dem Ausschreibungsmarkt für den geförderten Glasfaserausbau kommt eine Beeinträchtigung der geschützten unternehmerischen und wettbewerblichen Interessen W. in Frage. Wie sie auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 28. Oktober 2020 dargelegt hat (Schriftsatz vom 14. Mai 2021, S. 4 ff.), nimmt das Unternehmen – wenn auch in vergleichsweise geringem Umfang – an Förderverfahren im Kooperationsgebiet teil und ist damit Wettbewerberin der Zusammenschlussbeteiligten. Nach der zutreffenden Marktabgrenzung des Amtes gehören Förderverfahren nach dem Wirtschaftlichkeitslückenmodell und solche nach dem Betreibermodell demselben Markt an, so dass es nicht darauf ankommt, ob sich W. ausschließlich oder bevorzugt auf Förderverfahren nach dem letztgenannten Modell bewirbt. Ob der Umstand, dass die Fördergebiete selbst von der Koordination des Glasfaserausbaus der beiden Hauptakteure auf diesem Markt ausgenommen sind, geeignet ist, die Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf diesem Markt zu beseitigen oder auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß zu reduzieren, ist im Rahmen der Begründetheit der Beschwerde zu prüfen.

B. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Das Bundeskartellamt hat mit Recht festgestellt, dass die Untersagungsvoraussetzungen erfüllt sind, weil die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens zu einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs auf vier betroffenen Märkten führen würde (§ 36 Abs. 1 Satz 1 GWB), ohne dass die Nachteile der Fusion durch gleichzeitig eintretende Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen überwogen werden (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB). Abzustellen ist dabei auf die Sach- und Rechtslage bei Erlass der kartellbehördlichen Freigabeentscheidung (BGH, WuW/E DE-R 1419 – Deutsche Post/trans-o-flex ; Senat, Beschluss vom 3. Dezember 2008, VI–Kart 7/06 (V), Umdruck Seite 8 f.), also auf den Sach- und Streitstand im Dezember 2019. Nicht gefolgt werden kann dem Amt aber in der Annahme, dass die für bindend erklärten Verpflichtungszusagen geeignet seien, die wettbewerbsschädlichen Wirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß zu reduzieren.

Zugrunde zu legen ist bei alledem die fusionskontrollrechtliche Bewertung in der angefochtenen Amtsentscheidung und nicht die – gelegentlich davon abweichende – Diktion in den Beschwerdeschriftsätzen des Amtes. So wird in der Beschwerdeerwiderung des Amtes mehrfach abschwächend von „graduellen“ Verschlechterungen der Wettbewerbsverhältnisse oder von der „gewissen Wahrscheinlichkeit“ eines Abschreckungseffekts gesprochen. Ferner ist in der Freigabeentscheidung (dort Rn. 423) beispielsweise die Rede von einem „hohen“ Anreiz für F., Dritten den Zugang zum Netz zu angemessenen Bedingungen zu gewähren, während die Beschwerdeerwiderung des Amtes insoweit nur noch von einem „relativ hohen“ Anreiz spricht. Maßgeblich sind die Ausführungen in der angefochtenen Amtsentscheidung. Zwar können in der Beschwerdeinstanz neue Tatsachen und Wertungen berücksichtigt werden; erforderlich ist indes erläuternder Vortrag, aus welchem Grund die ursprüngliche Beurteilung der Beschlussabteilung zu korrigieren sein soll. Daran fehlt es durchweg.

Im Einzelnen:

1. Das Zusammenschlussvorhaben erfüllt die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB. Es lässt auf dem Massenmarkt für den festnetzbasierten Internetzugang, auf dem Vorleistungsmarkt für den an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang zu festnetzbasierten Breitbandanschlüssen, ferner auf dem Vorleistungsmarkt für den an festen Standorten zentral bereitgestellten Zugang zu kupfer- und glasfaserbasierten sowie kabelbasierten Breitbandanschlüssen und schließlich auf dem Ausschreibungsmarkt für den geförderten Breitbandausbau eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs erwarten. Das hat das Amt mit zutreffenden Erwägungen, in denen es sich mit allen Einwendungen und Argumenten der Zusammenschlussbeteiligten auseinandergesetzt hat, richtig entschieden. Der Senat tritt den diesbezüglichen Ausführungen bei und nimmt auf sie zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Da sich U. und F. im Beschwerdeverfahren weitestgehend auf eine schlichte Wiederholung ihrer bereits vom Amt ausführlich beschiedenen Argumente beschränken, ohne sich darüber hinaus mit den Erwägungen in dem angefochtenen Beschluss auseinanderzusetzen, bedarf es – von wenigen Ausnahmen abgesehen – insoweit keiner ergänzenden Ausführungen des Senats.

a) Nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Bundeskartellamtes wird der wirksame Wettbewerb zunächst in erheblicher Weise auf dem Massenmarkt für den festnetzbasierten Internetzugang behindert.

aa) Zutreffend hat das Amt jenen Markt als den Angebotsmarkt für einen festnetzbasierten Internetzugang jedweder Anschlusstechnologie (kupferbasiert, kabelbasiert, glasfaserbasiert) und ohne eine Unterscheidung nach Übertragungsraten (über/ unter 100 MBit/s bzw. 250 MBit/s) definiert, auf dem sich die Betreiber von Telekommunikations- oder Kabelnetzen und andere Anbieter auf der einen Seite und Privatkunden sowie Geschäftskunden mit einem privatkundenähnlichen Bedarf auf der anderen Seite gegenüberstehen (AE Rn. 101 ff.). Für die Zwecke der Zusammenschlusskontrolle ist dieser Markt in räumlicher Hinsicht auf das Kooperationsgebiet beschränkt (AE Rn. 157 ff.).

bb) Die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens lässt unilaterale und koordinierte Effekte erwarten, die den wirksamen Wettbewerb auf jenem Markt erheblich behindern würden (AE Rn. 557).

Zutreffend hat das Amt angenommen, dass das Zusammenschlussvorhaben den Infrastruktur-Ausbauwettbewerb zwischen U. und F. – und damit auch einen wirksamen Ausbauwettbewerb als solchen (AE Rn. 564) – beseitigen würde (AE Rn. 562), was insbesondere außerhalb von Kabelnetzgebieten zur Folge hätte, dass Volumen und Geschwindigkeit des Glasfasernetzausbaus zurückgehen werden. Gedämpft würde ferner der potenzielle infrastrukturbasierte Wettbewerb zwischen U. und F. (AE Rn. 577 ff.). Bei diesem geht es um die Konkurrenz zwischen glasfaserbasierten Anschlüssen einerseits (FTTB/H) und den Internetzugängen mittels Glasfaserleitung bis zum Kabelverzweiger und anschließender Kupferleitung zwischen Kabelverzweiger und TN-Anschluss (FTTC). Ziffer 9.1 JVV enthält dazu die Verpflichtung der beiden Muttergesellschaften, nach besten Kräften und im größtmöglichen Umfang die eigenen Vorleistungs-Kunden, für die sie auf der Grundlage der bestehenden FTTC-Netze Wholesale-Leistungen erbringen, auf das Wholesale-Angebot des Gemeinschaftsunternehmens umzuleiten. Kaufmännisch vernünftiges Verhalten zugrunde gelegt werden F. und U. außerdem ein implizites Grundverständnis dahin bilden und praktizieren, Bestandskunden des jeweils anderen nicht aggressiv abzuwerben (AE Rn. 583), um den wirtschaftlichen und wettbewerblichen Nutzen des Gemeinschaftsunternehmens nicht zu schmälern. Das im JVV vereinbarte Wettbewerbsverbot schließt darüber hinaus einen strategisch motivierten FTTB/H-Überbau der einen Muttergesellschaft durch die andere aus (AE Rn. 584). Nach der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens ist zudem zu erwarten, dass auch dritte Infrastrukturwettbewerber ihren geplanten FTTB/H-Ausbau reduzieren, so dass auch der Infrastrukturwettbewerb dieser dritten Anbieter gedämpft wird (AE Rn. 585). Dabei ist vor allem von Belang, dass sich U. als einer der großen Marktteilnehmer fortan den Umstand zunutze machen kann, dass F. aufgrund ihrer kommunalen Kontakte einen guten Überblick über die Ausbauvorhaben dritter Anbieter besitzt und diese konkurrierenden Netzbaupläne durch die Ankündigung eines eigenen Vorhabens erschweren kann.

Der über das Gemeinschaftsunternehmen koordinierte Glasfaserausbau und die damit einhergehende Reduzierung des Ausbauwettbewerbs wird zur Folge haben, dass Wettbewerber auf dem Endkundenmarkt bei dem Bezug der Vorleistung „Glasfaserzugang“ schlechtere Konditionen erhalten als sie gewährt würden, wenn U. und F. den Glasfaserausbau im Wettbewerb betreiben würden. Vor allem F. hätte ohne das Zusammenschlussvorhaben einen erheblichen Anreiz, dritten Unternehmen Zugang zu seinem Glasfasernetz zu wettbewerbsfähigen Konditionen einzuräumen, um im eigenen Kosteninteresse eine möglichst hohe Netzauslastung zu erzielen. Mit der Kooperation werden U. und F. die neu errichteten Netze demgegenüber erheblich stärker mit eigenen Endkunden auslasten und wird die Drittnutzung 20 % der HHUStO nicht übersteigen (AE Rn. 586 f., 453). Da die Vorleistungsentgelte einen bedeutenden Einfluss auf die Endkundenpreise auf dem Massenmarkt besitzen, wird das Gemeinschaftsunternehmen den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt, insbesondere den dortigen Preiswettbewerb, beeinträchtigen. Das behindert den wirksamen Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt, weil U. dort einen wert- und absatzbezogenen Marktanteil von jeweils .. % bis .. % und F. einen solchen von jeweils .. % bis .. % halten, gefolgt von W. mit einem Marktanteil von .. % bis .. % und der Beigeladenen zu 1. (fortan: X.) mit einem Marktanteil von .. % bis .. % (AE Rn. 542).

Mit dem Bundeskartellamt ist ferner die Erwartung gerechtfertigt, dass das Gemeinschaftsunternehmen für die Muttergesellschaften den Anreiz schafft, den Wettbewerbsdruck, den die neu errichteten Glasfasernetze auf die vorhandenen FTTC-Netze der Mütter ausüben, zumindest in der ersten Zeit durch aufeinander abgestimmte Vorleistungsentgelte zu dämpfen (AE Rn. 587) und in der Folge die Vorleistungsentgelte sogar zu erhöhen, um auf diesem Wege mit sehr niedrigen Preisaufschlägen Preisvorteile im Endkundengeschäft zu erzielen (AE Rn. 588). Dass U. und F. insoweit gemeinsame Interessen verfolgen, belegt Ziffer 9.1 JVV. Die Vereinbarung verpflichtet – wie oben ausgeführt – die Muttergesellschaften, nach besten Kräften und im größtmöglichen Umfang die eigenen FTTC-Vorleistungs-Kunden auf das Leistungsangebot des Gemeinschaftsunternehmens umzulenken.

b) Nach der zutreffenden Beurteilung des Amtes wird der wirksame Wettbewerb ferner in erheblicher Weise auf dem Vorleistungsmarkt für den an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang zu festnetzbasierten Breitbandanschlüssen behindert.

aa) Fusionsbetroffen ist – wie das Bundeskartellamt richtig begründet hat – der Angebotsmarkt für den an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang zu festnetzbasierten Breitbandanschlüssen, nämlich der Layer 2-Bitstromzugang zu kupfer- und glasfaserbasierten Breitbandanschlüssen und der physische Zugang zur kupferbasierten TN-Anschlussleitung, aber unter Ausschluss der Vorleistungen für kabelbasierte Breitbandanschlüsse (AE Rn. 190 ff.). Jener Markt ist räumlich ebenfalls auf das Kooperationsgebiet begrenzt (AE Rn. 214 ff.).

bb) U. verfügt auf diesem Markt schon aufgrund ihres extrem hohen Marktanteils von .. % bis .. % über eine marktbeherrschende Stellung (AE Rn. 294 ff.). Die Marktposition der U. wird zusätzlich durch eine überlegene Finanzkraft (AE Rn. 339 ff.) sowie dadurch verstärkt, dass das Unternehmen als einziger Wettbewerber im Kooperationsgebiet über eine flächendeckende Infrastruktur bis zum Endkunden verfügt (AE Rn. 295), während zugleich hohe strukturelle Marktzutrittsschranken existieren (AE Rn. 308 ff.) und ein wirksamer potenzieller Wettbewerb durch die Kabelnetzbetreiber nicht zu erwarten ist (AE Rn. 322 ff.).

cc) Die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens würde den wirksamen Wettbewerb auf dem lokalen Zugangsmarkt erheblich behindern, weil es die dominierende Marktposition der U. nicht nur absichert, sondern deutlich verstärkt (AE Rn. 354 ff.).

(1) Rechtlich zutreffend hat das Amt berücksichtigt, dass F. ohne das Zusammenschlussvorhaben der wesentliche Wettbewerber beim Glasfaserausbau im Kooperationsgebiet und zugleich ein wichtiger Anbieter von wettbewerbsfähigen Konditionen auf dem lokalen Vorleistungsmarkt wäre (AE Rn. 358). Der von F. ausgehende erhebliche Wettbewerbsdruck auf den Marktführer U. wird durch die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens beseitigt (AE Rn. 359).

Verhindert wird überdies ein Investitionswettbewerb zwischen U. und F. (AE Rn. 358 ff.). Ohne die Kooperation würden U. und F. den Glasfaserausbau eigenständig vorantreiben, um mittel- und langfristig ihre Marktstellung auf dem Endkundenmarkt zu erhalten oder auszubauen. Angesichts des beim Glasfaserausbau anfallenden erheblichen Investitionsbedarfs werden neu errichtete Netze von einem Konkurrenten im Allgemeinen nicht überbaut. Aus diesem Grund besitzt derjenige, der als erster ein Netz aufbaut (sog. first mover), einen verbesserten Kundenzugang und kann infolge dessen dauerhaft höhere Umsätze auf der Vorleistungs- und Endkundenebene generieren (AE Rn. 436). Rechtsfehlerfrei hat das Amt im Falle eines individuellen Glasfaserausbaus F. aufgrund ihrer verlautbarten Investitionspläne als den wesentlichen Treiber eines Ausbauwettbewerbs identifiziert (AE Rn. 444). Folge der durch das Gemeinschaftsunternehmen erheblich verschlechterten Marktstruktur wäre ein verlangsamter und verringerter Glasfaserausbau im Kooperationsgebiet, was zugleich den Umfang und die Qualität des Angebots auf den Vorleistungsmärkten und dem Endkundenmarkt beeinträchtigen würde (AE Rn. 445).

Das streitbefangene Gemeinschaftsunternehmen würde außerdem Wettbewerber der U. und F. entmutigen und von Wettbewerbsvorstößen, also von einem eigenen Glasfaserausbau, abhalten (AE Rn. 360, 448, 449). Das gilt umso mehr, als die Fusionsbeteiligten in vielen Gebieten des Marktes einen Endkundenanteil von 60 % und mehr sowie in den Nichtkabelgebieten, auf die sich die E. beim Ausbau konzentriert, einen Endkundenanteil von 80 % und mehr auf sich vereinen (AE Rn. 448 f.). Hierdurch käme vor allem der Glasfaserausbau in ländlichen und halbstädtischen Gebieten kurz- und mittelfristig zum Erliegen (AE Rn. 360, 448 f.) und würde sich der Ausbau auf urbane Gebiete konzentrieren.

Konsequenz des Gemeinschaftsunternehmens wäre überdies, dass Wettbewerber auf dem Endkundenmarkt bei dem Bezug der Vorleistungen schlechtere Konditionen erhalten als sie ohne die Kooperation zu erwarten sind. Insbesondere F. hätte ohne das Gemeinschaftsunternehmen einen starken Anreiz, Dritten zu angemessenen Konditionen Zugang zu dem neu errichteten Glasfasernetz zu gewähren, um die Investitionen in den Netzausbau amortisieren zu können. Demgegenüber werden U. und F. die Zugangskonditionen nunmehr so gestalten, dass sie gemeinsam den eigenen hohen Anteil auf dem Endkundenmarkt von 50 % bis 70 % (AE Rn. 454) gegen Konkurrenz schützen (AE Rn. 453, 457, 495). Es besteht die naheliegende Gefahr, dass das Gemeinschaftsunternehmen überhöhte Vorleistungsentgelte verlangt, damit U. und F. anschließend mit sehr niedrigen Preisaufschlägen und niedrigen Margen im Endkundengeschäft erfolgreich auftreten können (AE Rn. 457). Die Ziele des Business Case des Gemeinschaftsunternehmens und die Tatsache, dass selbst ein geringfügiges Unterschreiten der Auslastungsziele die Amortisationszeit erheblich verlängert, sprechen nicht gegen die Erwartung steigender Vorleistungsentgelte. Letztlich kommt es nämlich auf den Saldo der auf dem Endkundenmarkt zu erwartenden Vorteile und der mit den höheren Vorleistungspreisen verbundenen Nachteile an, ob sich eine Anhebung der Zugangspreise lohnt. Dass die Gegenüberstellung in jedem Fall gegen eine Preisanhebung sprechen muss, ist nicht zu erkennen und bei vernünftiger Betrachtung auch auszuschließen. Stichhaltig ist ebenso wenig der Verweis der U. darauf, dass die Netzauslastung durch Vorleistungskunden für die Investitionsentscheidung der E. keine Rolle spiele, während das Gemeinschaftsunternehmen von den Vorleistungen, und zwar auch an dritte Vorleistungskunden, lebe. Dass die E. erst bei einer vorvermarkteten Anschlussquote von 40 % aller HHUStO in den Glasfaserausbau investiert, bedeutet nicht, dass sie bei einem kaufmännisch vernünftigen Verhalten kein Interesse an einer Netzauslastung durch Vorleistungskunden besitzt. Es ist bezeichnend, dass U. im Zusammenhang mit den geltend gemachten Effizienzgewinnen selbst vorträgt, dass der Prognose der voraussichtlichen Netzauslastung die zentrale Rolle bei der Investitionsentscheidung für den Glasfasernetzausbau zukommt.

Tendenziell sinkt ferner die Bereitschaft der Fusionsbeteiligten, Konkurrenten auf dem Endkundenmarkt Zugang zu ihrem Glasfasernetz zu gewähren (AE Rn. 453).

Im Gemeinschaftsunternehmen besteht außerdem der Anreiz, den gegenseitigen Wettbewerbsdruck, den die neu errichteten Glasfasernetze auf die vorhandenen FTTC-Netze der Muttergesellschaften ausüben, durch aufeinander abgestimmte Vorleistungsgelte zu dämpfen (AE Rn. 456) und damit den Binnenwettbewerb untereinander einzuschränken. Schließlich haben U. und F. in Ziffer 9.1 JVV vereinbart, nach besten Kräften und im größtmöglichen Umfang dergestalt zusammenzuarbeiten, dass die eigenen FTTC-Kunden auf die Wholesale-Angebote des Gemeinschaftsunternehmens umgelenkt werden.

(2) Die dargestellten wettbewerbsschädlichen Fusionswirkungen hat das Amt zutreffend aus einem Vergleich der Wettbewerbsverhältnisse mit und ohne Zusammenschlussvorhaben hergeleitet.

(2.1) Ein Zusammenschluss lässt die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung erwarten, wenn rechtliche oder tatsächliche Umstände dem marktbeherrschenden Unternehmen zwar nicht zwingend, aber doch mit einiger Wahrscheinlichkeit eine günstigere Wettbewerbssituation verschaffen. Bei der für diese Beurteilung erforderlichen Prognose sind die Wettbewerbsbedingungen, die ohne das Fusionsvorhaben herrschen, mit denjenigen zu vergleichen, die durch den Zusammenschluss entstehen würden. Regelmäßiger Prognosezeitraum ist ein Zeitraum von drei bis fünf Jahren. Geht es um die Berücksichtigung künftiger Veränderungen der Rahmenbedingungen des Wettbewerbs wie etwa der allgemeinen Bedingungen, unter denen die Marktteilnehmer auf dem Markt tätig sind, oder um bevorstehende Gesetzesänderungen, gilt ein strengerer Prüfungsmaßstab. Mögliche Veränderungen der genannten Art sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind (Zu Allem: BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012, KVR 15/11 – Haller Tagblatt , NZKart 2013, 36 ff.).

(2.2) Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist von den im angefochtenen Amtsbeschluss dargestellten wettbewerbsbeschränkenden Fusionswirkungen auszugehen.

Auf der Grundlage eines Prognosezeitraums von drei bis fünf Jahren ist mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkungen sowohl auf den Glasfaserausbau und das diesbezüglichen Angebotsverhalten der Zusammenschlussbeteiligten als auch auf deren Vorleistungsangebot haben wird.

(a) Für das ohne die Kooperation zu erwartende Wettbewerbsverhalten der U. hat das Amt in den Randnummern Rn. 379 ff. seiner Freigabeentscheidung zutreffend festgestellt, dass das Unternehmen den Endkunden- und Vorleistungsnachfragebedarf kurz- und mittelfristig noch mit seinem durch Vectoring oder Super-Vectoring ertüchtigten kupferbasierten Netz bedienen kann und mit diesem Leistungsangebot hohe Gewinne erzielt (AE Rn. 383). U. hat daher aktuell und kurzfristig keinen Anreiz, das vorhandene FTTC-Netz durch ein Glasfasernetz zu überbauen. Zusätzliche Erlöse kann die U. mit einem Glasfasernetz nur generieren, wenn sie Endkunden und Vorleistungskunden findet, die für einen glasfaserbasierten Breitbandanschluss erheblich mehr zahlen als für einen aufgerüsteten kupferbasierten Breitbandanschluss (AE Rn. 385). Derzeit besteht beim Endkunden eine solche Zahlungsbereitschaft nicht. Mit ihr wird erst in einigen Jahren gerechnet (AE Rn. 385), wobei aus heutiger Sicht offen ist, wann die Endkunden einen Glasfaser-Breitbandanschluss trotz der signifikant höheren Entgelte in einer Größenordnung nachfragen werden, dass sich der Glasfaserausbau für die U. und andere Infrastrukturunternehmen lohnt. Abweichendes gilt nur dort, wo für die U. im Kooperationsgebiet die Notwendigkeit besteht, ihre bisherige starke Stellung auf dem Endkundenmarkt durch einen Glasfaserausbau zu schützen. Das kommt vor allem in Betracht, wenn F. oder E. mit dem Überbau des U.-Netzes durch ein Glasfasernetz drohen (AE Rn. 386 f., 389). Da die kabelbasierte Infrastruktur den teilweise kupferbasierten Netzen der U. prinzipiell überlegen ist (AE Rn. 390), kann sich für U. kurz- und mittelfristig ferner die Notwendigkeit ergeben, ihr kupferbasiertes Netz in Kabelnetzgebieten durch ein Glasfasernetz zu ersetzen.

Ohne Erfolg hält U. dem entgegen, dass sie sich durch einen geplanten Glasfaserausbau der F. nicht dazu veranlasst sehen würde, in das betreffende Gebiet statt in ein anderes, wesentlich attraktiveres Areal Deutschlands zu investieren. Der Einwand geht schon deshalb fehl, weil das Amt den von U. reklamierten Schluss überhaupt nicht gezogen hat. Es ist bei begrenzten Investitionsmitteln im Übrigen eine Selbstverständlichkeit, dass U. den Glasfaserausbau nicht wahllos, sondern nach wirtschaftlichen und wettbewerblichen Gesichtspunkten betreiben würde. Das schließt es indes in keiner Weise aus, dass U. unter dieser Prämisse den Ausbau eines eigenen glasfaserbasierten Netzes auch im Kooperationsgebiet betreibt. Dass jenes Gebiet auch aus Sicht der U. lohnende Investments in den Glasfaserausbau ermöglicht, beweist das streitbefangene Fusionsvorhaben, mit dem U. und F. im Kooperationsgebiet binnen zehn Jahren 1,5 Millionen Glasfaseranschlüsse realisieren wollen.

Nicht stichhaltig ist – hier wie auch an anderer Stelle – der Verweis auf das 5G-Mobilfunknetz. Es ist weder von U. dargelegt noch sonst zu erkennen, welcher Wettbewerbsdruck von diesem – nicht zum Markt gehörenden – Leistungsangebot aktuell und in Zukunft ausgehen und inwieweit der Infrastrukturwettbewerb und ihm folgend der Wettbewerb auf den Endkunden- und Vorleistungsmärkten beeinflusst werden soll. F. geht im Übrigen davon aus, dass Endkunden und Vorleistungskunden möglicherweise erst langfristig – und damit erst weit nach Ablauf des Prognosezeitraums von drei bis fünf Jahren – auf die Alternative des 5G-Netzes werden ausweichen können (Seite 9 der Beschwerdeerwiderung, GA 1062).

Erfolglos bleibt auch der Hinweis der U. und der F., Investitionen in den Glasfaserausbau würden sich vor allem in Gebieten mit niedrigen Investitionskosten und günstigen Auslastungsprognosen lohnen, und das seien in erster Linie diejenigen Gebiete, in denen sie (U. bzw. F.) bereits über ein ertüchtigtes kupferbasiertes Netz verfügen. Der Aufbau eines Glasfasernetzes in solchen Regionen ist – so trägt F. vor – deshalb mit vergleichsweise niedrigen Investitionen verbunden, weil dort die Teilnehmeranschlussleitung lediglich durch eine Glasfaserleitung ersetzt werden muss. Der Einwand zieht nicht in Zweifel, dass U. bzw. F. dann in einen eigenen Glasfaserausbau investieren würde, wenn das jeweils andere Unternehmen oder die E. ihrerseits mit dem Aufbau eines Glasfasernetzes drohen und U. bzw. F. die Notwendigkeit sieht, ihre Stellung auf dem Endkunden- und Vorleistungsmarkt zu schützen. Dass U. bzw. F. nicht zwangsläufig auf jeden drohenden Glasfaserausbau der Konkurrenz mit dem Aufbau eines eigenen Glasfasernetzes reagieren würde, versteht sich von selbst. Solches hat das Amt auch nicht angenommen.

(b) Der Anreiz der U. für ein Vorleistungsangebot bei den eigenen Glasfasernetzen ist kurz- und mittelfristig gering. Das gilt jedenfalls dort, wo ihre FTTB/H-Netze parallel zur eigenen FTTC-Infrastruktur liegen (AE Rn. 396, 400), weil ein solches Angebot die Erlöse und hohen Gewinne der U. aus dem bereits abgeschriebenen Kupferleitungsnetz verringern würde. Derzeit bietet U. dritten Telekommunikationsunternehmen auch keinen Zugang zu ihren Glasfasernetzen an (AE Rn. 397). Zumindest längerfristig könnte sich dies aber ändern, wenn höhere Bandbreiten zu höheren Preisen vermarktet werden können (AE Rn. 400 f.) und die mit dem Glasfaserausbau verbundenen hohen Investitionen über eine möglichst hohe Netzauslastung amortisiert werden müssen (AE Rn. 401).

(c) F. hat ohne die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens hohe Anreize, ihren Glasfaserausbau im Kooperationsgebiet voranzutreiben und das eigene Netz durch das Angebot wettbewerbsfähiger Konditionen an dritte Telekommunikationsunternehmen in einem möglichst hohen Maß auszulasten, um die Investitionskosten amortisieren zu können. Schwerpunktmäßig würde F. seine Ausbauaktivitäten dabei auf Gebiete außerhalb von Kabelnetzen konzentrieren (AE Rn. 402, 419, 453) und dort wiederum auf relativ dicht besiedelte Areale, die wirtschaftlich erschlossen werden können (AE Rn. 418). Das Unternehmen betreibt nach den Feststellungen des Amtes im Vergleich zur Konkurrenz aktuell einen offensiven Investitionsansatz (AE Rn. 420, 421 ff.) und strebte im Rahmen des VDSL-Ausbaus an, im eigenen Vertriebsgebiet über 90 % der HHUStO zu erschließen. Ende 2016 hat der Aufsichtsrat des Unternehmens Investitionen zum Glasfaserausbau im Kooperationsgebiet von insgesamt … Milliarden Euro veranschlagt, um rund 30 % des Kundenpotenzials in ihrem Versorgungsgebiet durch einen Glasfaserausbau zu erreichen (AE Rn. 420 ff), und im Vergleich zu allen anderen Anbietern auch tatsächlich die meisten Glasfaseranschlüsse ausgebaut (AE Rn. 422). Beim Glasfaserausbau verfügt F. im Wettbewerb über signifikante Vorteile, nämlich (1) aufgrund eines vorhandenen engmaschigen und flächendeckenden Glasfasernetzes mit freien Kapazitäten in Kabelkanälen, Leerrohren und unbeschalteten Glasfaserleitungen über erhebliche Kostenvorteile, ferner (2) mit einem Marktanteil von ..–.. % auf dem Endkundenmarkt sowie noch deutlich höheren Marktanteilen außerhalb von Kabelgebieten und einer im Kooperationsgebiet etablierten Marke über erhebliche Vorteile bei der Vermarktung des Glasfasernetzes, zudem (3) über gute Kontakte zu örtlichen Entscheidungsträgern mit einem guten Überblick über Ausbaupläne konkurrierender Netzbetreiber, überdies (4) über einen deutlichen Anreiz zur Schaffung eines eigenen Glasfasernetzes, um Vorleistungen der U. nicht in Anspruch nehmen zu müssen, und schließlich (5) der guten Aussicht, den Konkurrenten beim Glasfaserausbau zuvor zu kommen und den Telekommunikationsmarkt langfristig in Teilen zu dominieren (AE Rn. 407 ff., 414). Aus wirtschaftlichen Gründen wird F. dabei die von ihr ausgebauten FTTC-Gebiete meiden und sich auf den Überbau der FTTC-Infrastruktur der U. konzentrieren, dabei aber Kabelgebieten ausweichen (AE Rn. 416, 417). Unter dieser Prämisse wird F. vorrangig dicht besiedelte und daher wirtschaftlich erschlossene Gebiet favorisieren und sich wegen der anderen Gebiete an Förderprogrammen beteiligen; weitere Gebiete wird F. nur zur Verteidigung ihrer Marktposition auf dem Endkundenmarkt ausbauen (AE Rn. 418).

Dass – wie die Zusammenschlussbeteiligten geltend machen – F. dabei den Fokus auf solche Regionen legen würde, in denen keine durch Vectoring oder Super-Vectoring ertüchtigten Kupferleitungsnetze der U. vorhanden sind, steht weder den vorstehend beschriebenen Ausbauplänen noch der Feststellung entgegen, dass U. und F. ohne eine Kooperation beim Glasfaserausbau in einem Wettbewerb stehen würden. Einen solchen Wettbewerb kann auch F. nicht in Abrede stellen. Ihr Hinweis, ein Ausbauwettbewerb zwischen U. und F. würde sich ohne die Kooperation auf die wirtschaftlich attraktiven Gebiete im Tätigkeitsraum der F. beschränken, schließt eine Konkurrenz der beiden Unternehmen ebenso wenig aus wie die Behauptung, dass F. beim Aufbau eines Glasfasernetzes in den FTTC-Gebieten der U. selbstverständlich berücksichtigen muss, dass eine zeitnahe Abwerbung der Endkunden schwierig sein kann.

(d) Auf dem glasfaserbasierten Vorleistungsmarkt wäre F. der wesentliche Treiber beim Ausbauwettbewerb (AE Rn. 429). Für jedes am Markt tätige Unternehmen – und mithin auch für F. – resultiert ein Anreiz zu einem schnellen Netzausbau aus der Tatsache, dass Glasfasernetze eines Konkurrenten schon wegen der hohen Investitionskosten im Allgemeinen nicht überbaut werden, so dass das Unternehmen mit dem ersten Netz über einen verbesserten Kundenzugang verfügt und voraussichtlich dauerhaft höhere Umsätze auf der Vorleistungs- und Endkundenebene generieren wird (AE Rn. 436). Die Wirtschaftlichkeit der Ausbaupläne der F. beruhen auf dem Ziel einer möglichst hohen Auslastung des eigenen Glasfasernetzes (AE Rn. 423). Für F. folgt daraus ein großer Anreiz, dritten Telekommunikationsanbietern zu wettbewerbsfähigen Konditionen Zugang zum eigenen Netz zu gewähren. Einstweilen wird sich F. dabei an den Vorleistungspreisen für kupferbasierte Netze der U. orientieren müssen (AE Rn. 425). Mit dem Bundeskartellamt ist bei dieser Ausgangslage zu erwarten, dass F. innerhalb des Prognosezeitraums in relevantem Umfang in den FTTB/H-Ausbau investieren und Vorleistungen für Dritte bereitstellen würde (AE Rn. 429). Der von F. ausgehende Wettbewerbsdruck auf U. ist auch nach Auffassung des Amtes erheblich, und zwar im Prognosezeitraum von drei bis fünf Jahren zunächst noch gering, aber stetig zunehmend (AE Rn. 429, 430, 435).

Das Amt unterstellt F. – anders als U. meint – in diesem Zusammenhang nicht, ohne Rücksicht auf die Wirtschaftlichkeit – also praktisch „blind“ – in den Glasfaserausbau zu investieren und zur Erzielung hinreichender Erlöse aus dem Netzbetrieb sinnvollerweise keinen Wettbewerb bei den Vorleistungsentgelten betreiben zu können. Die Argumentation der U. übersieht an dieser Stelle (anders als auf Seite 166/167 der Beschwerdeerwiderung der U.), dass es sich bei dem Ausbau eines Glasfasernetzes um ein langfristiges Investment handelt, das sich weder vom ersten Tag an noch kurz- oder mittelfristig rentieren muss. Dass F. derzeit Vorleistungen nur in einem geringen Umfang erbringt, steht der vorstehenden wettbewerblichen Beurteilung nicht entgegen. Insoweit nimmt der Senat auf die Randnummern 426 ff. der angefochtenen Freigabeentscheidung Bezug; den dortigen Erwägungen tritt er bei.

Fehl geht ebenso der Einwand der F., sie sei ein auf Gewinnerzielung gerichtetes Unternehmen, weshalb man dort nicht in den Glasfaserausbau investieren würde, wo zur Netzauslastung eine Überlassung an Dritte notwendig sei und sich die eigenen Renditeziele nicht erreichen ließen. Es könne deshalb – so F. im Beschwerdeverfahren – nicht unterstellt werden, dass F. zunächst „auf Teufel komm raus“ Glasfasernetze ausbaut und anschließend die Kapazitäten an Dritte „verschleudert“. Diese Argumentation verfehlt den in Rede stehenden Inhalt der Freigabeentscheidung. An keiner Stelle geht das Amt davon aus, dass F. das nunmehr reklamierte kaufmännisch unsinnige Verhalten an den Tag legen werde. Das Amt hat ebenso wenig angenommen, dass F. den Glasfaserausbau ohne Rücksicht auf die Wirtschaftlichkeit seiner Investitionsentscheidung oder ohne Rücksicht auf die im jeweiligen Gebiet zur Verfügung stehenden Vorleistungsnachfrager vorantreiben würde.

c) Die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens lässt außerdem erwarten, dass der wirksame Wettbewerb auf dem zentralen Zugangsmarkt in erheblicher Weise behindert wird.

aa) Zutreffend hat das Amt jenen Markt als den Vorleistungsmarkt für den an festen Standorten zentral bereitgestellten Zugang zu kupfer- und glasfaserbasierten Breitbandanschlüssen sowie künftig auch zu kabelbasierten Breitbandanschlüssen definiert (AE Rn. 224 ff.) und diesen Markt in räumlicher Hinsicht auf das Kooperationsgebiet beschränkt (AE Rn. 234).

bb) U. verfügt auf diesem Markt mit einem wertmäßigen Marktanteil von .. % bis .. %, einer flächendeckenden Infrastruktur bis zum Endkunden als Alleinstellungsmerkmal im Wettbewerb sowie relativ hohen Marktzutrittsschranken über eine bedeutende Marktstellung (AE Rn. 517 ff.).

cc) Die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens würde den wirksamen Wettbewerb auf dem zentralen Zugangsmarkt erheblich behindern, weil es die dominierende Marktposition der U. durch unilaterale Effekte deutlich verstärkt (AE Rn. 530 ff.). Es käme zu einer signifikanten Verschlechterung der Marktstruktur, weil F. als zukünftiger Anbieter von hochbitratigen Layer 3-BSA Produkten aus dem Markt ausscheiden und sich die Anzahl der Wettbewerber von drei auf zwei verringern würde (AE Rn. 531). Infolge dessen würde nicht nur wesentlicher Wettbewerb durch F. wegfallen (AE Rn. 531, 532); es würden darüber hinaus dritte Konkurrenten entmutig und abgeschreckt (AE Rn. 531).

(a) Wie auf dem lokalen besitzt F. auch auf dem zentralen Zugangsmarkt erhebliche Anreize für den Ausbau des eigenen Glasfasernetzes. Mit Recht betrachtet das Amt F. deshalb als einen wesentlichen Wettbewerber der U.. Die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens beseitigt diesen wirksamen Wettbewerbsdruck auf U. (AE Rn. 531, 532).

(b) U. hat demgegenüber kurz- und mittelfristig einen nur geringen Anlass für einen Glasfaserausbau. Nach den Feststellungen des Amtes stiegen von 2013 bis 2018 das Angebot an und die Nachfrage nach hohen nominellen Übertragungsraten. Dieser Entwicklung ist durch den Einsatz von Super-Vectoring seit 2018 mit Übertragungsraten von 250 Mbit/s Rechnung getragen worden. Die Zahl solcher ertüchtigten Kupferleitungsanschlüsse stieg von 16 Millionen im Jahr 2018 auf 28 Millionen im Jahr 2019 (AE Rn. 296). Erst wenn sich durch ein verändertes Nachfrageverhalten der Endkunden die eigenen kupferbasierten Leitungen als nicht mehr wettbewerbsfähig erweisen oder ein Überbau des eigenen FTTC-Netzes drohen sollte, wird das Unternehmen zu einem Glasfaserausbau veranlasst sein (AE Rn. 533). Indem das Gemeinschaftsunternehmen den zwischen U. und F. bestehenden Ausbauwettbewerb beseitigt, wird es den Ausbau der Glasfaserinfrastruktur verlangsamen und verringern (AE Rn. 534). Überdies wird das Gemeinschaftsunternehmen die Zugangsbedingungen für Dritte deutlich verschlechtern (AE Rn. 535), weil der Druck auf U. und F., zur Auslastung ihrer neu errichteten Netze attraktive Vorleistungskonditionen anzubieten, signifikant sinkt (AE Rn. 536).

d) Das Zusammenschlussvorhaben würde schließlich zu einer erheblichen Behinderung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Ausschreibungsmarkt für den geförderten Breitbandausbau führen.

aa) Der Ausschreibungsmarkt für den geförderten Breitbandausbau umfasst nach den rechtsfehlerfreien Erwägungen des Amtes alle Förderprogramme und alle Fördermodelle (AE Rn. 243 ff.) und ist räumlich gleichfalls auf das Kooperationsgebiet begrenzt (AE Rn. 257 ff.).

bb) Auch auf diesem Markt hat das Amt mit zutreffenden Erwägungen eine erhebliche Behinderung des wirksamen Wettbewerbs prognostiziert (AE Rn. 647). F. und U. dominieren den Markt mit mehr als .. % der gewonnenen Ausschreibungen; F. ist Marktführer, U. die Nummer zwei im Markt (AE Rn. 648, 606 ff.). Durch die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens würde das bestehende enge Wettbewerbsverhältnis zwischen beiden Unternehmen beseitigt (AE Rn. 647) und es würden die einzigen Anbieter, die im Kooperationsgebiet über eine weitreichend ausgebaute Glasfaserinfrastruktur bis zum Kabelverzweiger oder Hauptverteiler verfügen, kooperieren (AE Rn. 649). Aufgrund des flächendeckend ausgebauten Netzes sind komparative Kostenvorteile zu erwarten (AE Rn. 647). Daneben werden dritte Bieter auf dem Fördermarkt entmutigt (AE Rn. 654). Das Gemeinschaftsunternehmen hat im Vergleich zu einem nicht koordinierten Vorgehen von U. und F. zudem bessere Aussichten auf den Zuschlag, weil es die Kapitalstärke der U., die regionale und politische Verankerung der F. und das Know-how beider Unternehmen vereinigt (AE Rn. 658).

2. Die dargestellten Nachteile der Fusion werden nicht durch gleichzeitig eintretende Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen überwogen (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB). U. und F. haben nicht den ihnen obliegenden Nachweis erbracht, dass das Gemeinschaftsunternehmen zu Effizienzgewinnen im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB führen würde. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird dazu auf die entsprechenden Ausführungen des Bundeskartellamtes in dem angefochtenen Beschluss verwiesen, denen sich der Senat anschließt. Das gilt insbesondere auch für die zutreffende Feststellung, dass ein Überwiegen der reklamierten Effizienzvorteile weder nachvollziehbar vorgetragen noch nachgewiesen ist, weil die behaupteten Effizienzvorteile nicht annähernd quantifiziert sind. Gleiches gilt im Übrigen für die ergänzenden Ausführungen der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen in der Beschwerdeinstanz. Deren diesbezügliches Vorbringen gibt lediglich zu den folgenden ergänzenden Bemerkungen Anlass:

a) Es kann auf sich beruhen, ob das Auslastungsrisiko in den vom Gemeinschafts-unternehmen erstellten Glasfasernetzen deutlich geringer ist als das Auslastungsrisiko bei denjenigen Glasfasernetzen, die U. und F. ohne eine Kooperation erstellt hätten. U. macht dazu geltend, dass die Zusammenschlussbeteiligten im Wettbewerb überwiegend eigene Kupferleitungsnetze durch Glasfasernetze überbauen, nicht aber FTTC-Netze des jeweils anderen mit einem Glasfaserausbau angreifen würden, während es im Gemeinschaftsunternehmen das gemeinsame Interesse der Unternehmen sei, die Netzkapazitäten möglichst schnell und weitgehend auszulasten.

Selbst wenn man – wogegen durchgreifende Bedenken bestehen – den Prämissen dieser Argumentation folgen und davon ausgehen wollte, dass U. und F. im Wettbewerb vorrangig eigene und keine konkurrierenden Kupferleitungsnetze überbauen würden, weshalb ein Infrastrukturwettbewerb beim Glasfaserausbau zwischen beiden Unternehmen nur eingeschränkt zu erwarten ist, muss beachtet werden, dass das Gemeinschaftsunternehmen durch den koordinierten Ausbau eines Glasfasernetzes einen solchen Infrastrukturwettbewerb im Kooperationsgebiet unterbindet. Es beseitigt überdies den Wettbewerb zwischen U. und F. auf dem Vorleistungsmarkt. Denn beide Unternehmen sind nach Ziffer 9.1 JVV verpflichtet, ihre FTTC-Wholesale-Kunden nach besten Kräften und in einem größtmöglichen Umfang auf das gemeinsame Glasfasernetzangebot des Gemeinschaftsunternehmens umzulenken. Inwieweit bei der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Vor- und Nachteile der Fusion gleichwohl Effizienzvorteile verbleiben, ist nicht zu erkennen. Erst recht ist nicht festzustellen, dass etwaige Effizienzgewinne die Nachteile des Zusammenschlusses überwiegen.

b) Fehl geht ebenso das Argument der Risikoteilung. Die Teilung des mit dem Glasfaserausbau verbundenen Investitionsrisikos zwischen U. und F. kann von vornherein nur dann zu einem Effizienzvorteil führen, wenn sie zu einem größeren Glasfaserausbau führt als er ohne die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens zu erwarten wäre. Das ist nicht festzustellen. U. hält einen durch die Risikoteilung ausgelösten verstärkten Glasfaserausbau lediglich für „wahrscheinlich“. Quantifiziert werden die geltend gemachten Effizienzgewinne weder von U. noch von F..

3. Es ist nicht festzustellen, dass die von U. und F. angebotenen und vom Bundeskartellamt für bindend erklärten Verpflichtungszusagen geeignet sind, sämtliche wettbewerbsschädliche Wirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß zu verringern. Die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens hätte deshalb vom Bundeskartellamt nicht freigegeben werden dürfen (§§ 40 Abs. 2 Satz 1, 36 Abs. 1 GWB).

a) Allerdings steht der Fusionsfreigabe nicht § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB entgegen. Nach der genannten Vorschrift dürfen die Bedingungen und Auflagen einer fusionskontrollrechtlichen Freigabeentscheidung des Amtes nicht auf eine laufende Verhaltenskontrolle der beteiligten Unternehmen hinauslaufen.

aa) Es kann dahinstehen, ob die in Rede stehenden Verpflichtungszusagen auf eine laufende Verhaltenskontrolle von U. und F. gerichtet sind. Selbst wenn man dies mit der Beschwerde bejaht, hätte das Amt § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht zuwider gehandelt. Denn es hat nicht seine im Fusionskontrollverfahren erlassene Freigabeentscheidung mit Nebenbestimmungen versehen, sondern die Verpflichtungszusagen in dem bei ihm wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Kartellverbot parallel dazu geführten Verwaltungsverfahren nach §§ 32, 1 GWB entgegen genommen und ihren Inhalt sodann bei der kartellrechtlichen Beurteilung des Falles berücksichtigt.

bb) Bei dieser Ausgangslage kann sich nur die Frage stellen, ob § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB analog anzuwenden ist, wenn ein Zusammenschlussvorhaben im Wege einer Doppelkontrolle sowohl nach § 1 GWB als auch nach den Bestimmungen der Fusionskontrolle überprüft wird und das Bundeskartellamt in dem erstgenannten Verfahren Verpflichtungszusagen entgegennimmt, die es im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle berücksichtigen will.

Eine Analogie ist abzulehnen. Sie würde nach allgemeinen Grundsätzen eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzes voraussetzen (BGH, NJW 2005, 2142). Daran fehlt es. In der kartellrechtlichen Praxis ist seit Jahrzehnten bekannt, dass die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmen an dem Kartellverbot des § 1 GWB zu messen ist und zudem der Zusammenschlusskontrolle unterliegt, wenn die einschlägigen Schwellenwerte (§ 35 GWB) überschritten werden. Gleichwohl hat der Gesetzgeber im Jahre 2005 mit § 32b GWB das Instrument der Verpflichtungszusagen in das Kartellgesetz eingefügt und in diesem Zusammenhang unterschiedslos für alle Fälle des § 1 GWB auch solche Verpflichtungszusagen zugelassen, die auf eine laufende Verhaltenskontrolle des betreffenden Unternehmens gerichtet sind. Die Gesetzesmotive enthalten keinen Hinweis, dass der Gesetzgeber dabei die Problematik der verhaltensbezogenen Nebenbestimmungen in der Fusionskontrolle übersehen und es irrtümlich unterlassen hat, die im Falle der Doppelkontrolle eines Gemeinschaftsunternehmens zulässigen Verpflichtungszusagen auf diejenigen des § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB zu beschränken.

b) Das Bundeskartellamt ist nach der geltenden Rechtslage deshalb berechtigt, die für bindend erklärten Verpflichtungszusagen von U. und F. bei der fusionskontrollrechtlichen Beurteilung des Gemeinschaftsunternehmens zu berücksichtigen und zu prüfen, ob mit ihrer Hilfe die festgestellten Wettbewerbsprobleme der Fusion behoben werden können. Das hat das Bundeskartellamt bejaht, aber nicht rechtsfehlerfrei begründet.

aa) Für Nebenbestimmungen einer kartellbehördlichen Fusionsfreigabe ist anerkannt, dass sie geeignet sein müssen, die untersagungsrelevanten Fusionswirkungen zu beseitigen. Dazu muss mit hinreichender Gewissheit festgestellt werden können, dass durch die Nebenbestimmungen entweder der Eintritt der zusammenschlussbedingt zu erwartenden Marktstrukturverschlechterung verhindert wird oder die wettbewerbsbeschränkenden Fusionswirkungen zumindest auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß zurückgeführt werden. Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten der Zusammenschlussbeteiligten (Senat, Beschluss vom 22. April 2020, VI–Kart 3/19 (V) ; Beschluss vom 12. November 2008, VI–Kart 5/08 (V) ). Da sich die Zusammenschlusskontrolle gegen eine strukturelle Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen richtet, eignen sich als Nebenbestimmungen grundsätzlich nur strukturelle Maßnahmen, die die Wettbewerbsbedingungen – und nicht alleine das Wettbewerbsverhalten der beteiligten Unternehmen – beeinflussen (Senat, Beschluss vom 22. April 2020, VI-Kart 3/19 (V) ). Zumindest muss durch die Nebenbestimmungen ein struktureller Effekt erzielt werden, der hinreichend wirksam und nachhaltig ist, um die zusammenschlussbedingt zu erwartende Verschlechterung der Marktbedingungen zu kompensieren (Senat, Beschluss vom 14. August 2013, VI–Kart 1/12 (V) ).

Für Verpflichtungszusagen der Fusionsbeteiligten nach § 32b GWB, die das Bundeskartellamt zum Anlass für eine Freigabe des Zusammenschlussvorhabens nehmen möchte, kann nichts anderes gelten. Der Sache nach treten sie an die Stelle der fusionskontrollrechtlich gebotenen Nebenbestimmungen nach § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB und haben das Ziel, statt ihrer die behördlich festgestellten Untersagungsvoraussetzungen zu beseitigen. Das gilt auch im Streitfall. Das Amt räumt ein, dass es die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens fusionskontrollrechtlich hätte untersagen müssen, wenn U. und F. nicht die für bindend erklärten Verpflichtungszusagen abgegeben hätten. Die Verpflichtungszusagen können eine Freigabe des Zusammenschlussvorhabens folglich nur rechtfertigen, wenn sie in gleicher Weise wie Nebenbestimmungen nach § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB geeignet sind, die Untersagungsvoraussetzungen auszuräumen.

bb) Das ist aus mehreren Gründen nicht festzustellen.

(1) Das Bundeskartellamt hat in dem angefochtenen Beschluss auf die wettbewerbsfördernden Gesichtspunkte abgestellt, aber unerwähnt gelassen, dass die Verpflichtungszusagen, namentlich die Mindestausbauzusage, selbst zu wettbewerbsbeeinträchtigenden strukturellen Effekten führen. Schon aus diesem Grund kann seine Einschätzung, die Untersagungsvoraussetzungen würden mit Hilfe der Verpflichtungszusagen ausgeräumt, keinen Bestand haben. Sie beruht – wie auch die Beschwerde an zahlreichen Stellen ihrer Ausführungen reklamiert – auf einer unvollständigen Würdigung der relevanten Umstände.

Die Mindestausbauzusage verpflichtet U. und F., bis zum 31. Dezember 2023 mindestens 300.000 HHUStO als Homes Passed Plus durch ein FTTH/B-Netz anzuschließen, und zwar mindestens 120.000 HHUStO bis 31. Dezember 2021 und mindestens 180.000 HHUStO bis 31. Dezember 2023. Um den Glasfaserausbau in strukturschwachen Gebieten zu fördern, sehen die Verpflichtungszusagen vor, dass mindestens (25 % - 35 %) der Ausbaugebiete des Gemeinschaftsunternehmens in einem ländlichen oder dünn besiedelten Raum liegen und sowie mindestens (15 % - 25 %) der als Mindestausbau zu schaffenden HHUStO auf Anschlüsse entfallen müssen, die zum 30. September 2019 nicht bereits als Homes Passed von einem HFC-Breitbandkabelnetz erschlossen sind.

Das Bundeskartellamt nimmt an, dass die Ausbauzusage auf dem Endkundenmarkt die Zahl der potenziell für eine Vermarktung von Glasfaseranschlüssen zur Verfügung stehenden Haushalte und Unternehmen erheblich erhöht, wodurch das Produktangebot für den Endkunden vergrößert sowie qualitativ verbessert werde (AE Rn. 594 f.). Es lässt indes außer Betracht, dass die Zusage gleichzeitig zu wettbewerbsbeschränkenden strukturellen Effekten führt, die im Rahmen der Fusionskontrolle ebenfalls in den Blick zu nehmen sind.

(a) Struktureller Effekt der Ausbauzusage ist, dass in den nächsten vier Jahren im Kooperationsgebiet die vorgegebene Mindestzahl von 300.000 Glasfaseranschlüssen nicht im Wettbewerb, sondern von zwei wichtigen Marktteilnehmern gemeinsam errichtet und vermarktet wird. Liegen die 300.000 Glasfaseranschlüsse – wie das Amt und die Fusionsbeteiligten reklamieren – erheblich über den ohne eine Kooperation zu erwartenden Ausbauanstrengungen von U. und F. und übersteigen sie um knapp einem Drittel auch die Ausbauziele des Gemeinschaftsunternehmens im Business Case (AE Rn. 499), hat die Mindestbauzusage sogar eine die wettbewerbs-beschränkende Wirkung des Gemeinschaftsunternehmens steigernde Wirkung. Da errichtete Glasfasernetze nach den Feststellungen des Amtes von der Konkurrenz im Allgemeinen nicht überbaut werden, sind die in Erfüllung der Ausbauzusage errichteten Netzgebiete auf lange Sicht dem Wettbewerb auf dem Vorleistungs- sowie dem Endkundenmarkt sowie der Konkurrenz zwischen Glasfaser und den bestehenden FTTC-Anschlüssen der Zusammenschlussbeteiligten entzogen. Soweit die Vorgaben in der Ausbauzusage die Errichtungspläne des Gemeinschaftsunternehmens übersteigen, entfaltet die Nebenbestimmung keine wettbewerbsfördernde, sondern eine eigene wettbewerbsschädigende Wirkung.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass es ohnehin in praktisch jedem Ausbaugebiet nur einen Glasfaseranbieter geben werde, weil der Überbau eines bestehenden Glasfasernetzes in der Regel wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, und derzeit auch unter Berücksichtigung der Ausbauzusage ausreichend Gebiete zur Verfügung stünden, in denen Wettbewerber Glasfasernetzte errichten können. Denn dies ändert nichts daran, dass in den auf Grund der Ausbauzusage zusätzlich erschlossenen Gebieten der ansonsten mögliche infrastrukturbasierte Wettbewerb außerhalb der Kabelgebiete entfällt und in den Kabelgebieten ein potenzieller zusätzlicher Vorleistungsanbieter wegfällt.

Soweit das Amt meint, die Erwägungen des Senats zu den wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Ausbauzusage seien neu und auch W. habe nicht geltend gemacht, hierdurch beschwert zu sein, trifft dies schon deshalb nicht zu, weil es sich hierbei um eine zwangsläufige Folge der Feststellungen des Amts in dem angefochtenen Beschluss handelt. Das Amt geht selbst davon aus, dass die Kooperation ohne die Verpflichtungszusagen eine erhebliche Behinderung des wirksamen Wettbewerbs auf den genannten Märkten, unter anderem eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der U. auf dem Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten Zugang, bewirke und die Ausbauzusage dazu führe, dass durch das Gemeinschaftsunternehmen von der U. mitkontrollierte Glasfaserinfrastruktur in einem größeren Umfang geschaffen und vermarktet werde, als dies ohne die Kooperation und ohne die die Wirkungen der Fusion noch verstärkende Ausbauzusage der Fall gewesen wäre. Damit vergrößert sich zugleich das Gebiet, in dem ein möglicher Wettbewerb zwischen neu errichteten Glasfaseranschlüssen und den bestehenden FTTC-Anschlüssen nicht zu erwarten ist. Da W. (außerhalb der Kabelgebiete) zu den größten Vorleistungsnachfragern zählt (Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 12. Februar 2021, S. 51), ergeben sich die wettbewerblichen Nachteile der W. ohne weiteres. W. hat auch im Zusammenhang mit der Mindestausbauzusage beanstandet, dass dieses Vorgehen dem Marktbeherrscher erlaube, „durch Einbindung des engsten Wettbewerbers wettbewerblich weitgehend ungefährdet die Kontrolle über eine Zukunftsinfrastruktur zu erlangen und so seine marktbeherrschende Stellung dauerhaft abzusichern“ (Schriftsatz vom 14. Oktober 2020, Rn. 30). Sie weist auch darauf hin, dass die Ausbauzusage allenfalls quantitativ das ohne den Zusammenschluss zu erwartende Ergebnis herstellen könne, nicht aber die weiteren wettbewerblichen Nachteile kompensiere (Schriftsatz vom 3. Juli 2020, Rn. 146). Vor diesem Hintergrund können die vom Amt in Fußnote 11 des Schriftsatzes vom 12. Februar 2021 in Bezug genommenen Ausführungen der Beschwerde nicht so verstanden werden, als halte W. einen durch den Inhalt der Ausbauzusage veranlassten noch stärkeren Glasfaserausbau durch das Gemeinschaftsunternehmen für unproblematisch oder sogar wünschenswert.

(b) Die Ausbauzusage beeinträchtigt den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt und den Vorleistungsmärkten in einem weiteren Punkt. Die in Erfüllung der Zusage errichteten Glasfaseranschlüsse werden nicht nur außerhalb des Wettbewerbs erstellt, sondern ausschließlich von U. und F. nach Maßgabe des JVV gemeinsam vermarktet. Für die in Befolgung der Ausbauzusage errichteten Glasfaseranschlüsse ist mithin der Wettbewerb der Zusammenschlussbeteiligten um den End- und Vorleistungskunden ausgeschaltet. Dem lässt sich nicht – wie das Amt meint – entgegenhalten, dass U. und F. ohnehin nicht um denselben End- oder Vorleistungskunden konkurrieren, weil im Allgemeinen der Glasfaserausbau eines Wettbewerbers aus Kostengründen nicht überbaut wird. Der nicht stattfindende Netzüberbau beseitigt nicht die Konkurrenz um den Kunden, sondern verlagert diesen Wettbewerb zeitlich auf das Stadium der Netz-errichtung vor. Alle in Befolgung der Ausbauzusage errichteten und vermarkteten Glasfaseranschlüsse sind dem ansonsten herrschenden Wettbewerb zwischen den Fusionsbeteiligten entzogen. Dieser Wettbewerb würde sowohl auf den betroffenen Vorleistungsmärkten als auch auf dem Endkundenmarkt stattfinden. Während es U. und F. ohne das Zusammenschlussvorhaben und die damit in Zusammenhang stehende Ausbauzusage frei stehen würde, ob sie in einem bestimmten Gebiet ein Glasfasernetz aufbauen und in welchem Umfang sie die errichteten Anschlüsse selbst an Endkunden vermarkten oder als Vorleistungsanbieter an ihre Konkurrenz auf dem Endkundenmarkt überlassen, müssen die von dem Gemeinschaftsunternehmen gemeinsam errichteten Glasfaseranschlüsse nach den Regelungen des JVV an Vorleistungsnachfrager vermarktet werden. Dabei kommen neben dritten Endkundenanbietern auch die Muttergesellschaften der fusionsbeteiligten Unternehmen als Nachfrager solcher Glasfaseranschlüsse in Betracht, weshalb die gemeinsame Vermarktung der neuen Glasfaseranschlüsse nicht nur den Wettbewerb zwischen U. und F. auf den Vorleistungsmärkten beeinträchtigt, sondern gleichermaßen den Wettbewerb zwischen U. und F. auf dem Endkundenmarkt durch gleiche Vorleistungspreise und Vorleistungskonditionen beeinträchtigt.

Die Mindestausbauzusage verschärft die beschriebenen fusionsbedingten Wettbewerbsbeeinträchtigungen, indem sie die Anzahl der außerhalb des Wettbewerbs zu vermarktenden Glasfaseranschlüsse erheblich erhöht.

(2) Die Verpflichtungszusagen reichen darüber hinaus in zeitlicher Hinsicht nicht aus, um die vom Amt festgestellten schädlichen Zusammenschlusswirkungen zu beseitigen.

(a) Das Bundeskartellamt hat zu der zeitlich begrenzten Laufzeit der Verpflichtungszusagen in Randnummer 25 seiner Freigabeentscheidung ausgeführt:

„Die Verpflichtungszusagen decken den vorliegend zugrunde gelegten regelmäßigen Prognosezeitraum ab. Für den Zeitraum danach ist nach Ein-schätzung der Beschlussabteilung wahrscheinlich mit einer Zunahme der Nachfrage nach hohen Bandbreiten zu rechnen. Dies dürfte nach derzeitiger Einschätzung zu einem weiteren Ausbau auch durch die Beteiligten (lies: U. und F.) führen.“

Diesen Standpunkt hat es in Randnummer 502 seiner Entscheidung wiederholt und angenommen, es sei durchaus wahrscheinlich, dass die Nachfrage nach höheren Bandbreiten nach dem Prognosezeitraum und nach Abschluss des Mindestausbaus deutlich ansteige, was den Anreiz zum Glasfaserausbau bei U. und F., aber auch bei Dritten entsprechend erhöhe. Im Zusammenhang mit der Mindestausbauzusage hat das Amt schließlich argumentiert, die auf vier Jahre begrenzte Laufzeit dieser Zusage und die auf gut sechs Jahre beschränkte Laufzeit der weiteren Verpflichtungszusagen seien unerheblich, weil die über den Prognosezeitraum von drei bis fünf Jahren hinausgehende Zeitspanne ohnehin nicht relevant sei. Außerdem ergäben sich aus dem Zusammenschlussvorhaben keine strukturellen Verschlechterungen der Marktbedingungen, weil das Gemeinschaftsunternehmen nicht zu einer Zusammenlegung unternehmerischer Ressourcen von U. und F. führe (AE Rn. 501).

(b) Dem ist nicht zu folgen.

(aa) Die Prämisse, dass das Gemeinschaftsunternehmen nicht zu einer Zusammenführung von Ressourcen der Zusammenschlussbeteiligten führe, trifft nicht zu. Abgesehen davon, dass U. und F. bei der finanziellen Ausstattung des Gemeinschaftsunternehmens zusammenwirken und im Interesse eines gemeinsamen Geschäftserfolgs dort auch ihr jeweiliges Know-how einbringen, arbeiten die Unternehmen bei der betrieblichen Ausgestaltung des Gemeinschaftsunternehmens zusammen. Es steht außer Streit, dass das Gemeinschaftsunternehmen in der Anfangsphase – und unter Umständen auch darüber hinaus – in größerem Umfang auf die Infrastruktur und Dienstleistungen seiner Muttergesellschaften zurückgreifen soll, und zwar bei F. vornehmlich auf die passive Infrastruktur und bei U. in erster Linie auf die aktive Infrastruktur.

Die Verpflichtungszusagen führen zudem – anders als das Amt meint – zu einer strukturellen Marktverschlechterung. Das ist vorstehend für die Ausbauzusage dargelegt worden und liegt für die Zusage eines Glasfasernetzausbaus in ländlichen und dünn besiedelten Gebieten auf der Hand. Die Strukturverschlechterung auf dem Endkundenmarkt und den Zugangsmärkten ergibt sich aus der Tatsache, dass die in Befolgung der genannten Zusagen mit einem Glasfasernetz überbauten Gebiete über viele Jahre hinweg dem Wettbewerb untereinander entzogen sind und von den Zusammenschlussbeteiligten gemeinsam vermarktet werden. Nach den Vereinbarungen des JVV hat das Gemeinschaftsunternehmen eine Laufzeit von fünf Geschäftsjahren, welche sich um jeweils weitere fünf Geschäftsjahre verlängert, wenn der Vertrag nicht vorher unter Einhaltung einer zwölfmonatigen Frist gekündigt wird (Ziffer 25.1 JVV), wobei das Ausbauziel des Gemeinschaftsunternehmens – unter Einschluss des geförderten Glasfaserausbaus – von bis zu 1,5 Millionen Haushalts- oder Unternehmensanschlüssen innerhalb von zehn Jahren erreicht sein sollte (Ziffer 3.2 JVV), bevor die weiteren Ziele und die zukünftige Ausrichtung des Gemeinschaftsunternehmen zwischen U. und F. erörtert werden (Vorbemerkung Absatz 2 Satz 4 JVV). Bei dieser Vertragslage kann das Gemeinschaftsunternehmen aus heutiger Sicht weit mehr als zehn Jahre Bestand haben. Die mit seiner Markttätigkeit verbundene Änderung der Wettbewerbsverhältnisse ist unter diesen Umständen fraglos nachhaltig und strukturell.

(bb) Für die Geeignetheit der Verpflichtungszusagen kommt es, wie jetzt auch das Amt einräumt (Schriftsatz vom 12. Februar 2021, Seite 8), nicht nur auf den Prognosezeitraum von drei bis fünf Jahren an, sondern auf die gesamte voraussichtliche Laufzeit des Gemeinschaftsunternehmens.

Die Maßgeblichkeit des Prognosezeitraums trägt dem Umstand Rechnung, dass die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB auf der Grundlage einer Prognose der künftigen wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens zu prüfen und festzustellen sind. Es muss vorausschauend beurteilt werden, ob das Vorhaben zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs, insbesondere zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, führen wird. Basis dieser Prognose ist im Regelfall die voraussichtliche Marktentwicklung in den nächsten drei bis fünf Jahren. Die Heranziehung dieses Prognosezeitraums bedeutet indes nicht, dass die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen eines Zusammenschlussvorhabens nur in diesem Zeitraum relevant sind und dementsprechend Nebenbestimmungen oder Verpflichtungszusagen schon dann die Untersagungsvoraussetzungen beseitigen, wenn sie die fusionsbedingten Wettbewerbsprobleme in den ersten drei bis fünf Jahren auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß reduzieren. Der Prognosezeitraum legt in zeitlicher Hinsicht nur den Beurteilungsmaßstab fest, mit dem die wettbewerbsschädlichen Zusammenschlusswirkungen antizipiert werden. Selbstverständlich sind die nach diesem Maßstab prognostizierten Wettbewerbsprobleme vollständig und umfassend – und damit auch über den gesamten Zeitraum, in dem die schädlichen Fusionswirkungen zu erwarten sind – in die Zusammenschlusskontrolle einzubeziehen.

(cc) Im Entscheidungsfall reichen die vom Amt konstatierten Fusionswirkungen über die vier- bzw. sechsjährige Laufzeit der Verpflichtungszusagen weit hinaus. Es ist bereits ausgeführt worden, dass das Gemeinschaftsunternehmen nach der Vertragslage und den verlautbarten Ausbauzielen weit mehr als zehn Jahre Bestand haben kann, und aus heutiger Sicht spricht nichts dafür, dass das Gemeinschaftsunternehmen vorzeitig gekündigt oder aus einem anderen Grund aufgelöst werden wird. Das Gemeinschaftsunternehmen wird deshalb seine wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkungen über die Laufzeit der Verpflichtungszusagen hinaus entfalten, ohne dass das Amt ihnen durch Nebenbestimmungen oder Verpflichtungszusagen entgegen wirkt. Die Argumente, die das Amt diesem Befund entgegenhält, sind nicht stichhaltig. Insbesondere ist nicht hinreichend zu erwarten, dass sich die vom Amt angenommenen Wettbewerbsprobleme in den nächsten Jahren durch Zeitablauf in dem erforderlichen Umfang erledigen werden.

(aaa) Es ist nicht – wie das Amt glaubt – hinreichend wahrscheinlich, dass die Nachfrage nach Glasfaseranschlüssen bis zum Ablauf der Ausbauzusage in einer Weise ansteigen wird, dass für die Fusionsbeteiligten und für Dritte der Anreiz zum Glasfaserausbau in einem Maße ansteigt, dass die Koordinierung des Glasfaserausbaus der Zusammenschlussbeteiligten durch das Gemeinschaftsunternehmen nicht mehr zu einer Verlangsamung des Ausbaus führen wird und deshalb eine weitergehende Ausbauzusage nicht erforderlich ist.

(à) Es fehlen belastbare Indizien dafür, dass der Endkunde schon nach Ablauf von vier, spätestens aber nach sechs Jahren sein Nachfrageverhalten aufgeben und sich trotz signifikant höherer Preise für einen Glasfaseranschluss entscheiden wird. Das Amt zeigt keinen einzigen Gesichtspunkt auf, der seine Erwartung plausibel erscheinen lässt und hinreichend wahrscheinlich macht. Selbst wenn man davon ausgeht, dass sich der Endkunde letzten Endes für die Glasfasertechnologie entscheiden wird, war im maßgeblichen Zeitpunkt – nämlich bei Erlass der angefochtenen Freigabeentscheidung Ende Dezember 2019 – vollkommen offen, ob dies bereits innerhalb der nächsten vier oder sechs Jahre sein würde. Unklar war erst recht, ob sich die Endkundennachfrage nach Glasfaseranschlüssen binnen der kommenden vier oder sechs Jahre in einem solchen Ausmaß erhöhen wird, dass dadurch ein wirksamer Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt und den Zugangsmärkten entstehen wird. F. beispielsweise bezieht sich im Beschwerdeverfahren auf Studien, die von Zeitspannen zwischen fünf und 15 Jahren ausgehen, und hält es für schwer prognostizierbar, ob und wann eine stärkere Nachfrage nach glasfaserbasierten Internetanschlüssen entstehen wird (S. 6 der Beschwerdeerwiderung, GA 1061). U. und F. gehen überdies davon aus, dass vor Ablauf von fünf bis acht Jahren keine erhebliche Nachfrage nach FTTB-Anschlüssen auf dem Endkundenmarkt entstehen wird.

(`b) Dass die prognostizierten wettbewerbsschädlichen Fusionswirkungen – im Prognosezeitraum oder zu irgendeinem anderen bestimmbaren späteren Zeitpunkt – durch eine deutlich steigende Endkundennachfrage nach nur über ein Glasfasernetz verfügbaren Bandbreiten überlagert werden, ist mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit gleichfalls nicht festzustellen.

(àa) Bei der Bereitschaft des Endkunden, für glasfaserbasierte Bandbreiten höhere Entgelte zu zahlen, handelt es sich um eine ganz wesentliche Rahmenbedingung des Wettbewerbs auf dem Endkunden- und Vorleistungsmarkt. Damit sie fusionskontrollrechtlich Beachtung findet, muss sie mit hoher Wahrscheinlichkeit festgestellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 19.6.2012, KVR 15/11 – Haller Tagblatt, NZKart 2013, 36 ff.). Eine solche Wahrscheinlichkeit liegt nicht vor und sie wird auch vom Amt nicht reklamiert. Das Bundeskartellamt hält eine Zunahme der Nachfrage nach hohen Bandbreiten lediglich für „wahrscheinlich“ (AE Rn. 25).

(`bb) Selbst wenn man den Maßstab der hinreichenden Wahrscheinlichkeit für zutreffend halten wollte, ist er im Streitfall nicht verwirklicht. Das Amt legt keine Anknüpfungstatsachen dar, die seine diesbezügliche Einschätzung nachvollziehbar machen könnten. Es ist vollkommen unklar, ab welchem Zeitraum die Nachfrage nach glasfaserbasierten teureren Endkundenanschlüssen in einem solchen Umfang steigen soll, dass sie die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Endkunden- und Vorleistungsmarkt in relevanter Weise beeinflusst. Nicht nachvollziehbar dargelegt oder sonst zu erkennen ist ebenso, aufgrund welcher Erwägungen und Marktmechanismen eine in einem bestimmten Umfang steigende Endkundennachfrage in welchen Zeiträumen zu welchen wettbewerblichen Reaktionen welcher Marktbeteiligten führen soll und in welchem Ausmaß sich dadurch die umfangreich und vielfältig festgestellten schädlichen Fusionswirkungen auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß reduzieren sollen. Zu alledem fehlen hinreichend aussagekräftige Indizien. Weder das Bundeskartellamt noch die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen zeigen hierzu aussagekräftige Anhaltspunkte und belastbare Schlussfolgerungen auf. Das Amt vertritt stattdessen den Standpunkt, dass in einem dynamischen Marktumfeld wie dem vorliegenden geringere Anforderungen an den Nachweis einer hinreichend wahrscheinlichen Marktentwicklung zu stellen seien. Diese Ansicht mag isoliert betrachtet vertretbar sein. Sie hat im Streitfall aber nicht zur Konsequenz, dass die festgestellten schädlichen Fusionswirkungen mit vagen Annahmen sowie allgemein gehaltenen Erwägungen und Einschätzungen ausgeräumt werden können. Maßstab ist auch in einem dynamischen Markt die hinreichende Wahrscheinlichkeit der vom Amt prognostizierten Marktveränderungen, die durch genügend aussagekräftige Anhaltspunkte plausibel gemacht werden muss.

Das mittlerweile nahezu flächendeckend vorhandene FTTC-Netz, das durch Vectoring und Super-Vectoring auf Bandbreiten von bis zu 250 MBit/s aufgerüstet und mit dem der Bedarf des Endkunden auf absehbare Zeit befriedigt werden kann, weist überdies in die entgegengesetzte Richtung. Der Anstieg der Downloadrate im Zeitraum zwischen 2001 und 2019 auf knapp 140 MBit/s (Anlage Bf 32) und die als Anlage Bf 16 vorgelegte C.-Studie, die bis 2022 einen Anstieg der nachgefragten Übertragungsraten auf 242 Mbit/s prognostiziert, fügen sich ein. Stellt man in Rechnung, dass sich nach einer von W. in einem anderen Zusammenhang vorgelegten Studie ab 200 MBit/s keine Zahlungsbereitschaft des Endkunden für höhere Zugangsgeschwindigkeiten feststellen lässt, war bei Erlass der Freigabeentscheidung vollends unklar, wann die Nachfrage nach Glasfaseranschlüssen auf dem Endkundenmarkt signifikant ansteigen wird. Dass dies bereits nach vier oder sechs Jahren der Fall sein wird, ließ sich weder mit hinreichender noch mit hoher Wahrscheinlichkeit annehmen. U. geht noch in ihrer Beschwerdeerwiderung (dort S. 131, GA 825) beispielsweise davon aus, dass es auf dem Endkundenmarkt noch für mindestens fünf bis acht Jahre keine erhebliche Nachfrage nach FTTH-Breitband-anschlüssen geben werde und trägt an anderer Stelle (S. 21 des Schriftsatzes vom 17. August 2020, GA 703) vor, dass in fünf bis zehn Jahren ein Drittel und in acht bis 15 Jahren deutlich über 75 % der Neukundenanfragen auf Bandbreiten über 250 MBit/s gerichtet sein werden, die nicht mehr mit FTTC bereitzustellen sein werden. F. verweist in ihrer Beschwerdeerwiderung (dort S. 8, GA 1061) auf verschiedene Studien, die Zeitspannen von fünf bis 15 Jahren ausweisen, und geht an anderer Stelle (S. 37 der Beschwerdeerwiderung, GA 1090) ebenfalls davon aus, dass in den nächsten fünf bis acht Jahren keine erhebliche Endkundennachfrage nach FTTB-Anschlüssen entstehen werde. Das Bundeskartellamt schließlich meint, dass mittel- und langfristig die Nachfrage nach FTTB-Anschlüssen deutlich steigen könne und die Entwicklung einer eigenständigen Ausbaudynamik möglich erscheine (S. 12 des Schriftsatzes vom 17. August 2020, GA 1812).

Soweit die Beschwerde in diesem Kontext darauf hinweist, dass die C.-Marktanalyse für das Jahr 2018 Investitionen in Breitband-Netzinfrastrukturen in Höhe von insgesamt 9 Milliarden Euro ausweise (Anlage Bf 15) und sich der Glasfaserausbau nach den Analysen der W.1 im Jahr 2018 um 15 % und im Jahr 2019 um 20 % gesteigert habe (Anlage Bf 16), lassen sich daraus gegenteilige Schlüsse nicht ziehen. Die steigende Zahl der Glasfaseranschlüsse bedeutet nicht, dass die Anschlüsse von den Endkunden bereits aktuell oder in naher Zukunft in Anspruch genommen werden. Es ist allgemein bekannt, dass der Ausbau der Glasfaserinfrastruktur derzeit der Kundennachfrage weit voraus ist. Gegenteiliges behauptet auch W. nicht. Lediglich die E. beginnt mit dem Aufbau eines Glasfasernetzes erst dann, wenn 40 % der geplanten Anschlüsse vorvermarktet sind.

Dass die C.-Studie im Zeitraum von 2018 bis 2022 von einem um 190 % steigenden Bedarf ausgeht, der nur über den Ausbau von Infrastruktur, insbesondere der Glasfasernetze, zu bedienen sei, bedeutet nicht, dass die Nachfrage im Jahr 2022 einen Stand erreicht haben wird, der die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Endkundenmarkt nachhaltig und signifikant beeinflusst. Der Anstieg des vom Endkunden monatlich genutzten Datenvolumens ist ohne Aussagekraft, weil Streaming-Angebote auch über FTTC-Anschlüsse in Anspruch genommen werden können. Bezeichnenderweise geht auch die Studie davon aus, dass bis 2022 die nachgefragte Bandbreite lediglich auf 242 MBit/s ansteigen soll. Eine solche Übertragungsrate ist schon heute mit FTTC-Anschlüssen zu erzielen. Ob und wann die Endkundennachfrage nach den nur über Glasfaserleitungen bereitzustellenden Übertragungsraten erheblich ansteigt, war im maßgeblichen Zeitpunkt Ende Dezember 2019 unklar und ist bis heute nicht hinreichend prognostizierbar. Die als Anlage Bf 43 vorgelegte C.-Schätzung, wonach bis zum Jahr 2025 rund 75 % der Endkunden eine Übertragungsrate von mehr als 500 MBit/s nachfragen werden, lässt dazu schon deshalb keine belastbaren Schlüsse zu, weil die Grundlagen der Schätzung nicht ersichtlich sind. Überdies haben sich – wie nachfolgend im Zusammenhang mit dem Anlagenkonvolut BK 38 dargelegt werden wird – die C.-Schätzungen in der Vergangenheit als unzuverlässig und nicht belastbar erwiesen. Über Jahre hinweg war die tatsächliche Nachfrageentwicklung von den C.-Schätzungen weit entfernt.

Ohne Bedeutung sind ebenso die als Anlagen Bf 18 und Bf 19 in Ablichtung vorgelegten Pressemitteilungen der E. und der P. über ihre jeweiligen Investitionspläne. Die Verlautbarungen datieren aus Februar 2020 und sind – weil es für die Beschwerdeentscheidung auf die Sachlage bei Erlass der angefochtenen Freigabeentscheidung im Dezember 2019 ankommt – aus Rechtsgründen außer Betracht zu lassen. Gleiches gilt für die als Anlagen Bf 27 und Bf 28 vorgelegten Ablichtungen, die aus April 2020 datieren. Im Übrigen ist der dort ausgewiesene prozentuale Anstieg der anschließbaren Haushalte für eine erhebliche Endkundennachfrage in absoluten Zahlen ohne Aussagekraft. Der in den Anlagen Bf 27 und Bf 29 außerdem genannte Anstieg der aktiven FTTB-Anschlüsse mag prozentual erheblich sein. Er besagt aber über die Frage, ob und wann im Kooperationsgebiet mit einem solchen Anstieg der Endkundennachfrage zu rechnen ist, dass daraus ein derart starker Anreiz für einen Glasfaserausbau entsteht, dass die wettbewerbsschädlichen Wirkungen der Fusion überlagert werden, nichts. Dass Glasfaseranschlüsse Ende 2019 keine bedeutende Rolle auf dem Endkundenmarkt spielten, belegen zudem die Zahlen der Bundesnetzagentur. Nach deren Jahresbericht 2019 ist die Zahl der gebuchten Festnetzbreitbandanschlüsse mit mindestens 100 MBit/s von knapp 20 % in 2018 auf rund 26 % in 2019 angestiegen, während auf Anschlüsse mit einer Bandbreite von mindestens 1 GBit/s nur ein Anteil von 0,5 % entfällt (Anlage BR 1-6, GA 1744).

Auch die vom Amt als Anlagenkonvolut BK 38 vorgelegten Unterlagen tragen nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss, dass Ende 2019 mit einer derart stark ansteigenden Endkundennachfrage nach glasfaserbasierten Anschlüssen zu rechnen war, dass sich die fusionsbedingten Wettbewerbsprobleme nach Ablauf der Verpflichtungszusagen erledigt haben würden. Der in der W.1 TK-Marktanalyse 2020 ausgewiesene Anstieg der gebuchten Bandbreiten über 250 Mbit/s mag prozentual erheblich sein, ist aber in absoluten Zahlen sehr gering; er ist zudem – wie auch andere Unterlagen des Amtes – auf das gesamte Bundesgebiet und nicht auf das Kooperationsgebiet bezogen. Die C.-Marktanalysen 2016 – 2020 zeigen, wie wenig verlässlich Prognosen im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Glasfaseranschlüssen durch den Endkunden sind. Während im Jahr 2020 die durchschnittlich nachgefragte Bandbreite tatsächlich nur bei 148 Mbit/s lag, war im Jahr 2016 eine Bandbreite von 100 Mbit/s, im Jahr 2017 eine Bandbreite von 200 Mbit/s und im Jahr 2018 sogar eine Bandbreite von 400 Mbit/s prognostiziert worden. Aus welchen Gründen die Prognosen des Jahres 2020 für die Jahre 2024 und 2025 verlässlicher sein sollen, ist weder dargelegt noch sonst zu erkennen. Keinen hinreichenden Aufschluss über eine hinreichend steigende Endkundennachfrage nach Glasfaseranschlüssen gibt ebenso das Schaubild zum Anstieg des durchschnittlichen monatlichen Datenvolumens pro Breitbandanschluss. Auch wenn der dort ausgewiesene Anstieg von 1,8 Gigabyte in 2001 auf 108,8 Gigabyte in 2018 und auf 168,1 Gigabyte in 2020 erheblich ist, bleibt offen, welche Konsequenzen sich daraus für die Frage ergeben sollen, wann voraussichtlich die auf 250 Mbit/s ertüchtigten FTTC-Leitungen die Nachfrage des Endkunden nicht mehr werden befriedigen können und zu welchen Reaktionen diese Entwicklung wahrscheinlich auf den relevanten Märkten im Kooperationsgebiet führen wird. Ähnliches gilt für die Entwicklung des Auslastungsgrades von Glasfasernetzen. Selbst wenn man annimmt, dass ein Glasfaserausbau ab einem Auslastungsgrad von 40 % des Netzes wirtschaftlich ist, und ferner in Rechnung stellt, dass die Wettbewerber der U. bereits im Jahr 2019 einen solchen Auslastungsgrad erreicht haben und in den nächsten Jahren auch unter Einbeziehung der U. ein Auslastungsgrad von 40 % erreicht sein wird, ist unklar, aufgrund welcher Erwägungen und belastbar prognostizierten Marktveränderungen der verstärkte Glasfaserausbau die Fusionswirkungen nach Ablauf der Verpflichtungszusagen auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß zurückführen soll. Soweit die Corona-Pandemie zusätzlich ansteigende Auslastungsgrade erwarten lässt, sind diese bei der rechtlichen Beurteilung außer Betracht zu lassen, weil sie bei Erlass der Freigabeentscheidung nicht ansatzweise erkennbar waren. Die Auslastungsprognosen des G. sind für den Streitfall gleichfalls ohne genügende Aussagekraft. Sie beziehen sich nicht auf die voraussichtliche Marktentwicklung im Kooperationsgebiet, sondern beinhalten europaweite Prognosen.

(bbb) Ebenso wenig kann mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des Zusammenschlusses nach Ablauf des Zusagenzeitraums keine fusionskontrollrechtliche Relevanz mehr besitzen.

(à) Dies gilt insbesondere für die Verschlechterung des Vorleistungsangebots, die sich einerseits aus dem Interesse, den eigenen Endkundenstamm zu schützen, und andererseits aus dem gedämpften infrastrukturbasierten Wettbewerb ergibt. Wie noch ausgeführt werden wird, kann schon für den Zusagenzeitraum nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass die Zugangszusage geeignet ist, die Wettbewerbsnachteile auszugleichen. Für die Zeit danach gilt dies erst recht. Denn für den dann erwarteten verstärkten Ausbau sind keine Vermarktungsziele festgelegt. Zudem ist nicht sichergestellt, dass Preise und Konditionen angeboten werden, wie sie sich bei einem wirksamen Wettbewerb der Zusammenschlussbeteiligten am Markt gebildet hätten. Zwar werden den dritten Nachfragern auf Grund des Diskriminierungsverbots, dem die Zusammenschlussbeteiligten nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB unterliegen, keine schlechteren Bedingungen gewährt werden können, als sie in Erfüllung der Zugangszusage ausgehandelt worden sind. Es ist indes nicht hinreichend wahrscheinlich, dass die Zugangszusage Vorleistungsverträge hervorbringen wird, die mit diesem Inhalt auch im Wettbewerb entstanden wären. Nach den Feststellungen des Amts besitzt das Gemeinschaftsunternehmen nämlich – anders als F. bei einem eigenständigen Glasfaserausbau nach dem Sachstand bei Erlass der Freigabeentscheidung – jedenfalls während der Geltung der Zugangszusage kein starkes Interesse daran, Vorleistungen an Dritte zu vermarkten. Aus welchem Grund das Unternehmen gleichwohl Verhaltensspielräume dazu nutzen soll, seinen Abnehmern günstige Konditionen einzuräumen, ist nicht zu erkennen.

(`b) Dass im Kooperationsgebiet der Glasfaserausbau und infolgedessen auch das Vorleistungsangebot derart ansteigen werden, dass sich die wettbewerbsschädlichen Wirkungen des Fusionsvorhabens auf ein unbedenkliches Maß reduzieren, ist vom Amt gleichfalls nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit aufgezeigt. Selbst wenn man von einer deutlichen Zunahme des Glasfaserausbaus durch Wettbewerber der Zusammenschlussbeteiligten ausgeht und weiter annimmt, dass U. und F. spätestens im Jahr 2025 keinen Anreiz mehr haben, die Ausbauaktivitäten des Gemeinschaftsunternehmens zu begrenzen, bleibt die von der Kooperation der beiden Unternehmen als solche ausgehende Wettbewerbsbeschränkung unverändert bestehen. Sie resultiert in erster Linie daraus, dass U. und F. als wichtige (tatsächliche oder potenzielle) Vorleistungsanbieter im Kooperationsgebiet in den ersten zehn Jahren insgesamt 1,5 Mio. Glasfaseranschlüsse gemeinsam errichten und vermarkten wollen. Im Übrigen sind die vom Amt angeführten Daten zu vage, um daraus mit hinreichender Wahrscheinlichkeit der Schluss ziehen zu können, nach Auslaufen der Verpflichtungszusagen seien die Untersagungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt. Der Hinweis des Amtes, im Dezember 2019 sei der Trend zu einem während der Laufzeit der Ausbauzusage zunehmenden Anstieg des Investitions- und Ausbauvolumens klar erkennbar gewesen, ist inhaltsleer und substanzlos. Das vom Amt behauptete Wachstum der Glasfaseranschlüsse im Zeitraum zwischen 2019 bis 2026 in Deutschland besagt über die voraussichtliche Entwicklung im Kooperationsgebiet wenig und zu den gebuchten Glasfaseranschlüssen und der daraus ersichtlichen Endkundennachfrage nichts. Relevante Investitionsvorhaben im Kooperationsgebiet vermag das Amt ebenfalls nicht aufzuzeigen. Der Sachvortrag, (1) die Beigeladene zu 2. plane in den kommenden fünf bis sechs Jahren den Bau von 6 – 7 Mio. Glasfaseranschlüssen, vor allem im ländlichen und suburbanen Raum außerhalb der Kabelnetzgebiete, (2) U.2 und B. hätten im Oktober 2020 ein Gemeinschaftsunternehmen gegründet und wollten bundesweit 2,2 Mio. Glasfaseranschlüsse errichten, (3) die Beigeladene zu 6. habe angekündigt, in den nächsten zehn Jahren bundesweit rund 4,4 Mio. Haushalte an ein Breitbandkabelnetz anschließen, (4) J. wolle in den nächsten drei bis vier Jahren mit Schwerpunkt in Süd- und Ostdeutschland 500 – 600 Mio. Euro in den Glasfaserausbau investieren, (5) F. beabsichtige, ein Gemeinschaftsunternehmen zu gründen und in den kommenden Jahren mehr als 500.000 HHUStO in … mit Glasfaseranschlüssen zu versorgen und (6) die Kommunen entfalteten aktuell eine stark zunehmende Ausbauaktivität, lassen den erforderlichen Bezug zum Kooperationsgebiet nicht erkennen oder sogar vermissen.

(`c) Ob und ggf. zu welchem Zeitpunkt die Nachfrage nach Anschlüssen mit Übertragungsraten von über 250 Mbit/s, die im Festnetzbereich nur noch durch Glasfaser oder das HFC-Kabelnetz erreicht werden können, so stark sein wird, dass die gegenüber Glasfaser deutlich günstigeren FTTC-Anschlüsse im Wettbewerb keine relevante Rolle mehr spielen, ist gleichfalls offen.

So zeigen etwa die C. Marktanalysen 2016 bis 2020 erhebliche Prognoseunsicherheiten. Danach stieg die für das Jahr 2025 erwartete Breitbandnachfrage bis zur Marktanalyse 2018 auf durchschnittlich 1.000 Mbit/s und sank anschließend auf etwas mehr als die Hälfte dieses Wertes. Der in der Marktanalyse 2018 für 2020 erwartete Wert von 400 Mbit/s liegt erheblich über den in der Befragung 2020 für dieses Jahr ermittelten Werten von 243 Mbit/s bei Geschäftskunden und 148 Mbit/s bei Privatkunden, was zeigt, dass die Aussagekraft der prognostizierten Werte gering ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den erwarteten Werten um Durchschnittswerte handelt, so dass auch über 250 MBit/s liegende Werte nicht ausschließen, dass ein erheblicher Teil der Nachfrage noch bei diesem Wert oder darunter liegen wird.

Im Übrigen geht weder aus den C. Marktanalysen noch aus der X.1-Schätzung des Jahres 2017, wonach im Jahr 2025 bei den Endkunden ein Nachfrage potenzial von etwa 75 % nach Bandbreiten von 500 Mbit/s und mehr im downstream und 300 Mbit/s und mehr im upstream bestehen werde, nicht hervor, welche Preisunterschiede Nachfrager nach 250 MBit/s übersteigenden Bandbreiten und den weiteren angenommenen Vorteilen einer Glasfaserverbindung in Bezug auf Latenz, Paketverlustrate und störungsfreie Bedingungen voraussichtlich in Kauf zu nehmen bereit sein werden.

Auch die Entwicklung der gebuchten Bandbreiten in der Zeit von 2015 bis 2020 (Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 12. Februar 2021, S. 38) einerseits und des durchschnittlichen Datenvolumens pro Breitbandanschluss in der Zeit von 2001 bis 2020 (aaO, S. 43) andererseits lassen es nicht als wahrscheinlich erscheinen, dass bereits bei Ablauf des Zusagenzeitraums FTTC-Anschlüsse nicht mehr wettbewerbsfähig sein werden. Demnach war ein sehr starker Anstieg des durchschnittlichen Datenvolumens – dasjenige von 2020 liegt z.B. knapp viermal so hoch wie dasjenige von 2015 – möglich, obwohl 2020 nur 8 % der Nutzer über Bandbreiten von mehr als 250 MBit/s verfügten und bei mehr als der Hälfte der Nutzer die Bandbreite nicht über 50 MBit/s lag. Im Übrigen ist allgemein bekannt, dass derzeit praktisch sämtliche verfügbaren Anwendungen mit Bandbreiten genutzt werden können, die weit unter denjenigen liegen, die mit dem durch Super-Vectoring ertüchtigten FTTC-Netz der U. angeboten werden können.

Es ist daher weder mit hoher noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass nach Ablauf des Zusagenzeitraums Nutzer praktisch gezwungen sein werden, auf Anschlüsse mit Übertragungsraten von über 250 MBit/s zu wechseln, und damit FTTC-Anschlüsse im Wettbewerb keine relevante Rolle mehr spielen. Daher kommt es nicht darauf an, dass dieser Aspekt nur die vom Amt angenommene wettbewerbsschädliche Wirkung des Gemeinschaftsunternehmens in Form eines gedämpften Infrastrukturwettbewerbs betrifft. Das Interesse der U., die Vorleistungsentgelte möglichst so zu bemessen, dass Angriffe auf den eigenen Endkundenstamm erschwert werden, besteht unabhängig von der Entwicklung der Nachfrage nach höheren Bandbreiten.

(ccc) Entgegen der Auffassung der U. (Schriftsatz vom 21. Mai 2021, dort S. 3 ff.) kann weder mit der dafür erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass sich die Marktverhältnisse nach Ablauf des Zusagenzeitraums so weit geändert haben werden, dass U. keine marktbeherrschende bzw. starke Stellung auf den betroffenen Märkten mehr besitzen werde.

Begründet wird die reklamierte Erwartung mit einem zu erwartenden Bedeutungsverlust der kupferbasierten Netze. Wann und in welchem Ausmaß dieser Bedeutungsverlust eintreten wird, ist jedoch – wie oben ausgeführt – vollkommen offen. Im Übrigen entfällt der ganz überwiegende Teil der derzeit bestehenden verfügbaren Anschlüsse mit Bandbreiten von über 250 MBit/s auf das HFC-Netz, womit der Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten Zugang und der Markt außerhalb der Kabelgebiete nicht unmittelbar betroffen sind. Unabhängig davon liegt nach den Feststellungen des Amts die bisherige Zurückhaltung der U. im Glasfaserausbau nicht darin begründet, dass sie nicht willens oder in der Lage wäre, ihre Marktstellung zu halten oder auszubauen. Der Grund ist vielmehr, dass bislang die bestehende Nachfrage weitgehend mit dem kupferbasierten FTTC-Netz gedeckt werden konnte. Mittlerweile hat U., wie sich aus der vorgelegten „3. Marktanalyse Gigabit-Anschlüsse 2021“ von E.1 und W.1 ergibt, ihren Glasfaserausbau im Vergleich zu den Mitbewerbern intensiviert (GA 2761). Das war bei verständiger Betrachtung auch zu erwarten. Nichts spricht dafür, dass U. den eigenen Glasfaserausbau nicht in dem Umfang erfolgreich vorantreiben wird, wie dies erforderlich ist, um seine bisherige Marktposition auf dem Endkundenmarkt und gegebenenfalls auch auf den Vorleistungsmärkten zu verteidigen. Vor diesem Hintergrund kann der – nicht näher erläuterten – Prognose der C. Marktanalyse 2020 nicht gefolgt werden, wonach zwei Drittel der im Jahr 2023 zur Verfügung stehenden Glasfaseranschlüsse auf Wettbewerber der U. entfallen werden.

(ddd) Ohne Erfolg macht das Amt im Beschwerdeverfahren (Seite 10 der Beschwerdeerwiderung, GA 577) ferner geltend, das Gemeinschaftsunternehmen könne nach dem Auslaufen der Verpflichtungszusagen auf seine Vereinbarkeit mit dem Kartellverbot des § 1 GWB überprüft werden. Das Argument greift aus Rechtsgründen zu kurz, weil es unberücksichtigt lässt, dass die Überprüfung eines Gemeinschaftsunternehmens nach § 1 GWB einerseits und nach den Bestimmungen der Fusionskontrolle andererseits nicht deckungsgleich ist. § 1 GWB und § 36 Abs. 1 GWB normieren unterschiedliche Verbots- bzw. Untersagungsvoraussetzungen. Außerdem steht das Wiederaufgreifen des eingestellten Kartellverfahrens nicht im Belieben des Amtes. Es kommt vielmehr nur unter den engen Voraussetzungen des § 32b Abs. 2 GWB in Frage. Schließlich scheidet für die Dauer des wiedereröffneten Kartellverfahrens nach §§ 32, 1 GWB eine Beseitigung der schädlichen Fusionswirkungen ohnehin aus.

(eee) Ohne Erfolg reklamiert das Amt im Beschwerdeverfahren schließlich eine strukturelle und nachhaltige Wirkung der Zugangszusage, weil Vorleistungsverträge über den Zugang zu künftigen Glasfasernetzen langfristig abgeschlossen würden und deutlich über die Geltungsdauer der Zugangsverpflichtung hinaus wirksam seien. Selbst wenn sich die Fusionsbeteiligten durch den Abschluss langfristiger Vorleistungsverträge freiwillig länger binden sollten, als es die gut sechsjährige Laufzeit der Zugangszusage erfordert, ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich, dass hierdurch die vom Amt zu Recht prognostizierten wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des Gemeinschaftsunternehmens über seine gesamte voraussichtliche Laufzeit beseitigt oder auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß reduziert werden.

(à) Die Zugangszusage beinhaltet die Verpflichtung des Gemeinschaftsunternehmens, den Muttergesellschaften und dritten Telekommunikationsunternehmen diskriminierungsfrei Vorleistungsprodukte auf der Basis der von ihm genutzten Netze zu gewähren. Die Zusage schreibt dabei Vermarktungsziele vor, die das Gemeinschaftsunternehmen erreichen muss. Bis zu einem festgelegten Zeitpunkt muss es mit mindestens zwei dritten Telekommunikationsunternehmen Vorleistungsverträge abschließen, und zwar bei den Layer 2-BSA und/oder Layer 3-BSA-Verträgen mit einem näher bestimmten Potenzial, das sich nach der Anzahl der HHUStO richtet, die das Gemeinschaftsunternehmen bis zum einem bestimmten Zeitpunkt als Homes Passed Plus erschlossen hat, wobei von diesen Verträgen ein festgelegter Mindestanteil an Layer-2-BSA-Verträgen oder solchen mit einem größeren Maß an Wertschöpfungstiefe erreicht werden muss. Die Vermarktungsziele reduzieren sich auf näher bestimmte Prozent-sätze, wenn bis zu einem früheren Zeitpunkt (zumindest) mit einem Telekommunikationsunternehmen ein Layer-2-BSA-Vorleistungsvertrag geschlossen wird, der ein substanzielles Vermarktungspotenzial hat. Wegen der weiteren Einzelheiten – insbesondere der konkreten Vermarktungsziele – wird auf die Ausführungen des Bundeskartellamts im Schriftsatz vom 12. Februar 2021, S. 76, und die für bindend erklärten Verpflichtungszusagen (Amtsakte, Bl. 11714 ff.) Bezug genommen.

(`b) Die Vermarktungsziele sollen sicherstellen, dass den Vorleistungskunden wettbewerbsfähige Konditionen angeboten werden. Dass dies der Fall ist und damit die vom Amt neben der Verringerung der Ausbaugeschwindigkeit festgestellten wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Kooperation – u.a. die Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen glasfaser- bzw. kupferbasierten Internetzugängen auf dem Massenmarkt, die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der U. auf dem Vorleistungsmarkt für den lokalen Zugang, die zu erwartenden schlechteren Konditionen auf dem Vorleistungsmarkt, die Dämpfung des Drucks auf das FTTC-Netz und der Wegfall eines Wettbewerbers auf dem Vorleistungsmarkt für den zentral bereitgestellten Zugang – beseitigt oder auf ein unbedenkliches Maß reduziert werden können, kann nicht festgestellt werden.

(àa) Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Zugangszusage sicherstellt, dass Entgelte und Konditionen vereinbart werden, die denjenigen entsprechen, die in einem funktionierenden Wettbewerb zwischen U. und F. zustande gekommen wären. Selbst wenn man annimmt, dass die im einstelligen Prozentbereich liegenden Vermarktungsziele (bezogen auf die als Homes Passed Plus erschlossenen HHUStO, womit die Ziele bezogen auf die tatsächlich an Endkunden vermarkteten Anschüsse abhängig von der Auslastung entsprechend höher liegen) an der zu erwartenden Vorleistungsnachfrage orientiert sind (Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 12. Februar 2021, S. 77), ergibt sich daraus nicht, dass der fusionsbedingte Wegfall eines Wettbewerbers wie F., der ein starkes Interesse an der Netzauslastung durch Dritte gehabt hätte, kompensiert wird. Es ist weder näher dargelegt worden noch sonst ersichtlich, welche konkrete Verbesserung der Verhandlungsposition der Vorleistungsnachfrager sich daraus ergeben soll, dass das Gemeinschaftsunternehmen an den aus der Zugangszusage resultierenden, ihnen (den Nachfragern) aber im Einzelnen nicht bekannte Vermarktungsziele gebunden ist. Nichts spricht dafür, dass allein der Umstand, dass innerhalb von mehreren Jahren die zu erwartende Nachfrage bedient werden soll, dazu führt, dass U., die den Vorleistungsmarkt für den lokal bereit gestellten Zugang beherrscht, auf dem Vorleistungsmarkt für den zentral bereitgestellten Zugang einen umsatzbezogenen Marktanteil von .. % bis .. % besitzt und das Angebot des Gemeinschaftsunternehmens mitbestimmt, dieselben Entgelte und Konditionen hervorbringt, wie sie im Wettbewerb zu erwarten wären.

(`bb) Dem steht nicht entgegen, dass sich auch für F. die Bedingungen, zu denen sie Zugang zu Glasfaseranschlüssen gewährt, immer noch rechnen müssen. Denn es ist nicht ansatzweise dargelegt, dass durch die Zugangszusage vereinbarte Entgelte zu erwarten wären, die an die Grenze des für die Vorleistungsanbieter wirtschaftlich Vertretbaren gehen.

(`cc) Auch das Diskriminierungsverbot, welches sicherstellt, dass den Zusammenschlussbeteiligten, die das Vorleistungsangebot des Gemeinschaftsunternehmens in Anspruch nehmen dürfen, keine besseren Bedingungen eingeräumt werden als dritten Vorleistungsnachfragern, gewährleistet nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, dass die vereinbarten Entgelte und Konditionen denjenigen entsprechen, die unter Wettbewerbsbedingungen zustande gekommen wären. Da die Erträge des Gemeinschaftsunternehmens aus dem Vorleistungsgeschäft an die Zusammenschlussbeteiligten zurückfließen, besteht für sie bei einem kaufmännisch vernünftigen Verhalten ein erheblicher Anreiz, höhere Margen als im Endkundengeschäft, an dem auch Wettbewerber beteiligt sind, zu erzielen und deshalb tendenziell höhere Vorleistungsentgelte zu fordern (AE 456 f.).

(`dd) Die Missbrauchsvorschriften, denen das Gemeinschaftsunternehmen unterliegt, schließen eine fusionsbedingte Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Vorleistungsmarkt ebenfalls nicht aus. Dies gilt schon deshalb, weil ein Verstoß zunächst festgestellt werden muss und damit die Ausgangslage für Nachfrager schlechter ist als bei einem uneingeschränkten Wettbewerb. Im Übrigen stellt etwa die Regelung des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 TKG nur sicher, dass die Vorleistungsentgelte nicht so hoch sind, dass eine Vermarktung an den Endkunden durch ein effizientes Unternehmen nicht mehr wirtschaftlich ist. Damit ist nicht gesagt, dass der Wettbewerb keine besseren Ergebnisse erbracht hätte.

(fff) Das Amt trägt in der Beschwerdeinstanz (S. 10 der Beschwerdeerwiderung, GA 577) überdies vor: Soweit U. und F. über die Laufzeit der Verpflichtungszusagen hinaus ein Interesse am Fortbestand ihrer Kooperation besäßen, würden sie auch in der – dann dritten – Ausbauphase wahrscheinlich substantielle Ausbauaktivitäten vorweisen, sofern sich diese nicht ohnehin schon aus den dann möglicherweise veränderten Wettbewerbsbedingungen ergäben. Vor diesem Hintergrund sei es zum Schutz des Wettbewerbs und zum Ausgleich der prognostizierten Zusammenschlusswirkungen ausreichend, wenn die Ausbauzusagen lediglich den Prognosezeitraum abdeckten.

Die Argumentation ist aus mehreren Gründen nicht stichhaltig.

(à) Nach der Vertragslage des JVV wird das Gemeinschaftsunternehmen aus heutiger Sicht viele Jahre über die Laufzeit der Verpflichtungszusagen hinaus das Marktverhalten von U. und F. koordinieren. Ausbauziel des Gemeinschaftsunternehmens war – noch unter Einschluss des geförderten Glasfaserausbaus – der Anschluss von bis zu 1,5 Millionen HHUStO innerhalb von zehn Jahren (Ziffer 3.2 JVV). Ist das Ausbauziel erreicht, sollen die weiteren Ziele und die zukünftige Ausrichtung des Gemeinschaftsunternehmen zwischen U. und F. erörtert werden (Vorbemerkung Absatz 2 Satz 4 JVV). Die vom Amt geäußerten Zweifel, ob das Gemeinschaftsunternehmen nach Ablauf von vier oder sechs Jahren noch Bestand haben wird, sind vor diesem Hintergrund durch nichts gerechtfertigt und grundlos.

(`b) Substanzlos und nicht nachvollziehbar begründet ist die Erwartung des Amtes, nach dem Auslaufen der Ausbauzusage seien wahrscheinlich substantielle Ausbauaktivitäten von U. und F., möglicherweise sogar veränderte Wettbewerbsbedingungen, vorhanden. Das Vorbringen gibt nicht ansatzweise Aufschluss darüber, aufgrund welcher konkreten Umstände und berechtigten Erwartungen in welchem Umfang mit welchen Ausbauaktivitäten oder welchen neuen wettbewerblichen Bedingungen zu rechnen sein soll. Das liegt bei vernünftiger Betrachtung derart auf der Hand, dass weder das Amt auf diesen Gesichtspunkt hinzuweisen noch dem Aspekt von Amts wegen nachzugehen war.

(3) Die Verpflichtungszusagen reichen auch inhaltlich nicht aus, um die vom Amt mit Recht festgestellten Untersagungsvoraussetzungen auszuräumen. Zahlreiche Fusionswirkungen werden in den Zusagen nicht adressiert. Dass die wettbewerbsbeeinträchtigenden Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens mit Hilfe der Verpflichtungszusagen gleichwohl auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß reduziert werden, ist nicht dargelegt und auch sonst zu erkennen. Mit Recht beanstandet die Beschwerde zudem, dass das Amt an zahlreichen Stellen positive Wirkungen der Verpflichtungszusagen annimmt, ohne diese belastbar und nachvollziehbar zu begründen.

(3.1) Ohne irgendeinen Anspruch auf Vollständigkeit gilt das Vorgesagte zunächst für die Wettbewerbsbeeinträchtigungen, die das Zusammenschlussvorhaben auf dem Massenmarkt für den festnetzbasierten Internetzugang nach sich ziehen wird.

(a) Die Mindestausbauzusage verpflichtet U. und F., bis zum 31. Dezember 2023 mindestens 300.000 HHUStO als Homes Passed Plus durch ein FTTH/B-Netz anzuschließen, und zwar mindestens 120.000 HHUStO bis 31. Dezember 2021 und mindestens 180.000 HHUStO bis 31. Dezember 2023.

(aa) Nach der Einschätzung des Amtes wird die Zusage die Zahl der für eine Vermarktung von Glasfaseranschlüssen zur Verfügung stehenden Haushalte und Unternehmen erhöhen und das Produktangebot auf dem Endkundenmarkt vergrößern sowie qualitativ verbessern (AE Rn. 594). Sie wirkt damit der Erwartung entgegen, dass die Fusion insbesondere außerhalb von Kabelnetzgebieten das Volumen und die Geschwindigkeit des Glasfasernetzausbaus verringern wird.

(bb) Ohne Einfluss bleibt die Ausbauzusage allerdings auf die unmittelbaren Wirkungen des Gemeinschaftsunternehmens im Kooperationsgebiet. Sie verhindert nicht, dass der Infrastruktur-Ausbauwettbewerb zwischen U. und F. – und damit auch ein wirksamer Ausbauwettbewerb als solcher (AE Rn. 564) – beseitigt würde (AE Rn. 562). Im Gegenteil: Die Ausbauzusage verstärkt den wettbewerbsbeschränkenden Effekt des Gemeinschaftsunternehmens, indem sie – so das Amt und die Zusammenschlussbeteiligten – die Zahl der von U. und F. gemeinsam zu erstellenden und zu vermarktenden Glasfaseranschlüsse gegenüber den eigenen Ausbauplänen des Gemeinschaftsunternehmens und den Ausbauplänen von U. und F. außerhalb einer Kooperation signifikant erhöht. Die Ausbauzusage bleibt ebenso ohne Wirkungen, soweit es um die Behinderung des potentiellen Wettbewerb zwischen kupferbasierten und glasfaserbasierten Internetzugängen und ferner um die Dämpfung des potenziellen infrastrukturbasierten Wettbewerbs zwischen U. und F. (AE Rn. 577 ff.) mit der Konkurrenz zwischen glasfaserbasierten Anschlüssen einerseits (FTTB/H) und den Internetzugängen mittels Glasfaserleitung bis zum Kabelverzweiger und anschließender Kupferleitung zwischen Kabelverzweiger und TN-Anschluss (FTTC) andererseits geht. Die Ausbauzusage adressiert gleichfalls nicht die Erwartung, dass F. und U. ein implizites Grundverständnis dahin bilden und praktizieren werden, Bestandskunden des jeweils anderen nicht aggressiv abzuwerben (AE Rn. 583), und ebenso wenig das im JVV vereinbarte Wettbewerbsverbot, das einen strategisch motivierten FTTB/H-Überbau der einen Muttergesellschaft durch die andere ausschließt (AE Rn. 584). Vorsorge trifft die Ausbauzusage schließlich auch nicht gegen die Prognose, dass dritte Infrastrukturwettbewerber nach der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens ihren geplanten FTTB/H-Ausbau reduzieren, so dass auch der Infrastrukturwettbewerb dieser dritten Anbieter gedämpft wird (AE Rn. 585).

(b) Die Verpflichtungszusagen sehen im Zusammenhang mit dem Glasfaserausbau ferner vor, dass (1) mindestens (25 % - 35 %) der Ausbaugebiete des Gemeinschaftsunternehmens in einem ländlichen oder dünn besiedelten Raum liegen und (2) mindestens (15 % - 25 %) der als Mindestausbau zu schaffenden HHUStO auf Anschlüsse entfallen müssen, die zum 30. September 2019 nicht bereits als Homes Passed von einem HFC-Breitbandkabelnetz erschlossen sind.

(aa) Die Zusage mag dem Anreiz von U. und F. entgegenwirken, ihre Ausbauaktivitäten im Gemeinschaftsunternehmen auf urbane Gebiete mit einer hohen Kabelabdeckung zu konzentrieren (AE Rn. 505 f.).

(bb) Die mit der Zusage selbst verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen auf dem Endkundenmarkt bleiben aber ungeschmälert wirksam. Das ist vorstehend im Einzelnen ausgeführt worden. Die Zusage (1) hat zur Folge, dass die angesprochenen Anschlussvolumina vom Gemeinschaftsunternehmen – und damit außerhalb des Wettbewerbs zwischen U. und F. – erstellt und vermarktet werden. Sie hat überdies zur Konsequenz, dass die von der Zusage erfassten Gebiete dem Wettbewerb nicht mehr uneingeschränkt zur Verfügung stehen, weil das Gemeinschaftsunternehmen sie bereits mit einem Glasfasernetz überbaut hat. Die Zusage (2) beseitigt für die Kabelnetzbetreiber die Möglichkeit, mit einem Breitbandanschluss bislang nicht erschlossene Gebiete erstmals dem Endkundenmarkt zugänglich zu machen. Sie stört dadurch nachhaltig den Wettbewerb zwischen den Anbietern von kupfer- oder glasfaserbasierten Internetzugängen einerseits und den Kabelnetzbetreibern andererseits.

(cc) Diese Wettbewerbsnachteile werden nicht durch Vorteile der Fusion auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß zurückgeführt.

(aaa) Für den Ausbau außerhalb der Kabelgebiete, auf den sich F. ohne die Kooperation nach Einschätzung des Amts konzentriert hätte, werden keine Gesichtspunkte vorgetragen, aus denen sich eine Intensivierung des Wettbewerbs ergibt. Das Amt geht lediglich davon aus, dass etwaige wettbewerbsbeschränkende Wirkungen durch die weiteren Zusagen kompensiert werden. Der Umstand, dass zusätzliche Gebiete durch Glasfaser erschlossen werden, mag das Angebot für die dort ansässigen Endkunden verbessern. Eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse ergibt sich jedoch nicht, wenn das Vorleistungsangebot praktisch in einer Hand liegt.

(bbb) Hinsichtlich des Glasfaserausbaus in den Kabelgebieten geht das Amt davon aus, dass dieser wettbewerbsfördernd sei, weil er die Grundlage zwischen zwei perspektivisch ähnlich leistungs- wie zukunftsfähigen Breitbandinfrastrukturen absichere. Es sei absehbar, dass die kupferbasierten Netze der U. langfristig nicht mehr ausreichen werden, den überwiegenden Teil der Hauptnachfrage zu decken, und durchaus vorstellbar, dass es in Zukunft nicht mehr wirtschaftlich sei, parallel zu einem hoch ausgelasteten Kabelnetz ein Glasfasernetz zu errichten. Das ist nur teilweise nachvollziehbar. Bei der letztgenannten Annahme stellt sich die Frage, weshalb der Überbau des bestehenden Kabelnetzes – anders als bei einem Glasfasernetz – nicht schon jetzt, sondern erst langfristig nicht mehr wirtschaftlich sein sollte. Diese Unterscheidung wäre nur dann verständlich, wenn man unterstellt, dass U. erst dann auf eine Veränderung der Endkundennachfrage nach hohen Bandbreiten reagieren würde, wenn bereits in erheblichem Umfang Kunden auf das Netz von W. gewechselt sind. Hierfür gibt es aber keine Anhaltspunkte. Im Übrigen ist – unabhängig davon, dass W. auf dem Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten Zugang derzeit kein Wettbewerber ist und mit ihrem Kabelnetz daher nur mittelbaren Wettbewerbsdruck ausübt – unklar, ab welchem Zeitpunkt die Nachfrage nach Bandbreiten von über 250 MBit/s so stark angestiegen sein wird, dass die Beschränkung des Infrastrukturwettbewerbs zwischen Glasfaser- und FTTC-Netzen nicht mehr relevant ist, weil nach Letzteren keine bedeutende Nachfrage mehr besteht. Derzeit ist dies weder der Fall noch absehbar.

(ccc) Die Zusage, dass sich die Maßnahmen des Gemeinschaftsunternehmens zum Glasfaserausbau (incl. aktiver Kommunikation, Beantragung behördlicher Genehmigungen, aktiver Vermarktung im Netz, Gesprächen über die Errichtung eines Glasfasernetzes in dem tatsächlichen oder geplanten Netzgebiet eines Wettbewerbers) nur auf Gebiete beziehen dürfen, die in einer mit der Anmeldung vorgelegten Liste der Ausbaugebiete für die ersten beiden Jahre verzeichnet sind oder die sich mehr als neun Monate auf der Shortlist befinden oder bei denen es sich um Neubaugebiete oder neu ausgewiesene Gewerbe- und Mischgebiete handelt, verhindert den Eintritt der beschriebenen Wettbewerbsbeeinträchtigungen nicht. Die angesprochenen Maßgaben schützen nur die Wettbewerber von U. und F. vor einer gezielten Vereitelung ihrer eigenen Ausbaupläne durch das Gemeinschaftsunternehmen. Sie adressieren damit eine weitere wettbewerbsbeschränkende Wirkung des Vorhabens, nämlich die sich aus der Abschreckung dritter Unternehmen ergebende Verlangsamung des Glasfaserausbaus, nicht aber die Verschlechterung des Vorleistungsangebots auf Grund der Kooperation zweier wesentlicher Wettbewerber und die daraus resultierende Beeinträchtigung des Endkundenmarktes.

(c) Die Zugangszusage beinhaltet die Verpflichtung des Gemeinschaftsunternehmens, den Muttergesellschaften und dritten Telekommunikationsunternehmen diskriminierungsfrei Vorleistungsprodukte (mindestens Layer 2-BSA und Layer 3-BSA) auf der Basis der von ihm genutzten Netze zu gewähren sowie einen Layer 2-BSA jeweils zu denselben Konditionen, zu derselben Zeit, über dieselben Schnittstellen und Prozesse sowie mit denselben Informationen für die Zugangsleistung anzubieten. Das Gemeinschaftsunternehmen hat ferner die technischen Voraussetzungen für die Bereitstellung von Layer 3-BSA unverzüglich nach Abschluss des Vorleistungsvertrages zu schaffen und den Muttergesellschaften und dritten Telekommunikationsunternehmen Layer 3-BSA jeweils zu denselben Konditionen, zu derselben Zeit, über dieselben Schnittstellen und Prozesse sowie mit denselben Informationen für die Zugangsleistung anzubieten. Die Zusage schreibt schließlich Vermarktungsziele vor, die das Gemeinschaftsunternehmen erreichen muss. Bei Nichterfüllung dieser Ziele ist das Gemeinschaftsunternehmen grundsätzlich zu beenden und abzuwickeln, sofern nicht die Zusammenschlussbeteiligten geeignete neue Verpflichtungszusagen anbieten.

(aa) Nach Ansicht des Amtes wirkt die Zugangszusage dem Anreiz von U. und F. entgegen, dritte Telekommunikationsunternehmen beim Zugang der vom Gemeinschaftsunternehmen errichteten Glasfasernetze zu diskriminieren (AE Rn. 593). Die zugesagten Vermarktungsziele würden zudem sicherstellen, dass der Netzzugang zu wettbewerbsfähigen Konditionen eingeräumt werde (AE Rn. 593, 539). Die Kombination von Ausbauzusage und Zugangszusage lasse – so meint das Amt weiter – eine Belebung auf dem Endkundenmarkt erwarten, weil Dritte auf ein größeres Angebot von hochwertigen Vorleistungen zu attraktiven Bedingungen zugreifen könnten, was wiederum den Wettbewerb zu U. und F. erhöhe und einer Anhebung der Endkundenpreise vorbeuge (AE Rn. 594).

(bb) Auch diese Zusage vermindert den über das Gemeinschaftsunternehmen stattfindenden koordinierten Glasfaserausbau und die damit einhergehende Reduzierung des Ausbauwettbewerbs nicht. Die Verpflichtung, einen diskriminierungsfreien Zugang zu den neu erstellten Glasfasernetzen zu gewähren, ändert ebenso wenig die Tatsache, dass vor allem F., die ohne das Zusammenschlussvorhaben einen hohen Anreiz hätte, dritten Unternehmen Zugang zu ihrem Glasfasernetz zu wettbewerbsfähigen Konditionen einzuräumen, um im eigenen Kosteninteresse eine möglichst hohe Netzauslastung zu erzielen, als Ausbaukonkurrent der U. ausgeschaltet wird und zudem das Gemeinschaftsunternehmen den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt, insbesondere den dortigen Preiswettbewerb, beeinträchtigt (AE Rn. 453, 457, 495).

Die Verpflichtung des Gemeinschaftsunternehmens, dritten Telekommunikationsunternehmen den Netzzugang zu denselben Preisen und Konditionen wie den eigenen Muttergesellschaften einzuräumen, wirkt dem Anreiz der Zusammenschlussbeteiligten, höhere als die im unverfälschten Wettbewerb zu erwartenden Vorleistungsentgelte zu verlangen, um anschließend mit niedrigen Preisaufschlägen im Endkundengeschäft aufzutreten (AE Rn. 457), nicht entgegen. Denn sie begründet alleine die Pflicht zur Gleichbehandlung, nicht indes eine Verpflichtung des Gemeinschaftsunternehmens, den Vorleistungskunden wettbewerbskonforme Konditionen einzuräumen. Dass die Zugangszusage nicht die Vereinbarung von solchen Vertragskonditionen gewährleistet, wie sie im wirksamen Wettbewerb entstanden wären, ist bereits ausgeführt worden.

(3.2) Die vom Amt für den lokalen Zugangsmarkt prognostizierten Fusionswirkungen werden durch die Verpflichtungszusagen gleichfalls nicht in dem erforderlichen Ausmaß beseitigt.

(a) Das gilt zunächst für die Ausbauzusage. Das Bundeskartellamt ist der Ansicht, dass die Ausbauzusage den infolge der Kooperation zu erwartenden Minderausbau mehr als ausgleiche, die Ausbauaktivitäten der Wettbewerber von U. und F. wirksam vor koordinierten Abwehrmaßnahme der Zusammenschlussbeteiligten schütze und der fusionsbedingt zu erwartenden Verlagerung der Ausbauaktivitäten in eher urbane Gebiete mit einer hohen Kabelabdeckung entgegen wirke (AE Rn. 499, 505 f.). Es lässt in diesem Kontext allerdings außer Betracht, dass die genannten Vorteile das Resultat einer wettbewerbsbeschränkenden Fusion sind, deren diesbezügliche Wirkungen die Ausbauzusage unberührt lässt. Wie bereits ausgeführt, vergrößert die Mindestausbauverpflichtung den fusionsbedingten Wettbewerbsschaden, indem in der Kooperation mehr Glasfaseranschlüsse errichtet werden müssen als vom Gemeinschaftsunternehmen an sich beabsichtigt. Die Pflicht zum Glasfaserausbau in ländlichen Gebieten hat zur Folge, dass die betreffenden Regionen dem – auch vom Amt in einigen Jahren erwarteten Ausbauwettbewerb – nicht mehr uneingeschränkt zur Verfügung stehen, weil das Gemeinschaftsunternehmen sie bereits mit einem Glasfasernetz überbaut hat.

(b) Unzureichend ist ebenso die Zugangszusage. Das Amt hält die Zugangszusage für geeignet, um einen diskriminierungsfreien Netzzugang dritter Vorleistungsnachfrager zu gewährleisten und die Vermarktungsziele für ausreichend, um wettbewerbsfähige Vorleistungskonditionen durchzusetzen (AE Rn. 508). Dagegen bestehen indes durchgreifende Bedenken. Insbesondere ist nicht ansatzweise nachvollziehbar dargelegt, dass die Vermarktungsziele solche Vorleistungspreise und Vorleistungskonditionen des Gemeinschaftsunternehmens sicherstellen, die sich ansonsten in einem wirksamen Wettbewerb zwischen U. und F. gebildet hätten. Dazu wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

(c) Dass es sich bei den – unter Beachtung der Verpflichtungszusagen verbleibenden – Zusammenschlusswirkungen um fusionskontrollrechtlich unerhebliche Beeinträchtigungen des wirksamen Wettbewerbs handelt, ist weder vom Amt festgestellt worden noch sonst ersichtlich.

(3.3) Die in Bezug auf den zentralen Zugangsmarkt abgegebenen Verpflichtungszusagen greifen gleichermaßen zu kurz.

Das Amt meint, die Ausbauzusage werde die Anzahl der potenziell für eine Vermarktung von Glasfaseranschlüssen zur Verfügung stehenden Haushalte und Unternehmen erhöhen, wodurch es im Prognosezeitraum auf dem Vorleistungsmarkt zu einem größeren Angebot zu attraktiven Preisen und Konditionen kommen werde; zudem werde das Produktangebot mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über die zugesagte Ausbaumenge hinaus gehen und durch einen weiteren Ausbau ansteigen (AE Rn. 539). Es lässt indes auch an dieser Stelle die mit der Ausbauzusage verbundenen – und vorstehend bereits erörterten – Fusionswirkungen außer Betracht. Das Amt unterlässt überdies jedwede Konkretisierung, aus welchen Gründen sich das Vorleistungsangebot voraussichtlich in welchem Umfang erhöhen wird und welche Preise und sonstigen Vertragskonditionen als Folge der Zugangszusage zu erwarten sein sollen. Deshalb kann auch für den zentralen Zugangsmarkt nicht festgestellt werden, dass die Verpflichtungszusagen geeignet sind, die kartellbehördlich festgestellten Untersagungsvoraussetzungen zu beseitigen.

III.

1. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 71 GWB.

Da die Beschwerde der Beigeladenen zu 4. Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dem Bundeskartellamt ihre notwendigen Auslagen und den auf ihre Beschwerde entfallenden Anteil der Gerichtskosten aufzuerlegen.

Die Beigeladene zu 2. hat die übrigen Gerichtskosten und den auf ihre Beschwerde entfallenden Anteil der notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts zu tragen, da sie sich durch die Beschwerderücknahme in die Rolle der Unterlegenen begeben hat und sonstige Gesichtspunkte, die eine abweichende Kostenentscheidung rechtfertigen könnten, nicht gegeben sind (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006, KVR 19/06 – Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme – Rn. 2 f. bei juris). Eine an den Erfolgsaussichten der Beschwerde orientierte Kostenentscheidung scheidet deshalb aus, weil der Senat diese zum Zeitpunkt der Beschwerderücknahme noch nicht abschließend geprüft hatte.

Eine Erstattung der Kosten der übrigen Beteiligten entspricht nicht der Billigkeit.

2. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 77 Abs. 2 GWB liegen nicht vor. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Judikatur entschieden. Darüber hinausgehend wirft der Entscheidungsfall keine rechtsgrundsätzlichen Fragen auf.

3. Der Beschwerdewert entspricht dem von den Beschwerdeführerinnen dargelegten wirtschaftlichen Interesse an einer Aufhebung der angefochtenen Freigabeentscheidung (vgl. Senatsbeschluss vom 26. August 2020, VI – Kart 2/20 (V) ).

Prof. Dr. Kühnen Vieregge Dr. Mis-Paulußen

Die Entscheidung kann nur aus den in § 77 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.