Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 45/20

I.

Die Antragsgegnerin machte mit Bekanntmachung vom 8. November 2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union die Vergabe des in zwei Lose aufgeteilten Auftrags „Umweltbundesamt – Herrichtung 2. Dienstsitz, Schadstoffsanierung und nicht konstruktiver Rückbau“ im offenen Verfahren europaweit bekannt. Den Auftrag für das Los 2 hat die Antragsgegnerin an die Antragstellerin vergeben. Streitig war zuletzt nur noch die Vergabe des Loses 1.

Mit Vorabinformationsschreiben vom 2. März 2020 teilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen, deren Angebot nach der Angebotswertung der Antragsgegnerin nur den dritten Rang belegte, mit, dass sie beabsichtige, der Antragstellerin den Zuschlag auf das Los 1 zu erteilen. Die Beigeladene rügte diese Entscheidung mit Schreiben vom 3. März 2020 unter Bezugnahme auf Auskünfte der Creditreform Berlin als vergaberechtswidrig, weil weder die Antragstellerin noch die zweitplatzierte Bieterin das in den Eignungskriterien verlangte Umsatzziel von acht Millionen Euro jährlich in den Jahren 2016 und 2017 erreicht habe. Für die Antragstellerin war in den Creditreform-Auskünften ein Jahresumsatz von …. für 2016 und von … für 2017 ausgewiesen. Die Antragsgegnerin prüfte den Vorgang. In einer internen E-Mail vom 6. März 2020 dokumentierte sie, dass die Antragstellerin in vorausgegangenen Vergabeverfahren niedrigere Jahresumsatzzahlen von … in 2016 und von … in 2017 angegeben hatte. Die Antragsgegnerin wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 6. März 2020 an die Antragstellerin. In dem Schreiben hieß es:

„[...] auf Grund einer Vergaberüge zu der [...] Vergabeentscheidung und vor dem Hintergrund der widersprüchlichen Umsatzangaben in ihrer Eigenerklärung und der Auskunft der Creditreform bitte ich um schriftliche Aufklärung gemäß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A bis zum 12.02.2020.

Darüber hinaus weise ich darauf hin, dass für das Jahr 2018 bislang keine von einem Steuerberater testierte Umsatzangabe vorliegt.

Ich bitte um Übersendung des Jahresabschlusses mit Gewinn- und Verlustrechnung für die Jahre 2016, 2017 und 2018.

Nicht oder verspätet vorgelegte Unterlagen führen zur Nichtberücksichtigung des Angebotes nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A.“

Mit Antwortschreiben vom 10. März 2020 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, mit der Creditreform nicht zusammenzuarbeiten. Die Bestätigungen ihrer Steuerberater habe sie bereits mit Schreiben vom 13. Januar 2020 vorgelegt. Daraus habe sich für 2018 ein Jahresumsatz von … ergeben, der damit sogar über der Eintragung im Formblatt 224 gelegen habe. Der endgültige Jahresabschluss für 2018 liege noch nicht vor. Für die Jahre 2016 bis 2018 müsse sie keine Jahresabschlüsse mit Gewinn- und Verlustrechnungen vorlegen. In der Auftragsbekanntmachung sei dies nicht gefordert worden, weshalb sie auch nicht nachgefordert werden dürften. Dass keine Pflicht zur Vorlage bestehe, ergebe sich auch aus § 6a EU Nr. 2 Satz 1 lit. b) VOB/A. Danach könnten von ihr als kleiner Kapitalgesellschaft, die keine Jahresabschlüsse veröffentlichen müsse, solche nicht als Eignungsnachweise verlangt werden.

Nachdem einer ihrer Mitarbeiter am 11. März 2020 noch ein Telefongespräch mit dem Steuerberater der Antragstellerin geführt hatte, der die Umsatzzahlen für 2016 und 2017 bestätigt hatte, wies die Antragsgegnerin mit einem Schreiben an die Beigeladene vom 12. März 2020 deren Rüge vom 3. März 2020 zurück.

Die Beigeladene stellte daraufhin am 24. März 2020 einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes. Dieser hatte Erfolg. Nach Beiladung der Antragstellerin hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin, die ihre Zuschlagsentscheidung bis dahin auch im Vergabenachprüfungsverfahren verteidigt hat, mit Beschluss vom 27. Mai 2020 (VK 2 – 21/20) untersagt, den Zuschlag für das Los 1 auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei gemäß § 15 EU Abs. 2 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen, weil sie die von der Antragsgegnerin zulässigerweise geforderte Aufklärung verweigert habe.

Die Antragsgegnerin hat sich daraufhin entschlossen, nunmehr der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, und teilte dies der Antragstellerin mit Vorabinformationsschreiben vom 2. Juni 2020 (Bl. 22-24 der Verfahrensakte der Vergabekammer) mit. Zur Begründung bezog sie sich auf den Beschluss der Vergabekammer im Verfahren VK 2 – 21/20 und die Aufklärungsverweigerung der Antragstellerin. Die Gründe für ihre Entscheidung dokumentierte die Antragsgegnerin zudem in einem fortgeschriebenen Vergabevermerk vom 10. Juni 2020. Diesem war ein Vermerk des mit der Angebotsauswertung beauftragten Ingenieurbüros beigefügt. Darin war unter Ziffer 3.2 unter anderem Folgendes festgehalten:

„Die Nachweise und Referenzen zum Nachweis der Qualifikation und Erfahrung waren mit Angebotsabgabe einzureichen, um im Rahmen der Zuschlagskriterien gewichtet werden zu können. Nachträglich eingereichte Referenzen dienten lediglich dem Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit im Rahmen der Eignungsprüfung. [...]

Die beiden Bieter [Beigeladene] und [...] haben keine Nachweise und Referenzen mit Angebotsabgabe abgegeben. Es konnten keine zusätzlichen Punkte gewertet werden.

Der Bieter [Antragstellerin] hat entsprechende Nachweise und Referenzen mit Angebotsabgabe vorgelegt. [...]“

Die Antragstellerin hat am 11. Juni 2020 als Beigeladene jenes Verfahrens gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 27. Mai 2020 (VK 2 – 21/20) sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Diese Beschwerde war bis zur Erledigung jenes Verfahrens beim Senat unter dem Aktenzeichen VII-Verg 28/20 anhängig. Auf Seite 5 der Beschwerdeschrift, die am 11. Juni 2020 um 17.54 Uhr elektronisch beim Oberlandesgericht eingegangen ist, rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene und Antragstellerin jenes Verfahrens mit folgenden Worten:

„Die beabsichtigte Bezuschlagung der Antragstellerin wird hiermit ausdrücklich durch die Beigeladene gerügt. Die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes ist, wie von der Beigeladenen beantragt, aufzuheben, da sie rechtlich unzutreffend und ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen unzulässig ist. Die Beigeladene erfüllt die gestellten Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit.“

Die an das Oberlandesgericht gerichtete sofortige Beschwerde übersandte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin der Antragsgegnerin am 11. Juni 2020 um 17.57 Uhr per E-Mail (Bl. 408 der Verfahrensakte der Vergabekammer) mit folgendem Begleittext:

„[...] anliegend erhalten Sie unsere heutige sofortige Beschwerde an das OLG Düsseldorf mit der Bitte um Kenntnisnahme.“

Nachdem der Senat im Beschwerdeverfahren VII-Verg 28/20 den dort gestellten Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zurückgewiesen hatte, hat die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 4. August 2020 einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes gestellt. Damit hat sie sich gegen die ihr von der Antragsgegnerin mit Vorabinformationsschreiben vom 2. Juni 2020 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung gewandt. Ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig. Sie sei mit ihrer Rüge, dass die Antragsgegnerin den Zuschlag mangels Ausschlussgrunds ihres Angebots nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A nicht an die Beigeladene erteilen dürfe, nicht präkludiert. Sie habe die Rüge, die sie in der Beschwerdeschrift vom 11. Juni 2020 ausgesprochen habe, mit E-Mail vom selben Tag fristgemäß an die Antragsgegnerin übermittelt. Hiervon abgesehen, sei eine Rüge jedoch sogar entbehrlich gewesen. In einem laufenden Vergabenachprüfungsverfahren bestehe für erst im Laufe des Verfahrens erkannte Vergaberechtsverletzungen keine Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB mehr, weil das Nachprüfungsverfahren bereits eingeleitet sei. Durch die geänderte Zuschlagsentscheidung habe die Antragsgegnerin überdies zu erkennen gegeben, zu einer Korrektur ihrer Entscheidung nicht mehr bereit zu sein, weshalb eine etwaige Rügeobliegenheit auch nach § 242 BGB entfallen sei. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Ihr Angebot auf das Los 1 sei nicht nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Nachdem ihr die Vergabekammer Akteneinsicht gewährt hat, hat die Antragstellerin des Weiteren geltend gemacht, dass sie jedenfalls einen Anspruch auf eine zweite Chance habe. Die Beigeladene habe mit ihrem Angebot keine Referenzangaben für die Wertung des Zuschlagskriteriums „Qualifikation/Erfahrung“ eingereicht. Damit hätten diese geforderten Nachweise gefehlt und sei das Angebot der Beigeladenen nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 4 VOB/A unvollständig und im Ergebnis von der Antragsgegnerin zwingend auszuschließen gewesen.

Mit Beschluss vom 14. September 2020 (VK 2 – 65/20) hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag teilweise als unzulässig verworfen und im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Antragstellerin im Hinblick auf den Ausschluss ihres Angebots nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A ihre Rügeobliegenheit verletzt und mit ihrer Rüge daher präkludiert sei. Hilfsweise sei die Rüge aber auch unbegründet. Unbegründet sei darüber hinaus die Rüge, dass das Angebot der Beigeladenen unvollständig sei. Letzteres treffe nicht zu, weil Bieterunternehmen nicht verpflichtet gewesen seien, Referenzangaben für die Qualitätswertung zur Verfügung zu stellen. Fehlten sie, so seien die Bieter nach der Ausschreibungskonzeption nicht auszuschließen, sondern könnten – wie hier die Beigeladene – bei dem Zuschlagskriterium „Qualifikation/Erfahrung“ nur keine Punkte erzielen und müssten mit einem entsprechend schlechten Wertungsergebnis rechnen.

Gegen die ihr noch am 14. September 2020 zugestellte Entscheidung der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 27. September 2020 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Mit dieser hat sie ihre bereits vor der Vergabekammer geltend gemachten Rügen weiterverfolgt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur abschließenden Entscheidung über ihren Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB mit Beschluss vom 9. Oktober 2020 zunächst einstweilen verlängert und sodann, nachdem die Antragsgegnerin unter dem 29. Oktober 2020 einen Antrag nach § 176 Abs. 1 GWB gestellt hatte, mit Beschluss vom 17. November 2020 endgültig abgelehnt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf diesen Beschluss Bezug genommen, mit dem der Antrag der Antragsgegnerin nach § 176 Abs. 1 GWB wegen entfallenen Rechtsschutzbedürfnisses zugleich als unzulässig verworfen worden ist.

Die Antragsgegnerin hat der Beigeladenen nach Entfallen der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde am 20. November 2020 den Zuschlag erteilt. Mit Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 30. November 2020 ist die Antragstellerin darauf hingewiesen worden, dass sich das Nachprüfungsverfahren damit erledigt hat. Mit Schriftsatz vom 7. Januar 2021 hat die Antragstellerin in Reaktion hierauf die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags erklärt.

II.

Wie aus dem Tenor ersichtlich, war der Beschluss des Senats vom 17. November 2020 hinsichtlich einer Uhrzeitangabe wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers in entsprechender Anwendung von § 319 ZPO zu berichtigen. Die auf Seite 8 des Beschlusses erwähnte E-Mail ist ausweislich der in Bezug genommenen Aktenseite – Bl. 408 der Verfahrensakte der Vergabekammer – um 17.57 Uhr versandt worden.

III.

Nachdem die Antragstellerin nach Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene mit Schriftsatz vom 7. Januar 2021 die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags erklärt hat, ist gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und gemäß § 182 GWB über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten zu befinden.

1.

Die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 7. Januar 2021 erklärte Rücknahme des am 4. August 2020 gestellten Nachprüfungsantrags ist gemäß §§ 133, 157 BGB als Erklärung auszulegen, keinen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 178 Satz 3 und 4 GWB i.V.m. § 168 Abs. 2 GWB mehr stellen zu wollen. Für ein anderes Verständnis ist kein Raum. Der Antragstellerin ist eine Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags seit dem 20. November 2020 nicht mehr möglich. Mit dem von der Antragsgegnerin an diesem Tag wirksam erteilten Zuschlag hat sich das Vergabenachprüfungsverfahren, ohne dass es insoweit einer Prozesserklärung der Verfahrensbeteiligten bedurfte (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. Oktober 2020 – VII-Verg 9/20, vom 24. September 2014 – VII-Verg 19/14, zitiert nach juris, Tz. 12, und vom 29. Januar 2014 – VII-Verg 28/13, zitiert nach juris, Tz. 24; siehe auch Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 168 GWB Rn. 30), erledigt. Hierauf ist die Antragstellerin mit Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 30. November 2020 sogar ausdrücklich hingewiesen worden. Bereits mit Erledigungseintritt ist die Vergabekammerentscheidung, soweit sie nicht schon bestandskräftig war, wirkungslos geworden (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2017 – VII-Verg 20/17). Die Rücknahme des Nachprüfungsantrags kam danach nicht mehr in Betracht, allenfalls hätte die Antragstellerin noch einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 178 Satz 3 und 4 i.V.m. § 168 Abs. 2 GWB stellen können.

2.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen einschließen, sind gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO von der Antragstellerin zu tragen. Die nach dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu treffende Kostenentscheidung hat sich an dem voraussichtlichen Verfahrensausgang zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses zu orientieren. Danach wäre die sofortige Beschwerde der Antragstellerin aus den im Senatsbeschluss vom 17. November 2020 dargelegten Gründen voraussichtlich erfolglos geblieben.

Die Erstattungspflicht der Antragstellerin umfasst außer den Kosten für die Hauptsache und das Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB auch die Kosten, die durch das Verfahren nach § 176 Abs. 1 GWB entstanden sind. Dieses Verfahren war nicht etwa unstatthaft, wie die Antragstellerin meint. Weil der Senat die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin mit Beschluss vom 9. Oktober 2020 zunächst nur einstweilen verlängert hat, blieb noch Raum für einen Antrag der Antragsgegnerin nach § 176 Abs. 1 GWB (siehe Hänisch, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 176 Rn. 7 m.w.N.). Diesem Antrag fehlte mangels abschließender Entscheidung des Senats über den Antrag der Antragstellerin nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag der Antragsgegnerin hätte, wäre er nicht mit dem späteren ablehnenden Senatsbeschluss über den Antrag der Antragstellerin nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB prozessual überholt gewesen, voraussichtlich auch Erfolg gehabt. Insoweit kann auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 17. November 2020 zur Unbegründetheit der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verwiesen werden.

3.

Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB ebenfalls nach billigem Ermessen zu befinden. Anders als das zuvor geltende Recht ermöglicht § 182 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.d.F. des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2016 eine die Kostentragung betreffende Entscheidung nach billigem Ermessen auch im Umfang der den Verfahrensbeteiligten entstandenen notwendigen Aufwendungen. Im Rahmen von § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB gilt derselbe Prüfungsmaßstab wie im Rahmen des § 78 GWB. Danach sind die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Hinblick auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 17. November 2020 zur Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrags von der Antragstellerin zu tragen.

4.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG war festzustellen, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer für die Beigeladene notwendig war.

Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Dabei ist – regelmäßig für den Zeitpunkt der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. August 2018 – 2 A 6.15, zitiert nach juris, Tz. 5, und vom 18. November 2016 – 1 WB 32.16, zitiert nach juris, Tz. 29; OLG Koblenz, Beschluss vom 21. September 2000 – 1 Verg 2/99, zitiert nach juris, Tz. 17) – danach zu fragen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein. Dazu können die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten gehören, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Anerkannt ist darüber hinaus, dass der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen kann (Senatsbeschluss vom 16. März 2020 – VII-Verg 38/18).

Nach diesen Maßgaben war die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig, weil das Verfahren in tatsächlicher Hinsicht ausreichend komplex und auch in rechtlicher Hinsicht ausreichend anspruchsvoll war.

IV.

Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dr. Maimann Dr. Anger Dr. Scholz