Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 55/20

I.

Die Antragsgegnerinnen schrieben mit Bekanntmachung vom 18. September 2020 im offenen Verfahren Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittel im generischen Markt für die Zeit vom 1. Juni 2021 bis zum 31. Mai 2023 EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer 2020/S 182-436882). Vorgesehen war die Vergabe von Rabattverträgen für fünf Fachlose im Drei-Partner-Modell, die sich jeweils in acht Gebietslose unterteilen. Vorliegend streitgegenständlich ist das Fachlos .., D.. Dabei entsprach das Gebietslos ... dem Gebiet der Antragsgegnerin zu …, das Gebietslos … dem der Antragsgegnerinnen zu … das Gebietslos …dem der Antragsgegnerin zu …, das Gebietslos … dem der Antragsgegnerin zu …, das Gebietslos …dem der Antragsgegnerin zu …, das Gebietslos … dem der Antragsgegnerinnen zu ..., das Gebietslos …dem der Antragsgegnerin zu …und das Gebietslos … dem der Antragsgegnerin zu …. Federführend war die Antragsgegnerin zu .., die nach Ziffer VI.3. der Bekanntmachung die Ausschreibung im eigenen Namen und im Namen der zehn übrigen Antragsgegnerinnen durchführte.

Der Preis war nicht das einzige Zuschlagskriterium (Ziffer II.2.5. der Bekanntmachung). Daneben sollten auch qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte in Gestalt von Wirtschaftlichkeitsboni unter anderem für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten beziehungsweise in der Freihandelszone der Europäischen Union berücksichtigt werden (Ziffer II.2.14. der Bekanntmachung). Nach Abschnitt A.IV.3.2 der in Bezug genommenen Beschaffungsunterlagen sollte der Nachweis der kompletten Wirkstoff-, Bulk- und Blisterproduktion in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten (Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, Government Procurement Agreement) beziehungsweise in der Freihandelszone der Europäischen Union zu einer Erhöhung der Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl um acht Prozent führen. Das Zuschlagskriterium wird als „vollständig geschlossene EU-Lieferkette“ bezeichnet.

Die in Indien produzierende Antragstellerin, die für das Fachlos …, D., für … Gebietslose bietet, rügte dieses Lieferkettenkriterium mit Schreiben vom 2. Oktober 2020 als vergaberechtswidrig. Es sei nicht auftragsbezogen, es beziehe sich auf den Ort der Produktion und sei folglich unternehmensbezogen. Auch führe es zu einer nicht gerechtfertigten Diskriminierung international tätiger pharmazeutischer Unternehmer. Eine Produktion in zahlreichen der privilegierten GPA-Unterzeichnerstaaten beziehungsweise Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union habe keinerlei Vorteile gegenüber einer Produktion in den Drittstaaten Indien oder China. Gerade die Corona-Pandemie habe gezeigt, dass Exportbeschränkungen selbst innerhalb der Europäischen Union drohten. Das Lieferkettenkriterium sei zudem unbestimmt und intransparent, der damit verfolgte Zweck werde in den Vergabeunterlagen nicht ausgeführt. Diese Rüge haben die Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 13. Oktober 2020 zurückgewiesen.

Die Antragstellerin beantragte darauf mit Anwaltsschriftsatz vom 28. Oktober 2020 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu dessen Begründung sie vortrug, das Lieferkettenkriterium genüge dem Erfordernis eines Bezugs zu den in Erfüllung des Auftrags konkret zu liefernden Waren nicht. Auch werde sie durch dieses Kriterium allein aufgrund ihres Produktionsstandorts diskriminiert, obwohl es hierfür keine gesetzliche Grundlage gebe. Das Lieferkettenkriterium sei zur Gewährleistung von Versorgungssicherheit, Umwelt- und Sozialstandards ungeeignet. Das ein Produktionsstandort in einem Drittstaat per se insoweit schlechtere Produktionsbedingungen aufweise, als einer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, GPA-Unterzeichnerstaat oder Staat der Freihandelszone der Europäischen Union treffe nicht zu.

Die Antragstellerin hat beantragt,

das Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB einzuleiten und

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, für das Fachlos Nr. … den Zuschlag zu erteilen;

2. Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;

3. auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig gewesen ist.

Die Antragsgegnerinnen haben beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Antragsgegnerinnen für ihre zweckentsprechende Rechtsverfolgung aufzuerlegen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Antragsgegnerinnen notwendig war.

Die Antragsgegnerinnen haben vorgetragen, der Antrag sei bereits unzulässig. Zwar falle die Antragstellerin wegen des Zuschlagskriteriums in den Gebietslosen … und …vom Zuschlagsrang … auf den … Rang zurück. In den Gebietslosen …finde sie hingegen aufgrund ihres dritten Rangs, den sie sie gerade dem ebenfalls neuen Zuschlagskriterium Marktabdeckung verdanke, Berücksichtigung. In den Gebietslosen … änderten die neuen Zuschlagskriterien am … Rang der Antragstellerin nichts. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Der weit zu verstehende Auftragsbezug erfasse den gesamten Herstellungs- und Produktionszyklus des Arzneimittels. Ihre typisierende Betrachtung knüpfe an eindeutige Rahmenbedingungen an, die den innerhalb der Europäischen Union geltenden Standards entsprächen oder zumindest vergleichbar seien. Auch dienten Lieferketten, bei denen keine signifikanten Handelsbarrieren bestünden, der Versorgungssicherheit, während etwa Indien am Anfang der Pandemie ein Exportverbot verhängt habe.

Die Vergabekammer hat den Antragsgegnerinnen mit Beschluss vom 2. Dezember 2020 die Zuschlagserteilung untersagt und das Vergabeverfahren zurückversetzt. Der Antrag sei insgesamt zulässig, auch soweit die Antragstellerin nach vorläufiger Bewertung in einigen Gebietslosen trotz des Lieferkettenkriteriums den Zuschlag erhalten solle, weil sie im Falle eines Erfolgs die Möglichkeit zur Abgabe eines neuen zuschlagfähigen Angebots unter veränderten Ausschreibungsbedingungen habe, die ihr eine wirtschaftlichere Kalkulation ermöglichten. Das Zuschlagskriterium „geschlossene EU-Lieferkette“ sei schon nicht objektiv und daher entgegen § 127 Abs. 4 GWB zur Sicherstellung einer willkürfreien Zuschlagserteilung ungeeignet. Dafür seien sowohl die Gruppe der GPA-Unterzeichnerstaaten und der Staaten, die mit der Europäischen Union ein Freihandelsabkommen geschlossen hätten, einerseits und der Drittstaaten anderseits viel zu heterogen. Das GPA-Abkommen sei nicht, die Freihandelsabkommen jedenfalls nicht primär auf die Vereinheitlichung von Sozial- und Umweltstandards gerichtet. Ein gleichwohl vergleichbares Schutzniveau hätten die Antragsgegnerinnen nicht dargetan. Auch die von § 127 Abs. 3 GWB geforderte Auftragsbezogenheit sei nicht gegeben. Die Bestimmung sei im Lichte von Art. 67 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2014/24/EU auszulegen und erfordere einen Zusammenhang mit dem spezifischen Prozess der Herstellung. Die an einem bestimmten Standort allgemein geltenden Sozial- und Umweltstandards gehörten aber nicht zum spezifischen Prozess der Herstellung der ausgeschriebenen Ware. Allgemeine Standards seien von allen an diesem Ort produzierenden Unternehmen einzuhalten und folglich unternehmens- und - anders als etwa die Verpflichtung bei der Herstellung die ILO-Kernarbeitsnormen einzuhalten - nicht auftragsbezogen. Zudem verstoße das Lieferkettenkriterium gegen den in § 97 Abs. 2 GWB normierten allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, die unterschiedliche Behandlung bestimmter Gruppen von Staaten erlaube keinen objektiv-sachgerechten Vergleich der Angebote.

Soweit die Antragstellerin daneben auch Vorgaben zum Q. beanstandet hat, hat die Vergabekammer eine Antragsbefugnis verneint.

Gegen diese Entscheidung haben die Antragsgegnerinnen fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholen ihren Vortrag zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags, da die Antragstellerin in den Gebietslosen … wegen des neuen Zuschlagskriteriums Marktabdeckung von Rang ... auf den Zuschlagsrang … vorrücke. In den Gebietslosen … werde ihr Ergebnis durch die neuen Zuschlagskriterien nicht beeinflusst, sie liege so oder so auf Rang …. Jedenfalls aber sei der Antrag unbegründet. Das Lieferkettenkriterium sei ein objektives Kriterium. Die dort genannten Staaten böten jedenfalls bei typisierter Betrachtung eine höhere Gewähr für die Einhaltung der angestrebten höher Umwelt- und Sozialstandards sowie der von Drittstaaten unabhängigeren Arzneimittelversorgung. Andernfalls würde die Europäische Union gegen ihre selbst gesteckten Politikziele verstoßen, wenn sie Freihandelsabkommen mit Staaten schlösse, die keine annährend vergleichbaren rechtlichen Standards gewährleisteten. Auch bestünden im Verhältnis zu diesen Ländern keine signifikanten Handelsbarrieren, was der Versorgungssicherheit diene. Nur das Lieferkettenkriterium sei auch zur Verbesserung der Standards für sie geeignet, eine Entwicklung vom jeweiligen Bieter bei der Produktion zu gewährleistender Umwelt- und Sozialstandards, die später zudem kontrolliert werden müssten, sei von ihnen gar nicht zu leisten. Der Europäische Gerichtshof habe im Übrigen Vorgaben zum Leistungsort gebilligt, um eine Erreichbarkeit zu gewährleisten. Die Einbeziehung der GPA-Unterzeichnerstaaten und der Staaten, mit denen die Europäischen Union Freihandelsabkommen geschlossen habe, sei aus rechtlichen Gründen erfolgt, weil Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU deren Gleichbehandlung gebiete. Dieser enthalte auch nicht lediglich ein Diskriminierungsverbot, sondern sei ein Erlaubnistatbestand für die Ungleichbehandlung von Leistungen aus Drittstaaten. Dies decke sich mit der Intention der Kommission, die Abhängigkeit von Drittländern zu verringern. Auch gestatte Art. 85 der Richtlinie 2014/25/EU ausdrücklich die Zurückweisung von Angeboten, bei denen der Anteil der Erzeugnisse mit Ursprung in Drittländern mehr als 50 Prozent des Gesamtwerts betrage. Ebenso gingen die Kommissionsrichtlinien von der Zulässigkeit des Ausschlusses von Bietern aus Drittstaaten von Vergabeverfahren und der Vergabe an Bieter aus den privilegierten Staaten zur Einhaltung von EU-Vorgaben bei der Erfüllung des Auftrags aus. Das Lieferkettenkriterium sei auch auftragsbezogen. Der Auftragsbezug sei weit zu verstehen, es reiche der Bezug zu irgendeinem Lebenszyklus-Stadium. Dies sei der Fall, weil eine Produktion in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union bei typisierender Betrachtung eine höhere Gewähr für die Einhaltung der hohen EU-Standards und eine von Drittstaaten unabhängige Versorgung biete. Aus rechtlichen Gründen habe sie dann die GPA-Unterzeichnerstaaten und die Staaten, mit denen die Europäischen Union Freihandelsabkommen geschlossen habe, einbezogen. Drittstaaten müssten demgegenüber gerade nicht gleichbehandelt werden.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 2. Dezember 2020 (Az. VK 1-92/20) aufzuheben, soweit er der Antragsgegnerin untersagt, Zuschläge zum Fachlos … zu erteilen, und Verfahrenszurückversetzung anordnet;

2. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt zurückzuweisen;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerinnen sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde aufzuerlegen;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Antragsgegnerinnen sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde notwendig war.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären;

3. der Kosten des Verfahrens über die sofortige Beschwerde (Gebühren und Auslagen) sowie die Kosten des Verfahrens im Verfahren vor der Vergabekammer, jeweils einschließlich außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin, den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen.

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Sie sei antragsbefugt. Aufgrund des Lieferkettenkriteriums sei sie in den beiden wirtschaftlich mit Abstand bedeutendsten Gebietslosen … aus den … Zuschlagsrängen hinausgefallen. Auch in den Gebietslosen … wäre ihr dann eine wirtschaftlichere Kalkulation möglich gewesen. Auch soweit sie in den übrigen Gebietslosen wegen des gar nicht streitgegenständlichen Kriteriums Marktabdeckung für den Zuschlag vorgesehen sei, seien ihre Zuschlagschancen jedenfalls beeinträchtigt worden. Das Lieferkettenkriterium verletze ihren Anspruch auf willkürfreie Zuschlagserteilung unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach § 97 Abs. 2 i. V. mit § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB. Eine Unterscheidung nach sachlichen Kriterien wie etwa konkreten Produktionsbedingungen erfolge hierdurch gerade nicht. Sowohl die privilegierte Gruppe der EU-, GPA- und FHA-Staaten einerseits als auch die der Drittländer anderseits sei hinsichtlich der Standards höchst unterschiedlich, für eine typisierende Betrachtung sei daher kein Raum. In zahlreichen FHA-Staaten existierten keine oder allenfalls rudimentäre Sozial- und Umweltstandards, anders als in China und Indien existierten in den teilweise von Unruhen oder Bürgerkrieg heimgesuchten Staaten nicht einmal eine funktionierende Verwaltung. Die Abkommen mit diesen Staaten regelten auch keine Umweltschutz- oder Arbeitsschutzstandards. Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU verbiete lediglich die Diskriminierung der Vertragsstaaten, er gestatte aber nicht eine Ungleichbehandlung von Drittstaaten. Eine derartige Regelung finde sich allein im vorliegend nicht einschlägigen Art. 85 der Sektorenrichtlinie 2014/25/EU. Art. 85 der Richtlinie 2014/25/EU sei vielmehr Beleg, dass eine Benachteiligung von Bietern aus Drittstaaten gerade einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage bedürfe. Die Leitlinien der Europäischen Kommission, die ohnehin die einschlägigen Vorschriften nicht ersetzen sollten und dürften, zielten gerade auf gleichwertige Standards der Bieter aus Drittländern, um einen denkbar breiten Kreis von Bietern zu ermöglichen, nicht auf deren Ausschluss. Dem Lieferkettenkriterium stehe aber auch § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB entgegen, es fehle an der erforderlichen Verbindung mit dem Auftragsgegenstand. Der Produktionsstandort habe mit dem Auftragsgegenstand nichts zu tun. Es bedürfe auf den konkreten Prozess der Leistungserbringung bezogener Kriterien, Kriterien, die sich auf Unternehmenspolitik des Bieters bezögen, seien hingegen unzulässig. Die an einem bestimmten Standort geltenden Sozial- und Umweltstandards gehörten nicht zum spezifischen Prozess der Herstellung. Wo ein Unternehmen fertige, sei Gegenstand seiner unternehmenspolitischen Entscheidungen.

Die mit Senatsbeschluss vom 8. März 2021 hinzugezogenen Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen zu … ist unbegründet. Die Gewährung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten und in der Freihandelszone der Europäischen Union im Rahmen der Ausschreibung von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittel im generischen Markt verletzt drittschützende Bestimmungen über das Vergabeverfahren.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerinnen zu … sowie … hat hingegen auch in der Sache Erfolg. Insoweit fehlt es an einer Antragsbefugnis der Antragstellerin.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, soweit er sich gegen die Antragsgegnerinnen zu … richtet, im Übrigen ist er unzulässig.

a) Die Antragstellerin ist zur Geltendmachung des gerügten Verstoßes im Verhältnis zu den Antragsgegnerinnen zu …. befugt. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

aa) Das Interesse am Auftrag ist weit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrags am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565, u. Verw. a. Senatsbeschluss vom 13. April 1999, Verg 1/99, NZBau 2000, 45). Diese Voraussetzung ist erfüllt.

bb) Ein drohender Schaden i.S. von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB ist bereits dargetan, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32). Ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können; nicht erforderlich ist hingegen, dass der Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565; Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26).

Das ist nicht nur der Fall, wenn dies für den Zuschlag in dem eingeleiteten und zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zutrifft. Denn es ist die tatsächliche Erteilung des Auftrags, welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst, nicht der Umstand, in welchem Vergabeverfahren sie erfolgt. Es genügt deshalb, wenn es nach dem Vorbringen des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist, gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. Dass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine realistische Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine solche Chance keinesfalls zwangsläufig für den betreffenden Bieter auftun muss, ist unerheblich (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32).

An die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens sind deshalb keine sehr hohen Anforderungen zu stellen. Nur wenn eine Verschlechterung der Zuschlagschancen durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26, und vom 30. September 2020, VII-Verg 15/20).

cc) Bei Anwendung dieser Grundsätze kann das Drohen eines Schadens auch in Bezug auf die Gebietslose … nicht verneint werden; bezüglich der Gebietslose …, bei denen sich die Antragstellerin bereits nach dem Verteidigungsvorbringen der Antragsgegnerinnen durch die neuen Zuschlagskriterien … Zuschlagsrang … auf den … Rang verschlechtert, ist das Drohen eines Schadens ohnehin offenkundig. In Bezug auf die Gebietslose … würde eine Außerachtlassung der neuen Zuschlagskriterien zwar im vorliegenden Verfahren im Ergebnis am …Rang der Antragstellerin nichts ändern, bei einer Neuausschreibung ist ein Zuschlag an die Antragstellerin aber nicht auszuschließen. Zudem beschränkt sich die Betrachtung der Antragsgegnerinnen auf die Summe aller neuen Zuschlagskriterien, also auch des für die Antragstellerin günstigen Zuschlagskriteriums der Marktabdeckung, welches gar nicht streitgegenständlich ist. Ob die Antragstellerin bei Außerachtlassung des Lieferkettenkriteriums, aber Berücksichtigung des Kriteriums der Marktabdeckung auch auf dem … Rang verbliebe oder auf den … vorrücken würde, ist ungewiss.

b) Soweit sich die Antragstellerin gegen die Berücksichtigung des Lieferkettenkriteriums durch die Antragsgegnerinnen zu …. wendet, fehlt es hingegen an der zur Geltendmachung erforderlichen Antragsbefugnis; im Hinblick auf die Vergabe der Gebietslose … ist ein drohender Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht dargetan.

Sinn und Zweck der in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 3 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG vom 21. Dezember 1989 stehenden Berechtigungsvoraussetzung eines entstandenen oder drohenden Schadens ist, zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein - investitionshemmendes - Nachprüfungsverfahren einleiten kann (BT-Drucks. 13/9340, S. 40, Nr. 22; Senatsbeschluss vom 16. Februar 2006, Verg 6/06, BeckRS 2006, 4700 Rn. 12).

Der in der Vorschrift verwandte Schadensbegriff muss demnach unter dem Gesichtspunkt des Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden. Der Schaden kann nur darin bestehen, dass durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten der antragstellenden Partei auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können (Senatsbeschluss vom 16. Februar 2006, Verg 6/06, BeckRS 2006, 4700 Rn. 13). Der Schaden muss auf die Zuschlagschance bezogen sein (Horn/Hofmann in Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 160 Rn. 33). Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB ist folglich allein die tatsächliche oder drohende Nichterteilung des Auftrags, denn es ist die tatsächliche Erteilung des Auftrags, welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32).

Ein so verstandener Schaden droht der Antragstellerin in Bezug auf die Gebietslose … aber gerade nicht. Nach der Bewertung der Antragsgegnerinnen landet das Angebot der Antragstellerin trotz des Lieferkettenkriteriums für diese Gebietslose auf dem .. Rang und wird insoweit Berücksichtigung finden. Weitere Verfahren anderer Bieter, die zu einer Verschiebung des Ergebnisses führen könnten, sind in Bezug auf dieses Fachlos nicht anhängig.

Aus jenseits der Zuschlagschance liegenden Beeinträchtigungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art kann die Antragsbefugnis grundsätzlich nicht hergeleitet werden (Horn/Hofmann in Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 160 Rn. 33). Soweit die Antragstellerin anführt, … bei einer Neuausschreibung unter veränderten Ausschreibungsbedingungen sei ihr eine wirtschaftliche Kalkulation möglich, handelte es sich bei diesem wirtschaftlichen Nachteil demzufolge nicht um einen eine Antragsbefugnis begründenden Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB.

2. Soweit der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig ist, ist er auch begründet. Die Gewährung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten und in der Freihandelszone der Europäischen Union im Rahmen der Ausschreibung von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittel im generischen Markt verstößt jedenfalls gegen den in § 97 Abs. 2 GWB normierten Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und gegen das in § 127 Abs. 4 Satz 1 GWG geregelte Erfordernis objektiver Zuschlagskriterien und verletzt damit drittschützende Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB.

a) Das Lieferkettenkriterium verstößt gegen den in § 97 Abs. 2 GWB normierten Grundsatz, dass die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln sind, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. Der Zuschlag ist gemäß § 127 Abs. 1 GWB auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen (EuGH, Urteil vom 24. Mai 2016, C-396/14, NZBau 2016, 506 Rn. 38 - MT Højgaard).

aa) Vor diesem Hintergrund begegnet eine Differenzierung nach Herkunftsstaaten, bei denen Bieter, die in bestimmten Herkunftsstaaten produzieren, einen Wirtschaftlichkeitsbonus erhalten, der anderen Bietern allein wegen ihrer Fertigung in einem nicht privilegierten Staat vorenthalten wird, grundlegenden Bedenken, weil diese Bieter nicht den gleichen Bedingungen unterworfen sind. Eine Ungleichbehandlung allein wegen des Herkunftsstaates gestatten - von nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - weder das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen noch die für dessen Auslegung relevanten europäischen Richtlinien.

(1) Der von den Antragsgegnerinnen insoweit angeführte Art. 25 der Richtlinie 2014/ 24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe (Vergaberichtlinie) beinhaltet lediglich ein Diskriminierungsverbot in Bezug auf Bieter aus den GPA-Unterzeichnerstaaten und aus der Freihandelszone der Europäischen Union, ein Recht zur Ungleichbehandlung von Bietern aus Drittstaaten gewährt er nicht. Vor dem Hintergrund des in § 97 Abs. 2 GWB normierten Grundsatzes, der Ausdruck des europarechtlichen allgemeinen Gleichheitssatzes ist (Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 97 Rn. 11), dass jede Ungleichbehandlung eines Teilnehmers am Vergabeverfahren verboten ist, soweit diese nicht ausdrücklich gesetzlich gestattet ist, also der Normierung eines generellen Verbots mit einem allein dem Gesetzgeber vorbehaltenen Erlaubnisvorbehalt, spricht hierfür schon die allein auf den Schutz der Bieter aus den privilegierten Staaten gerichtete Formulierung der Norm. Dass Art. 25 der Vergaberichtlinie die Diskriminierung von Bietern aus Drittstaaten gerade nicht gestattet, folgt zudem eindeutig aus dem Vergleich mit Art. 85 Abs. 2 Unterabs. 1 der die Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste regelnden Sektorenrichtlinie 2014/25/EU.

Danach kann im Hinblick auf die Vergabe eines Lieferauftrags ein Angebot zurückgewiesen werden, bei dem der Anteil der Erzeugnisse mit Ursprung in Drittländern mehr als 50 Prozent des Gesamtwertes der in dem Angebot erhaltenen Erzeugnisse beträgt. Dabei definiert Abs. 1 diese Drittländer als diejenigen, mit denen die Union keine Übereinkunft in einem multilateralen oder bilateralen Rahmen geschlossen hat, durch die ein tatsächlicher Zugang der Unternehmen der Union zu den Märkten dieser Länder unter vergleichbaren Bedingungen gewährleistet wird. Die Länder, die den Unternehmen der Union Zugang zu ihren Märkten unter vergleichbaren Bedingungen gewähren, sind die, deren Unternehmen im Gegenzug auch die Europäische Union Zugang zu ihren Märkten garantiert, also die, deren Diskriminierung Art. 25 der Vergaberichtlinie verbietet. Art. 85 Abs. 2 Unterabs. 1 der Sektorenrichtlinie bezieht sich folglich allein auf Angebote mit Erzeugnissen aus den Drittländern, die durch Art. 25 der Vergaberichtlinie nicht geschützt sind.

Vor diesem Hintergrund ist für ein dahingehendes Verständnis, Art. 25 der Vergaberichtlinie gestatte über seinen Wortlaut hinaus eine Ungleichbehandlung von Bietern aus Drittstaaten, kein Raum. Wäre eine Zurückweisung von Angeboten von Bietern mit Erzeugnissen aus Drittstaaten bereits durch Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU allgemein gestattet, bedürfte es einer Regelung für die Zurückweisung von Angeboten mit Erzeugnissen aus diesen Staaten für den Bereich der Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste nicht. Art. 85 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/25/EU würde bei einem solchen Verständnis eine Beschränkung eines umfassenden Zurückweisungsrechts aus Art. 25 der Vergaberichtlinie auf solche Angebote beinhalten, bei denen der Anteil der Erzeugnisse mit Ursprung in Drittländern mehr als 50 Prozent des Gesamtwertes der in dem Angebot erhaltenen Erzeugnisse beträgt. Damit wären öffentlichen Auftraggeber ausgerechnet im besonders vergabesensiblen Bereich der Grundversorgung der Bevölkerung mit Wasser-, Energie- und Postdiensten in stärkerem Maße verpflichtet, Angebote mit Erzeugnissen aus Drittstaaten zu berücksichtigen, als im Bereich allgemeiner Vergaben. Ein solches, allen Auslegungsgrundsätzen widersprechendes Normverständnis scheidet aus.

Vielmehr gestattet Art. 85 Abs. 2 Unterabs. 1 der Sektorenrichtlinie 2014/25/EU über seinen unmittelbaren Regelungsgehalt hinaus den Rückschluss, dass die Zurückweisung eines Angebots von Erzeugnissen oder eines Bieters aus einem Drittstaat generell unzulässig ist, wenn und soweit nicht eine Norm diese ausdrücklich gestattet. Eine Rechtslage, die der in § 97 Abs. 2 GWB normierten entspricht. Könnten Angebote mit einem signifikanten Erzeugnisanteil aus Drittstaaten ohnehin zurückgewiesen werden, bedürfte es Art. 85 Abs. 2 Unterabs. 1 der Sektorenrichtlinie nicht.

(2) Der Umstand, dass die Europäische Union in Bezug auf die nicht durch Art. 25 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU privilegierten Drittstaaten - Art. 25 der Vergaberichtlinie setzt im Grunde nur um, wozu die Europäische Union aufgrund der mit diesen privilegierten Staaten bestehenden völkerrechtlichen Verträgen ohnehin verpflichtet ist - weitgehend frei weitere Ausschlusstatbestände schaffen könnte, gibt den einzelnen öffentlichen Auftraggebern nicht das Recht, Bieter aus diesen Drittstaaten auch dann auszuschließen, wenn der europäische Gesetzgeber einen solchen Ausschlusstatbestand nicht oder noch nicht geschaffen hat.

Nichts anderes ist den von den Antragsgegnerinnen in Bezug genommenen Textpassage auf Seite 46 der Leitlinien der Europäischen Kommission vom 13. August 2019 zu entnehmen; diese beziehen sich allein auf das Recht der Union, den Ausschluss von Bietern aus diesen Drittstaaten zu normieren.

Bisher kennt das Europäische Vergaberecht keine generellen geographischen Einschränkungen für die Beteiligung an Vergabeverfahren. Der Zugang zu Vergabeverfahren für Unternehmen aus Drittstaaten oder Unternehmen mit Erzeugnissen aus Drittstaaten wird als gegeben angesehen. Dies folgt gerade aus den angeführten Überlegungen der Kommission, ob der Zugang zum öffentlichen Beschaffungsmarkt der Europäischen Union für Unternehmen aus Drittländern zu begrenzen ist. Bis zur Verabschiedung dieser Verordnung bleibt es aber dabei, dass jedes interessierte Unternehmen sich unabhängig etwaiger geographischer Einschränkungen an einem EU-Vergabeverfahren beteiligen kann (Senatsbeschluss vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16, NZBau 2017, 623 Rn. 25).

Soweit und solange eine gesetzliche Normierung einer Zugangsbeschränkung nicht erfolgt ist, dürfen öffentliche Auftraggeber Bieter aus diesen Drittstaaten nicht allein deswegen ausschließen. Für die zu Nachteilen im Vergabeverfahren führende Verweigerung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für Bieter aus diesen Staaten gilt in Ermangelung einer diesbezüglichen Regelung nichts anderes.

bb) Die mit der Gewährung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten und in der Freihandelszone der Europäischen Union einhergehende Ungleichbehandlung von in Drittstaaten produzierenden Bietern kann auch nicht als Mittel zur Erreichung europäischer Umwelt- und Sozialstandards gerechtfertigt werden.

Zwar steht der Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 2 i.V.m. § 127 Abs. 1 GWB der Berücksichtigung umweltbezogener oder sozialer Aspekte nicht entgegen, die Festlegung im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags einzuhaltender Umwelt- und Sozialstandards ist als solche vergaberechtskonform. Nach § 97 Abs. 3 GWB werden bei der Vergabe neben Aspekten der Qualität und der Innovation auch soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe des Vergaberechts berücksichtigt. Gemäß § 127 Abs. 1 Satz 4 GWB, § 58 Abs. 2 VgV können bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

Bei der Definition dieser Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben grundsätzlich frei. Es ist Ausdruck des Bestimmungsrechts des Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Er kann festlegen, worauf es ihm bei dem zu vergebenden Auftrag ankommt und was er als wirtschaftlich ansieht. Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt wird. Hierbei steht dem Auftraggeber ein großer Ermessensspielraum zu (EuGH, Urteil vom 26. März 2015, C-601/13, Rn. 28 - Ambisig; Senatsbeschlüsse vom 14. Dezember 2016, VII-Verg 15/16, 3. März 2010, VII-Verg 48/09, 5. Mai 2008, VII-Verg 5/08 und 7. Mai 2005, VII-Verg 16/05). Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei ähnlich wie bei der Ermessenkontrolle darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliegen. Das Bestimmungsrecht des Auftraggebers unterliegt nur den Schranken, die sich - unmittelbar oder mittelbar - aus den vergaberechtlichen Prinzipien sowie aus dem Zweck, dem die Festlegung von Wertungskriterien dient, ergeben (Senatsbeschlüsse vom 3. März 2010, VII-Verg 48/09 und 8. Februar 2017, VII-Verg 31/16 m.w.Nw.).

Die Antragsgegnerinnen hätten folglich im Rahmen ihres Bestimmungsrechts bei der Auftragsausführung einzuhaltende Umwelt- und Sozialstandards definieren dürfen, was aber nur für Teilbereiche wie etwa die vorliegend nicht beschwerdegegenständlichen Produktionsabwässer erfolgt ist. Nur mittelbar erschließt sich, dass auch im Übrigen mit den in der Europäischen Union geltenden vergleichbare Umwelt- und Sozialstandards angestrebt und mit dem streitgegenständlichen Wirtschaftlichkeitsbonus honoriert werden sollen. Insoweit konnte bereits fraglich sein, ob die Antragsgegnerinnen die genannten Kriterien überhaupt hinreichend bestimmt formuliert haben.

Dies kann jedoch letztendlich dahinstehen, da das Lieferkettenkriterium wegen der Heterogenität der privilegierten Staatengruppen zur Gewährleistung dieser Standards ohnehin ungeeignet ist, insoweit kann auf die nachstehenden Ausführungen zum Verstoß gegen das Gebot objektiver Zuschlagskriterien unter 2.b) verwiesen werden.

cc) Die Gewährung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten und in der Freihandelszone der Europäischen Union kann auch nicht als Mittel zur Erhöhung der Versorgungssicherheit gerechtfertigt werden, weil die damit einhergehende Schlechterstellung von in Drittstaaten produzierenden Bietern unangemessen ist.

(1) Zwar ist auch die Versorgungssicherheit ein sozialer Aspekt, dessen Berücksichtigung folglich nach § 97 Abs. 2 i.V.m. § 127 Abs. 1 GWB mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang steht. Die Versorgungssicherheit ist bei der Ausschreibung von Leistungen, die das Leben und die Gesundheit von Personen schützen sollen, ein legitimes Ziel, weshalb sie zu den Kriterien gehören kann, die bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu berücksichtigen sind. Soweit dies zur Erreichung des angestrebten Ziels angemessen ist, kann die Ausschreibung daher Anforderungen an den Produktionsort definieren, etwa indem sie eine diversifizierte eigene Produktion nahe am Verbrauchsort vorsieht (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 2005, C-234/03, NZBau 2006, 189 Rn. 61 - Contse SA u.a./ Insalud). Diese Vorgabe muss allerdings als zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet erscheinen (EuGH a. a. O. Rn. 62), eine nur bedingte Eignung genügt nicht (Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 127 Rn. 23). Auch darf das angestrebte Ziel nicht durch Mittel erreichbar sein, die den freien Dienstleistungsverkehr weniger beschränken, wie etwa durch Vorgabe zur Lagehaltung in der Nähe des Versorgungsorts oder die Privilegierung einer solchen (EuGH a. a. O. Rn. 67).

(2) Diesen Anforderungen genügt das undifferenziert die Gesamtheit der Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft, die GPA-Unterzeichnerstaaten und die Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union privilegierende Lieferkettenkriterium nicht. Die von den Antragsgegnerinnen für sich reklamierte typisierende Betrachtung würde vorsetzen, dass bei der Produktion in den vorgenannten Staaten die Sicherheit der Versorgung mit den ausgeschriebenen Arzneimitteln typischerweise, also bei der weit überwiegenden Zahl der Staaten in höherem Maße gewährleistet wäre, als bei einer Herstellung in für die Arzneimittelproduktion typischen Drittstaaten wie Indien oder China. Derartiges haben aber weder die Antragsgegnerinnen dargetan, noch ist dies sonst zu erkennen.

Ein verkehrstechnischer Vorteil ist nicht gegeben. Die zu diesen Staatengruppen gehörenden Länder wie Taiwan, Peru oder Südafrika sind von den Versorgungsorten weiter entfernt und jedenfalls teilweise verkehrstechnisch mit diesen schlechter vernetzt, als bedeutende Arzneimittelerzeugerdrittstaaten wie China und Indien. Darauf berufen sich auch die Antragsgegnerinnen nicht.

Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass durch die mit den GPA-Unterzeichnerstaaten und die Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union bestehenden Abkommen die Gefahr von exportbeschränkenden Maßnahmen sinkt. Der Regelungsgehalt des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement) zielt auf die wechselseitige Gewährung eines privilegierten Zugangs zu den jeweiligen Beschaffungsmärkten der Unterzeichnerstaaten, Regelungen zu Exportverboten oder eine sonst wie geartete Verpflichtung zur Unterlassung von Ausfuhrbeschränkungen gegenüber eigenen Unternehmen bestehen nicht. Die Freihandelsabkommen können zwar auch Bestimmungen zur Verhinderung von Exportverboten enthalten, gerade Medizinprodukte sind jedoch in der Regel ausgenommen. Auch die Antragsgegnerinnen haben kein einziges Abkommen aufzuzeigen vermocht, das exportbeschränkende Maßnahmen im Arzneimittelbereich ausschließt.

Dass die Gefahr einer Verhängung von Exportverboten auch im Verhältnis zu den GPA-Unterzeichnerstaaten und den Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union eine reelle ist, hat die Coronapandemie gezeigt. So haben etwa die GPA-Unterzeichnerstaaten Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Vereinigte Staaten von Amerika eine vorrangige Erfüllung der mit ihnen bestehenden Liefervereinbarungen gegenüber den auf ihren Territorien ansässigen Impfstoffproduzenten durchgesetzt. Einen signifikanten Unterschied in der Krisenfestigkeit des Arzneimittelhandels zwischen den GPA-Unterzeichnerstaaten und den Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union einerseits und bedeutenden Arzneimittelerzeugerdrittstaaten wie China und Indien anderseits haben auch die Antragsgegnerinnen daher nicht darzulegen vermocht.

(3) Das Lieferkettenkriterium kann sogar zu einer Gefährdung der Versorgungssicherheit führen. Es besteht die Gefahr, dass Beschränkungen ein und desselben GPA-Unterzeichnerstaats oder Staats der Freihandelszone der Europäischen Union, beispielsweise der bedeutende Wirkstoffproduzent Taiwan, zum Ausfall aller drei bezuschlagten Partner führt, weil sie jeweils diesen Staat in ihrer Lieferkette haben. So wird etwa der Wirkstoff für das im Parallelverfahren VII-Verg 54/20 streitgegenständliche Fachlos …, Roxithromycin, nur von fünf Herstellern produziert, von denen je zwei in Indien und China und lediglich einer in dem privilegierten GPA-Staat Taiwan ansässig ist. Gerade vor dem Hintergrund des angespannten Verhältnisses zwischen Taiwan und China besteht hier eine durchaus reelle Gefahr von Versorgungsschwierigkeiten.

(4) Auch wenn es in Ermangelung schon der Geeignetheit letztendlich nicht darauf ankommt, steht einer Verhältnismäßigkeit des Lieferkettenkriteriums zudem entgegen, dass mildere Mittel als die pauschale Deprivilegierung aller in Drittstaaten produzierender Bieter existieren. So könnten die Antragsgegnerinnen den Bietern eine versorgungsortnahe Lagerhaltung vorgeben oder eine solche durch einen Wirtschaftlichkeitsbonus privilegieren.

b) Eine Unterscheidung nach GPA-Unterzeichnerstaaten und Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union einerseits und bedeutenden Arzneimittelerzeugerdrittstaaten wie China und Indien anderseits genügt auch dem Gebot objektiver Zuschlagskriterien nicht.

Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Dies setzt eine Vergabe aufgrund objektiver Zuschlagskriterien voraus, was gewährleistet, dass der Vergleich und die Bewertung der Angebote in objektiver Weise erfolgt und somit unter Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, C-368/10, NZBau 2012, 445 Rn. 87 - Havelaar); ein objektiver Vergleich des relativen Werts der Angebote muss sichergestellt sein (Erwägungsgrund 90 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU).

Eine Differenzierung nach Produktionsstaaten stellt, wie bereits vorstehend unter 2.a.aa) ausgeführt, für sich genommen kein zulässiges Zuschlagskriterium dar. Eine Bevorzugung von Bietern, die ausschließlich in den Staaten der Europäischen Union, den GPA-Unterzeichnerstaaten und/oder in den Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union produzieren, taugt aber auch nicht zur Gewährleistung objektiver Umwelt- und Sozialstandards. Hierfür ist diese Staatengruppe viel zu heterogen.

So hat etwa der GPA-Unterzeichnerstaat USA die Übereinkommen Nr. 87 und Nr. 98 der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) über die Vereinigungsfreiheit und das Recht zu Kollektivhandlungen nicht ratifiziert (Harings/Jürgens, Die Auswirkungen des Lieferkettensorgfaltspflichtgesetzes auf die Transportwirtschaft, RdTW 2021, 297 Rn. 5). Auch dass Staaten wie Armenien, Algerien, Ägypten, Jordanien, Libanon, Marokko, Chile, Kolumbien, Guatemala oder Tunesien vergleichbare Umwelt- und Sozialstandards gewährleisten wie die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, ist nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat auf die Ausarbeitung der Unterabteilung Europa, Fachabteilung Europa, des Deutschen Bundestags von 2016 verwiesen, wonach etwa die Abkommen mit Algerien, Ägypten, Jordanien, Libanon, Marokko und Tunesien, aber etwa auch mit der Türkei keinerlei Vorgaben zu Umwelt- oder Arbeitsschutzstandards enthalten.

Ein allgemeiner Verweis auf die Politikziele der Union vermag konkreten Sachvortrag zu diesbezüglichen Regelungen in den Abkommen nicht zu ersetzen. Vor diesem Hintergrund den GPA-Unterzeichnerstaaten und den Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union im Rahmen einer „typisierenden Betrachtung“ gleichwohl die Einhaltung mit den in der Europäischen Union vergleichbare Umwelt- und Sozialstandards zu attestieren, würde dem Erfordernis eines objektiven Zuschlagskriteriums zur Vermeidung willkürlicher Zuschlagsentscheidung nicht gerecht.

Im Hinblick auf die Untauglichkeit einer Bevorzugung von Bietern, die ausschließlich in den Staaten der Europäischen Union, den GPA-Unterzeichnerstaaten und/oder in den Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union produzieren, zur Gewährleistung des Zuschlagskriteriums Versorgungssicherheit, kann auf die vorstehenden Ausführungen zu a.cc) verwiesen werden. Jenseits des Fehlens rechtlicher Vorgaben zur Unterlassung exportbeschränkender Maßnahmen erschließt sich auch rein tatsächlich nicht, weshalb etwa bei einem in Hongkong ansässigen Produzenten die Versorgung in höherem Maße gesichert sein soll, als bei einem in China ansässigen, oder weshalb der vor dem Zerfall staatlicher Strukturen stehende Libanon die Belieferung mit Medikamenten eher gewährleistet, als Indien.

c) Ob die die Gewährung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten und in der Freihandelszone der Europäischen Union auch gegen das Erfordernis der Auftragsbezogenheit des Zuschlagskriteriums verstößt, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

III.

Die Entscheidung bezüglich der im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 71 GWB. Nach § 71 Satz 2 Alt. 1 GWB haben die Antragsgegnerinnen zu …. die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels zu tragen. Im Übrigen entspricht es gemäß § 71 Satz 1 GWB der Billigkeit, die Antragstellerin die Kosten tragen zu lassen, die durch ihren unzulässigen Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Gebietslose … gegenüber den Antragsgegnerinnen zu … entstanden sind, wobei der Senat das unterschiedliche Gewicht der Gebietslose berücksichtigt hat. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer war zusätzlich die Unzulässigkeit des auf das Q.kriterium gerichteten Nachprüfungsantrags der Antragstellerin zu berücksichtigen.

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten wegen der Schwierigkeiten des Sachverhalts gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG hat bereits die Vergabekammer bejaht, für das Beschwerdeverfahren folgt diese unmittelbar aus § 172 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Antragsgegnerinnen können sich zwar nach Satz 2 durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen, sie müssen dies jedoch nicht. Eine Entscheidung über die notwendigen Auslagen der Beigeladenen ist nicht veranlasst, diese sind nur dann kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn sie die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzen, indem sie sich an diesem Verfahren beteiligen (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 63).

Die noch zu treffende Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren bleibt einem gesonderten Beschluss nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorbehalten.