Oberlandesgericht Düsseldorf, 20. Zivilsenat — 20 U 243/20

A.

Die Parteien sind Wettbewerber. Sie vertreiben bundesweit individuell bedruckte Textilien an Verbraucher und Unternehmen. Die Klägerin begehrt die Erstattung außergerichtlicher Rechtanwaltskosten für ein wettbewerbsrechtliches Abmahnschreiben vom 3. August 2018 in Höhe von 749,34 € sowie für ein Abschlussschreiben vom 8. Oktober 2018 in Höhe von 1.822,96 € (insgesamt 2.572,30 €), zuzüglich Zinsen.

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 3. August 2018 (Anlage LHR 2) wegen verschiedener Wettbewerbsverstöße ab und setzte ihr eine Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung bis zum 9. August 2018. Nachdem die Beklagte innerhalb der Frist nicht reagierte, beantragte die Klägerin mit Schriftsatz vom 20. August 2018 beim Landgericht Wuppertal den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die mit Beschluss vom 23. August 2018 (Bl. 43 ff. GA der beigezogenen Akten LG Wuppertal, 3 O 250/18) antragsgemäß erlassen wurde. Die Zustellung der einstweiligen Beschlussverfügung an die Beklagte erfolgte am 3. September 2018.

Mit Schriftsatz vom 17. September 2018 (Bl. 57 GA der beigezogenen Akten LG Wuppertal 3 O 250/18) legte die Beklage Widerspruch gegen die Beschlussverfügung ein und begründete diesen mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2018. Die Widerspruchsschrift vom 17. Oktober 2018 trägt einen Vermerk der Vorsitzenden Richterin vom 24. September 2019, mit der die Zustellung des Schriftsatzes an den Klägervertreter verfügt wurde. Der Abvermerk der Geschäftsstelle trägt den Datumsstempel „04.10.2018“.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. Oktober 2018 (Anlage LHR 4) schrieb die Klägerin die Beklagte an und gab ihr bis zum 30. Oktober 2018 Gelegenheit, die einstweilige Verfügung durch Abgabe einer Abschlusserklärung als endgültige Regelung anzuerkennen (Anlage LHR 4).

Auf den Widerspruch der Beklagte bestätigte das Landgericht Wuppertal die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 5. Dezember 2018 (Bl. 90 ff. GA, LG Wuppertal 3 O 250/18). Ihre gegen das Urteil gerichtete Berufung hat die Beklagte nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Az. 15 U 2/19) mit Schriftsatz vom 12. August 2019 zurückgenommen.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe im Zeitpunkt des Absendens des Abschlussschreibens am 8. Oktober 2018 keine Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt hatte. Sie hat zudem behauptet, die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten ihre Tätigkeiten gemäß bestehender Vereinbarungen mit der Klägerin abgerechnet und diese habe die Rechnungen allesamt ausgeglichen.

Sie hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie den Betrag in Höhe von 749,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. August 2018 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie den Betrag in Höhe von 1.822,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. Oktober 2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die Abmahnung sei rechtsmissbräuchlich erfolgt und inhaltlich nicht berechtigt gewesen. Zudem sei ein unzutreffender Gegenstandswert zugrunde gelegt worden.

Sie hat behauptet, die Klägerin habe bereits am 26. September 2018 davon erfahren, dass die Beklagte Widerspruch eingelegt habe. Die Kosten für das Abschlussschreiben seien deshalb nicht zu erstatten.

Schließlich hat die Beklagte bestritten, dass die Klägerin überhaupt mit den Rechtsanwaltskosten in der behaupteten Höhe belastet worden sei.

Das Landgericht Wuppertal hat die Beklagte mit Urteil vom 8. Juli 2020 (Bl. 113 ff. GA), auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 2.572,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 749,43 € seit dem 17. August 2019 und aus einem Betrag in Höhe von 1.822,96 € seit dem 31. Oktober 2018 verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Abmahnung sei begründet gewesen. Anhaltspunkte für eine Rechtsmissbräuchlichkeit lägen ebenfalls nicht vor.

Die Kosten für das Abschlussschreiben könne die Klägerin gem. §§ 677, 683, 670 BGB erstattet verlangen. Vorliegend habe die Klägerin fünf Wochen nach Erlass der einstweiligen Verfügung abgewartet, bevor sie der Beklagten das Abschlussschreiben zugesandt habe. In dem Zeitpunkt, als sie das Abschlussverschreiben versandt habe, habe die Klägerin jedoch noch keine Kenntnis von dem Widerspruch gehabt, so dass eine Entbehrlichkeit des Abschlussschreibens nicht angenommen werden könne. Die Klägerin habe vorgetragen dass sie von dem Widerspruch erst am 9. Oktober 2018 Kenntnis erlangt habe und habe insoweit das Schreiben samt Posteingangsstempel vorgelegt (Anlage LHR 5). Ferner sei auf dem Widerspruch ein Abvermerk vom 4. Oktober 2018. Der zu Grunde gelegte Gegenstandswert in Höhe von 35.000,- € sei ebenfalls nicht zu beanstanden.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgereicht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.

Sie macht geltend, die Abmahnung sei als reine „Gegenabmahnung“ zu der vorausgegangenen Abmahnung der Beklagen rechtsmissbräuchlich gewesen. Zudem sei es ein erhebliches Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin, dass sie den Kostenerstattungsanspruch isoliert einklage, obwohl dieser als nicht werterhöhende Nebenforderung im Hauptsacheverfahren kostenschonender hätte geltend gemacht werden können.

Der Abmahnung sei zudem ein überhöhter Gegenstandswert zugrunde gelegt worden.

Das Abschlussschreiben vom 8. Oktober 2018 sei nicht erforderlich gewesen, da die Beklagte bereits mit Schreiben vom 17. September 2018 Widerspruch eingelegt habe. Das gerichtliche Schreiben vom 24. September 2018, mit der der Widerspruch vom Gericht an die Beklagte übersandt worden sei, sei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter Berücksichtigung des normalen Postlaufs am 26. September 2018 zugegangen. Der auf dem Schreiben angebrachte Posteingangsstempel mit dem Datum „09. Oktober 2018“ gebe nicht das Eingangsdatum wieder. Danach sei der Klägerin in dem Zeitpunkt, als sie ihr Abschlussschreiben versandt habe, der Widerspruch bekannt gewesen. Das Abschlussschreiben sei somit nicht erforderlich gewesen und habe nicht dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen.

Die für das Abschlussschreiben angesetzte Gebühr sei zu hoch bemessen. Da sich das Abschlussschreiben in der Bezugnahme auf die einstweilige Verfügung erschöpft habe, sei nicht ersichtlich, dass weitere rechtliche Prüfungen bzw. Rücksprachen mit der Mandantschaft erforderlich gewesen wären. Zu erstatten sei deshalb allenfalls eine 0,3 Gebühr.

Schließlich sei die Klägerin nicht tatsächlich mit den behaupteten Kosten belastet, weil die Kosten nicht in der zur Erstattung verlangten Höhe abgerechnet worden seien. Es werde bestritten, dass tatsächlich der Betrag in Höhe von 1.822,96 € abgerechnet und die Rechnung bezahlt worden sei. Angesichts des Bestehens einer Vergütungsvereinbarung zwischen der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten habe die Klägerin nachzuweisen, dass ihr gegenüber die gesetzlichen Gebühren (oder höhere Gebühren) für die Abmahnung und das Abschlussschreiben gleichwohl abgerechnet worden seien.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenenUrteils des Landgerichts Wuppertal abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie behauptet weiterhin, das Schreiben des Landgerichts Wuppertal vom 24. September 2018, mit dem ihr der Widerspruch der Beklagten übermittelt wurde, sei erst postalisch am 9. Oktober 2018 bei ihren Prozessbevollmächtigten eingegangen. Deshalb habe sie am 8. Oktober 2018 keinerlei Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte formal Widerspruch eingelegt hatte.

Die Klägerin behauptet schließlich schriftsätzlich, sie sei für die Erstellung des Abmahnschreibens mit Rechtsanwaltskosten in Höhe von 749,34 € belastet worden und habe die Rechnung auch ausgeglichen (Bl. 191 GA). Abweichend hiervon hat sie in der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2022 behauptet, eine Abrechnung und Zahlung werde erst nach – noch nicht erfolgter – Beendigung der Gesamtangelegenheit erfolgen.

Die Akten LG Wuppertal, Az. 3 O 250/18 (OLG Düsseldorf, Az. 15 U 2/19), waren beigezogen und Gegenstand des Rechtsstreits.

Hinsichtlich aller weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

Die Klägerin kann von der Beklagten lediglich Freistellung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 749,34 € für die Abmahnung verlangen; ein Zahlungsanspruch nebst Zinsanspruch besteht für diese Kosten nicht.

Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten für die Erstellung des Abschlussschreibens vom 8. Oktober 2018 ist nicht begründet.

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Freistellung von den für die Erstellung der Abmahnung vom 3. August 2018 entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 749,34 € gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG a.F. zu. Sie kann jedoch keine Zahlung der Rechtsanwaltskosten verlangen; auch der geltend gemachte Zinsanspruch besteht nicht.

Soweit die Beklagte geltend macht, dass die Abmahnung rechtsmissbräuchlich gewesen sei, hat sie keine Umstände, die die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen würden, vorgetragen. Allein der Umstand, dass die Klägerin zuvor von der Beklagten abgemahnt worden war, begründet keinen Rechtsmissbrauch. Soweit die Beklagte weiter geltend macht, die Klägerin habe die Kosten werterhöhend im Hauptsacheverfahren geltend machen können, ist dies nicht zutreffend. Wird der Unterlassungsanspruch im Verfügungsverfahren verfolgt, bleibt dem Gläubiger nichts anderes übrig, als die Abmahnkosten gesondert einzuklagen (Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 40. Auflage 2022, § 13 Rn. 112).

Der der Berechnung der Anwaltskosten zugrunde gelegte Gegenstandswert in Höhe von 50.000,- € ist ebenfalls nicht zu beanstanden, weil der Streitwert für das Verfügungsverfahren vom Landgericht Wuppertal auf 35.000,- € festgesetzt und vom 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dem Kosten- und Verlustigkeitsbeschluss (Bl. 152 GA der beigezogenen Akten LG Wuppertal, Az. 3 O 250/18, OLG Düsseldorf, Az. 15 U 2/19) nach Rücknahme der Berufung, bestätigt worden ist. Insoweit begegnet ein Gegenstandswert in Höhe von 50.000,- € unter Berücksichtigung des im Verfügungsverfahren üblicherweise vorzunehmenden Abschlags keinen Bedenken.

Die Klägerin hat jedoch lediglich einen Anspruch auf Freistellung von den für die Erstellung der Abmahnung geltend gemachten Rechtsanwaltskosten. Nachdem die Klägerin erstinstanzlich noch vorgetragen hatte, die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten ihre Tätigkeiten gemäß der bestehenden Vergütungsvereinbarungen abgerechnet und sie, die Klägerin, hätte die Rechnungen allesamt ausgeglichen (Bl. 56 GA), hat sie nunmehr durch ihren Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung am 22. Februar 2022 erklären lassen, die Aufwendungen für die Erstellung der Abmahnung und des Abschlussschreibens seien noch nicht einmal in Rechnung gestellt und auch nicht durch die Klägerin bezahlt worden. Eine Rechnungstellung erfolge regelmäßig erst nach Abschluss der gesamten Angelegenheit. Dann würde von den Prozessbevollmächtigten entschieden werden, ob die Tätigkeiten in gesetzlicher Höhe oder darüber hinaus nach einem höheren Stundensatz abgerechnet würden.

Der Anspruch auf Ersatz der durch eine wettbewerbliche Abmahnung verursachten Kosten ist gemäß dem Prinzip der Naturalherstellung vor Bezahlung der Kosten durch die Partei zunächst auf Befreiung (Freistellung) von der Honorarverbindlichkeit gerichtet (OLG Köln MarkenR 2008, 216). Der Freistellungsanspruch besteht auch dann, wenn der Anwalt seinem Mandanten das Honorar für die Abmahnung noch nicht in Rechnung gestellt hat. Zwar kann der Rechtsanwalt seine Vergütung gem. § 10 Abs. 1 RVG nur auf Grund einer von ihm unterzeichneten und dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern. Diese Bestimmung betrifft jedoch lediglich die Frage, wann eine entstandene und nach § 8 Abs. 1 Satz 1 RVG mit Erledigung des Auftrags oder Beendigung der Angelegenheit fällige Gebühr von dem Mandanten einforderbar ist (BGH NJW 2011, 2509). Hiervon zu unterscheiden ist der hier geltend gemachte materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch. Die Beklagte kann hier nicht einwenden, dass sie nicht zur Zahlung verpflichtet sei, weil ihr keine Berechnung an die Klägerin vorgelegt worden sei, die den Anforderungen der §§ 10 RVG, 14 UStG entspreche. Denn diese Regelungen betreffen lediglich das Innenverhältnis des Rechtsanwalts zu seinem Mandanten (BGH, aaO; OLG München, NJOZ 2014, 1234). Der materiell-rechtliche Anspruch des Rechtsanwalts besteht vielmehr mit seinem ersten Tätigwerden und wird gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 RVG mit Erledigung des Auftrags bzw. Beendigung der Angelegenheit fällig (OLG München, aaO). Jedenfalls in dem Fall, dass der mit der zu Grunde liegenden Angelegenheit beauftragte Rechtsanwalt den materiell-rechtlichen Gebührenanspruch für seinen Mandanten einklagt, hat er in der von ihm selbst verfassten Klageschrift von einem Bestimmungsrecht i.S.d. § 14 RVG hinreichend Gebrauch gemacht (BGH, aaO, Rn. 18).

Dem auf Freistellung gerichteten Kostenerstattungsanspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin mit ihrem Prozessbevollmächtigten eine Honorarvereinbarung getroffen hat. Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, dass Inhalt der Vergütungsvereinbarung sei, dass der Prozessbevollmächtigte für seine Tätigkeit Kosten mindestens in gesetzlicher Höhe (d.h. ggf. höher, aber keinesfalls niedriger) in Rechnung stelle. Dieser Vortrag ist ausreichend. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Wuppertal im angefochtenen Urteil wird insoweit verwiesen (Bl. 140 GA). Soweit das Hanseatische Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 12. November 2008 (Az. 5 U 245/07) entschieden hat, dass Rechtsanwaltskosten im Rahmen eines Aufwendungsersatzanspruchs nach wettbewerbsrechtlicher Abmahnung nur verlangt werden können, wenn feststehe, dass Zahlungen in der geltend gemachten Höhe tatsächlich erbracht wurden oder aufgrund von Regelungen des Mandatsvertrages zu erbringen sind, steht die Entscheidung dem nicht entgegen. Denn in dem vom Hanseatischen Oberlandesgericht zu entscheidenden Fall hatte der Kläger den Inhalt der mit seinem Prozessbevollmächtigten abgeschlossenen Honorarvereinbarung nicht dargelegt. Unstreitig war lediglich, dass die Abmahnung nicht auf der Grundlage von Streitwerten nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz abgerechnet worden war (OLG Hamburg, aaO, Rn. 33). Ausdrücklich führt das Hanseatische Oberlandesgericht aus, dass ein Anspruch auf Ersatz der gesetzlichen Gebühren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz aber dann bestehe, wenn für die Abmahnung gleich hohe oder höhere Kosten als die gesetzlichen Kosten nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz angefallen sind (OLG Hamburg, aaO, Rn. 34).

Die Klägerin kann jedoch keine Zahlung der Rechtsanwaltskosten gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG an sich verlangen.

Den Ersatz der Aufwendungen kann der Gläubiger nur verlangen, wenn er seinerseits die Aufwendungen bereits erbracht hat (Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Auflage 2022, § 13 Rn. 113). Nur wenn feststeht, dass der abmahnende Gläubiger von seinem Anwalt in Anspruch genommen wird, kann er auf Zahlung klagen (Bornkamm-Feddersen, aaO, OLG Köln, MarkenR 2008, 216 Rn. 7). Der Befreiungsanspruch kann zudem in einen Zahlungsanspruch übergehen, wenn der Befreiungsgläubiger dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Freistellung nach § 250 BGB gesetzt hat oder der Ersatzpflichtige die geforderte Freistellung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH NJW 2004, 1868).

Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor: Die Klägerin hat bis zur mündlichen Verhandlung entgegen ihrer nunmehr in der Berufungsverhandlung geäußerten Einlassung behauptet und gegenüber der Beklagten geltend gemacht, sie habe die diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Honoraransprüche der Prozessbevollmächtigten bereits beglichen, nachdem sie ihr durch ihre Prozessbevollmächtigten in Rechnung gestellt worden seien (Bl. 56 GA). Da eine Zahlung aber nach der nunmehr erfolgten Einlassung der Klägerin noch gar nicht erfolgt war, durfte die Beklagte die Zahlung verweigern, weil sie von der Klägerin lediglich zur Freistellung hätte aufgefordert werden dürfen. Indem die Klägerin – auf der Grundlage wahrheitswidriger Tatsachen – die Beklagte unmittelbar zur Zahlung aufgefordert hat, hat sie der Beklagten zudem die ihr gem. § 257 Satz 2 BGB zustehende Möglichkeit, anstelle der Freistellung Sicherheit zu leisten, abgeschnitten.

Eines Hinweises an die Klägerin bedurfte es nicht. Ihr musste nicht die Gelegenheit gegeben werden, dass ihre Anwälte noch eine Rechnung nach § 10 RVG erteilen würden. Die Hinweispflicht des § 139 ZPO dient lediglich dem Nachholen von Vortrag zu bereits Geschehenem, nicht dem Nachholen bisher unterlassener materiell-rechtlich notwendiger Erklärungen oder Handlungen (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 139 Rn. 17 a.E.).

II.

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Erstattung der Kosten für das Abschlussschreiben vom 8. Oktober 2018 verlangen.

1.

Ein Anspruch auf Erstattung steht der Klägerin nicht als Aufwendungsersatzanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677, 683, 670 BGB zu. Denn die Beauftragung des klägerischen Rechtsanwalts zur Erstellung des Abschlussschreibens entsprach nicht dem objektiven Interesse der Beklagten, weil diese im Zeitpunkt der Absendung des Abschlussschreibens gegen die einstweilige Verfügung bereits Widerspruch eingelegt hatte.

Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin – wie die Beklagte behauptet – schon Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vom 20. August 2018 eingelegt hatte. Denn das Abschlussschreiben entsprach im Zeitpunkt von Abgabe und Zugang bei der Beklagten jedenfalls nicht dem Willen der Beklagten, weil sie gegen die Beschlussverfügung bereits zuvor Widerspruch eingelegt und damit objektiv dokumentiert hatte, dass sie nicht bereit sei, die einstweilige Verfügung hinzunehmen. Ausweislich der beigezogenen Akten ist der Widerspruch bereits am 20. September 2018 bei Gericht eingegangen (Bl. 57 GA der Beiakte LG Wuppertal, Az. 3 O 250/18), während das Abschlussschreiben erst am 8. Oktober 2018 erstellt wurde.

Für einen Erstattungsanspruch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag ist ausschließlich auf das objektive Interesse des Schuldners abzustellen (vgl. zu Abmahnkosten Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 40. Auflage 2022, § 13 Rn. 100), weil der Geschäftsführer nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag gem. § 683 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprach. Die Übernahme der Geschäftsführung ist regelmäßig im Interesse des Geschäftsherrn, wenn sie objektiv nützlich, also sachlich vorteilhaft ist (BGHZ 16, 12). Der wirkliche Wille des Geschäftsherrn muss nach außen ausdrücklich oder konkludent hervorgetreten sein. Die Kundgabe des Willens muss dabei nicht gegenüber dem Geschäftsführer erfolgen; er braucht von ihr nach allgemeiner Meinung keine Kenntnis zu haben (Schäfer in: MünchKomm BGB, 8. Auflage 2020, § 683 Rn. 5). Der mutmaßliche Wille des Geschäftsherrn ist anhand aller Umstände der Geschäftsführung zu ermitteln (BGHZ 55, 128). Dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen (Fehrenbacher in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 16. Auflage 2021, § 683 Rn. 6).

Aus diesem Grund kann es nicht darauf ankommen, ob der Geschäftsführer von dem tatsächlichen Willen des Geschäftsherrn Kenntnis hatte; abzustellen ist vielmehr ausschließlich auf die objektiven Umstände.

Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 30. März 2017 (GRUR 2017, 1160 – BretarisGenuair; ebenso OLG Frankfurt, GRUR-Prax 2013, 497; OLG Frankfurt, GRUR-Prax 2018, 391; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2014, 362) – ausgeführt hat, dass es für den Aufwendungsersatzanspruch unerheblich sei, ob der dortige Gläubiger bei Abfassung des Abschlussschreibens von dem Umstand, dass die dortige Schuldnerin zuvor Widerspruch eingelegt hatte, Kenntnis hatte, lässt sich dies mit den allgemeinen Grundsätzen des § 683 BGB nicht in Einklang bringen. Die Erwägung des Bundesgerichtshofs, der Gläubiger habe subjektiv unverschuldet das Abschlussschreiben für notwendig halten können, findet im Tatbestandsgerüst des § 683 BGB keinen Halt (vgl. Schwippert, WRP 2020, 1237).

2.

Die Klägerin kann die Rechtsanwaltskosten für die Erstellung des Abschlussschreibens auch nicht als Schadensersatz von der Beklagten verlangen.

Ein Anspruch aus Schadensersatz auf Ersatz von aus einer berechtigten Abmahnung entstandenen Kosten wird im Schrifttum zu Recht mit der Begründung abgelehnt, die Kosten der Abmahnung würden nicht vom Schutzzweck des § 823 BGB erfasst (Bornkamm/Feddersen, aaO, § 13 Rn. 108; Ottofülling in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2022, § 13 Rn. 275 f.) Während der Schadensersatz einen Ausgleich für bereits erlittene Nachteile gewähren soll, sollen mit der Abmahnung in erster Linie zukünftige wettbewerbswidrige Handlungen verhindert werden. Dieser Auffassung schließt sich der Senat auch in Bezug auf die Kosten für ein Abschlussschreiben an.

Die entgegenstehenden Stimmen in der Literatur, die die Auffassung vertreten, die Kosten für ein Abschlussschreiben könnten als Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden (Ahrens in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Auflage 2017, Kap. 58 Rn. 49; Retzer in: Harte/Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Auflage 2021, Rn. 465), begründen ihre Auffassung nicht. Der Bundesgerichtshof hat die Frage in Bezug auf die Erstattung von Abmahnkosten offen gelassen (BGH GRUR 2018, 914). Eine Einordnung als schadensersatzfähige Position führte zu dem Ergebnis, dass Wettbewerber besser stünden als Verbände, denen kein Schadensersatzanspruch zusteht, obwohl das Gesetz letztere hinsichtlich Abmahnkosten grundsätzlich bevorzugt (vgl.§ 13 Abs. 4 UWG n.F.).

Schließlich lag auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2018 (GRUR 2018, 914 – Riptide), in der der Bundesgerichtshof die Abmahnkosten als Rechtsverfolgungsschaden anerkannt hat, weil sich die gegenüber einem Anschlussinhaber ausgesprochene Abmahnung in Fällen, in denen der Anschlussinhaber für die Rechtsverletzung nicht verantwortlich sei, als gebotenes Mittel der Sachverhaltsaufklärung erweise, ein spezieller Sachverhalt zugrunde. Die Entscheidung lässt sich daher nach Auffassung des Senats nicht verallgemeinernd dahin auslegen, dass die Abmahnkosten stets als Schadensersatz eingeklagt werden können (anders wohl Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Auflage 2022, § 13 Rn.108b).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat. Die Frage, ob für die Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten für ein Abschlussschreiben auf das objektive Interesse des Empfängers oder auf die Kenntnis des Verfassers des Abschlussschreibens abzustellen ist, scheint trotz der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. März 2017 (Az. I ZR 263/15 – BretarisGenuair) nicht eindeutig beantwortet zu sein. Die Frage könnte sich in einer Vielzahl von Fällen stellen. Ebenfalls ist die Frage, ob die Kosten für das Abschlussschreiben als Schadensersatz verlangt werden können, bislang nicht höchstrichterlich entschieden worden.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird entsprechend der nicht angegriffenen erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung auf 2.572,30 € festgesetzt.