Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Zivilsenat — 3 Va 7/21

I.

Die Antragsteller, vertreten durch Attorney A., Kansas City/Missouri, haben den Antragsgegner mit bei Gericht am 03. Dezember 2020 eingegangenem Schriftsatz um Zustellung einer Klageschrift vom 15. Oktober 2020 gegen die Museen der Stadt L. vor dem United States District Court für den District von Columbia nach Art. 5 Abs. 1 lit. a des Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden: HZÜ) ersucht.

Der beabsichtigten Klage liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Antragsteller sind Treuhänder des T. Trust. Auf diesen sollen die Rechte des Alleinerben des im Jahr 1944 verstorbenen Künstlers Piet Mondrian übergegangen sein. Die in Aussicht genommene Beklagte ist ein Kollektiv von Kunstmuseen, die von der Stadt L. betrieben werden und das auch das Kaiser Wilhelm Museum (im Folgenden: KWM) umfasst. Die Klage ist gerichtet auf die Rückgabe von vier von Piet Mondrian in den 1920er Jahren geschaffenen, näher bezeichneten Gemälden (Ziff. 27 der Klageschrift), die sich im Besitz des KWM befinden sollen, sowie auf Schadensersatz bzw. Herausgabe des Ersatzes für vier weitere seiner Gemälde, die sich in der Obhut der Beklagten befunden haben sollen. Die acht Gemälde sollen im Jahr 1929 zur Durchführung einer Ausstellung zeitgenössischer Kunst auf Veranlassung des Künstlers nach Abschluss einer Ausstellung in Frankfurt leihweise an das KWM zur Verfügung gestellt worden sein. Die Ausstellung fand nicht statt; die Gemälde sollen in der Obhut des KWM geblieben sein.

Unter der NS – Herrschaft wurden die Werke Mondrians nach 1933 als „entartet“ klassifiziert. Da die acht Werke im KWM nicht inventarisiert wurden, sollen sie erhalten geblieben und erst um das Jahr 1950 wieder entdeckt worden sein.

Vier der acht Gemälde sollen zwischen 1951 und 1953 unter Verstoß gegen das britische Militärgesetz Nr. 52 weiterverkauft bzw. gegen andere Kunstwerke getauscht worden sein. Erstmals 1954 sollen die vier verbliebenen Werke im internen Inventar des KWM aufgeführt worden sein. Die Antragsteller wollen erst im Jahr 2017 nach aufwendigen Nachforschungen Dritter von ihrer Inhaberschaft an den Gemälden erfahren haben. Mit Schreiben vom 08. Februar 2018 soll der Oberbürgermeister der Stadt L. die Rückgabe der vier Mondrian Werke abgelehnt haben; die Endgültigkeit der Entscheidung soll am 12. Juli 2019 bestätigt worden sein.

Die Antragsteller machen aus Erbschaft Ansprüche auf Restitution/Rückgabe sowie Schadensersatz hinsichtlich der acht Kunstwerke geltend (Ziff. 1, 67 der Klageschrift). Für die nicht eingetretene Verjährung ihrer Ansprüche berufen sie sich auf den „Holocaust Expropriated Art Recovery Act“ (Gesetz zur Rückforderung von im Rahmen des Holocausts enteigneter Kunst) von 2016 (HEAR-Act, Ziff. 79 der Klageschrift).

Hinsichtlich der vier noch vorhandenen Werke machen sie konkret Ansprüche auf Herausgabe nach Hinterlegung, hilfsweise Wertersatz und ungerechtfertigte Bereicherung aus einem fiktiven Treuhandverhältnis (constructive trust) und auf Restitution in einer vom Gericht zu bestimmenden Höhe, geschätzt mehr als 200 Mio. USD, geltend (Ziff. 88-107, 113-129 der Klageschrift). Hinsichtlich der vier eingetauschten bzw. veräußerten Werke machen sie Schadensersatz wegen Verletzung des Eigentums, aus ungerechtfertigter Bereicherung aus einem fiktiven Treuhandverhältnis (constructive trust) sowie aus Restitution in einer vom Gericht zu bestimmenden Höhe, geschätzt mindestens weitere 200 Mio. USD, geltend (Nr. 108-112, 130 – 149 der Klageschrift).

Mit Bescheid vom 31. März 2021 hat der Antragsgegner den Zustellungsantrag unerledigt zurückgegeben. Zur Begründung hat er ausgeführt, das HZÜ finde nur auf Zustellungen von Schriftstücke in solchen Verfahren Anwendung, die – bei vertragsautonomer Auslegung – als Zivil- oder Handelssache zu qualifizieren seien. Hierbei sei auf den Gegenstand des Rechtsstreits und die Natur der zwischen den Parteien bestehenden Beziehungen abzustellen. Bei Beteiligung staatlicher Stellen sei zu unterscheiden nach sog. „acta iure imperii“, d.h. juristischen Akten hoheitlicher Natur, auf die der Begriff „Zivil- und Handelssache“ nicht anwendbar sei, und nach „acta iure gestionis“, d.h. wirtschaftlichen Aktivitäten staatlicher Stellen, die zivil- oder handelsrechtlicher Art sein können. Die beabsichtigte Klage richte sich – so der Antragsgegner weiter – gegen die Kunstmuseen L. in öffentlicher Trägerschaft und beziehe sich auf Kunstwerke, die während der Zeit des Nationalsozialismus als „entartet“ verfemt worden seien und die sich im KWM befinden bzw. befunden haben. Die Antragsteller und Kläger als Erben des Alleinerben von Piet Mondrian begehrten die Herausgabe, Schadensersatz und sonstigen Ausgleich hinsichtlich der Kunstwerke. Neben Ansprüchen aus einem Leihverhältnis, die als „acta iure gestionis“ dem Bereich des Zivilrechts zuzuordnen seien, bezögen sie sich in der Klageschrift ausdrücklich auch auf den HEAR-Act und auf Ansprüche aus Enteignung. Insoweit hätten sie auch Ausführungen zu Ausnahmen von der Staatenimmunität gemacht (expropriation exception des Foreign States Immunity Act (FSIA)). Insoweit handele es sich um Ansprüche gegen einen Träger der staatlichen Verwaltung im Rahmen eines hoheitlichen Handelns, die nicht als Zivil- oder Handelssache i.S. des vorgenannten Übereinkommens zu qualifizieren seien. Soweit um eine Zustellung der Klage aus Enteignung ersucht werde, verstoße das intendierte Verfahren gegen den völkerrechtlichen Grundsatz der Staatenimmunität. Eine Zustellung sei daher geeignet, die Hoheitsrechte der Bundesrepublik Deutschland i.S. des Art. 13 Abs. 1 HZÜ zu gefährden und daher abzulehnen. Ergänzend hat der Antragsgegner auf formelle Mängel des Antrags (nicht korrekte Bezeichnung des Beklagten, mangelnde Übereinstimmung der Fristenangaben) hingewiesen, die der Erledigung des Ersuchens entgegenstünden.

Gegen den ihrem Verfahrensbevollmächtigten nach dem 16. April 2021 zugestellten Bescheid wenden sich die Antragsteller mit ihrem bei Gericht am 17. Mai 2021 eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß Art. 23, 26 EGGVG. Sie meinen, durch den Bescheid in ihren Rechten i.S. des Art. 24 Abs. 1 EGGVG verletzt zu sein. Die Grundsätze der Staatenimmunität würden durch die Zustellung nicht verletzt. Bei den Handlungen der Kunstmuseen (KMK), die die Grundlage der geltend gemachten Ansprüche auf Herausgabe und Schadensersatz begründeten, handele es sich nicht um „acta iure imperii“, sondern um „acta iure gestionis“. Dabei komme es darauf an, ob die KMK bei der Fortführung des unberechtigten Besitzes in Ausübung der ihr zustehenden Hoheitsgewalt und damit öffentlich-rechtlich gehandelt habe, oder wie eine Privatperson. Vorliegend stellten weder der unrechtmäßige Besitz noch die Verweigerung der Herausgabe nach einem privaten Leihverhältnis hoheitliches Handeln durch die beteiligte Museumsverwaltung dar. Diese nehme keine Befugnisse wahr, die sich von den Verhältnissen zwischen privatrechtlich handelnden Personen unterschieden. Die KMK könne als Kultureinrichtung nicht in Ausübung hoheitlicher Gewalt handeln und sich dementsprechend nicht auf die Staatenimmunität berufen. Der Antragsgegner erkenne in dem angefochtenen Bescheid an, dass die geltend gemachten Ansprüche aus dem Leihverhältnis auf Handlungen beruhten, die als „acta iure gestionis“ zu bezeichnen seien. Zumindest deshalb bestehe eine Verpflichtung zur Zustellung. Sollte das amerikanische Gericht ein Urteil verkünden und die geltend gemachten Ansprüche ganz oder teilweise auf der Grundlage von Handlungen zusprechen, die als hoheitliches Handeln zu bewerten seien, sei dies erst im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage nach §§ 723, 328 Abs. 1 Ziff. 1 und 4 ZPO zu prüfen. Diese Frage dürfe nicht bereits in das Zustellungsverfahren vorverlagert werden. Soweit sich die Antragsteller auf den HEAR-Act bezögen, handele es sich um Verjährungsvorschriften, die auch auf während der NS-Zeit verloren gegangene (und nicht enteignete) Kunstwerke, die als entartet eingestuft wurden, anwendbar seien. Im Übrigen sei die Frage des anwendbaren Rechts nicht im Rahmen des Zustellungsverfahrens und auch nicht im Rahmen des Art. 13 HZÜ zu prüfen.

Die Antragsteller beantragen,

den Antragsgegner zu verpflichten, dem Zustellungsantrag der Antragsteller vom 01. Dezember 2020 stattzugeben und die Klageschrift der Antragsteller vom 15. Oktober 2020 (Bezirksgericht für den District of Columbia, USA, Az. 20-cv-02976-EGS) nebst Anlagen den Museen der Stadt L. zuzustellen sowie nach erfolgter Zustellung das Zustellungszeugnis an die ersuchende Behörde zurückzureichen.

Der Antragsgegner bittet um Zurückweisung des Antrags.

Er meint, soweit sich die Antragsteller in Ziff. 79 ihrer Klageschrift auf den HEAR-Act bezögen, würden Ansprüche aus Enteignung geltend gemacht (ebenso in der summary sowie auf Seite 2 Ziff. 1, Seite 3 Ziff. 10, Seite 5 Ziff. 19 der Klageschrift). Insoweit verstoße das Verfahren gegen den völkerrechtlichen Grundsatz der Staatenimmunität. Die Regelung diesbezüglicher Restitutionsanträge sowie die Festsetzung von Entschädigungsbeträgen stelle eine ureigene hoheitliche Aufgabe dar. Klagen gegen Träger staatlicher Verwaltung im Rahmen hoheitlichen Handelns fielen nicht in den Anwendungsbereich des HZÜ, weil keine Zivil- oder Handelssache i.S. des Art. 1 Abs. 1 HZÜ betroffen sei. Eine Zustellung der Klage sei ferner geeignet, die Hoheitsrechte der Bundesrepublik i.S. des Art. 13 HZÜ zu gefährden und sei „insoweit“ abzulehnen (Bl. 81 f.GA). Lediglich soweit sich die Klage auf Ansprüche aus treuhänderischer Inobhutnahme der Gemälde begründe, liege eine Zivil- oder Handelssache i.S. des HZÜ vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

Das Begehren der Antragsteller ist als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 23 ff. EGGVG zulässig. Es hat auch in der Sache in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der angefochtene Bescheid des Antragsgegners als gemäß Art. 2 Abs. 1 HZÜ i.V.m. § 9 Abs. 4 Satz 3 6. Spiegelstrich der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen i.d. seit 19. Juli 2018 gültigen Fassung (Bek. v. 16. April 2018 (BAnz AT 3.7.2018 B1), im Folgenden: ZHRO) zuständige Zentrale Behörde ist rechtswidrig und verletzt die Antragsteller in ihren Rechten (§ 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG). Mit der gegebenen Begründung durfte das Ersuchen nicht unerledigt zurückgegeben werden, nachdem die Antragsteller im Laufe des Verfahrens die beanstandeten formellen Fehler beseitigt haben.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Antragsgegner eine eigene Entscheidung getroffen hat, oder, wie die Antragsteller nach Akteneinsicht geltend machen, ohne eigenständige Prüfung sich der Auffassung des nach § 84 Abs. 4 ZHRO beteiligten Auswärtigen Amtes sowie des Bundesamtes für Justiz angeschlossen hat.

In der Sache kann auch auf sich beruhen, inwieweit der Antragsgegner berechtigt war, wegen einer sich - nach seiner Ansicht - nur auf einzelne Teile der zuzustellenden Klage erstreckenden Unzulässigkeit der Rechtshilfe diese insgesamt abzulehnen. Jedenfalls nämlich fällt die von den Antragstellern erstrebte Zustellung insgesamt in den Anwendungsbereich des HZÜ (BGBl. 1977 II, 1452), das im Verhältnis zu den Vereinigten Staaten von Amerika gilt (Bekanntmachung vom 23. Juni 1980, BGBl. II, 907).

1. Gemäß Art. 1 Abs. 1 HZÜ ist das Übereinkommen in Zivil- oder Handelssachen in allen Fällen anzuwenden, in denen ein gerichtliches oder außergerichtliches Schriftstück zum Zweck der Zustellung in das Ausland zu übermitteln ist. Voraussetzung ist folglich, dass es sich bei der zugrundeliegenden Rechtsstreitigkeit um eine „Zivil- oder Handelssache“ i.S. des Abkommens handelt.

1.1. Der Anwendungsbereich des Abkommens wird zum Teil schon dann nicht als eröffnet angesehen, wenn sich der in Aussicht genommene und in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft stehende Beklagte – hier die Kunstmuseen – gegen die vor dem ausländischen Gericht erhobene Klage auf den völkerrechtlichen anerkannten Grundsatz der Staatenimmunität berufen könnte (vgl. Geimer/Schütze Int. Rechtsverkehr/Sujecki, 65. EL Mai 2022, HZÜ, Art. 1 Rn. 25, Art. 13 Rn. 29; Costas-Pörksen, Anwendungsbereich und ordre public-Vorbehalt des Haager Zustellungsübereinkommens, 2016, S. 58 ff., 83, 205, 207; vgl. Hopt/Kulms/von Hein, Rechtshilfe und Rechtsstaat, 2006, S. 135; KG Berlin, Beschluss vom 13. Juni 2017 – 1 Va 4/17, S. 3).

Soweit im Völkerrecht in einem allgemeinen Sinne von Staatenimmunität die Rede ist, bezieht sich dies auf den völkergewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsatz, dass ein Staat nicht fremdstaatlicher nationaler Gerichtsbarkeit unterworfen ist. Ausgehend von dem Prinzip der souveränen Gleichheit der Staaten (sovereign equality of states) gilt im Grundsatz das Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen. Allerdings hat das Recht der allgemeinen Staatenimmunität, nicht zuletzt auch wegen des zunehmenden kommerziellen grenzüberschreitenden Tätigwerdens staatlicher Stellen, einen Wandel von einem absoluten zu einem nur mehr relativen Recht durchlaufen. Es ist keine allgemeine Regel des Völkerrechts mehr, dass ein Staat Immunität auch für nicht-hoheitliches Handeln genießt (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 17. März 2014 – 2 BvR 736/13, Rn. 19, juris).

Die Immunität kann ein Träger öffentlicher Verwaltung demnach nur insoweit beanspruchen, soweit der Gegenstand des Rechtsstreits seine hoheitliche Betätigung („acta iure imperii“) betrifft. Hinsichtlich seiner nichthoheitlichen Tätigkeit („acta iure gestionis“) unterliegen demgegenüber auch inländische Träger öffentlicher Verwaltung der ausländischen Gerichtsbarkeit (vgl. Geimer in: Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2020, Rn. 576 zum umgekehrten Fall eines vor einem deutschen Gericht verklagten ausländischen Hoheitsträgers).

Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich dabei nicht nach deren Motiv oder Zweck. Sie kann auch nicht danach vorgenommen werden, ob die Betätigung in erkennbarem Zusammenhang mit hoheitlichen Aufgaben des Staates steht. Dies folgt daraus, dass die Tätigkeit eines Staates, wenn auch nicht insgesamt, aber doch vielfach auch hoheitlichen Zwecken und Aufgaben dient und mit ihnen in einem erkennbaren Zusammenhang steht. Maßgebend für die Unterscheidung ist vielmehr die Natur der staatlichen Handlung oder des entstandenen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der (…) Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt und damit öffentlich-rechtlich oder wie eine Privatperson, also privatrechtlich, tätig geworden ist. Dabei erfolgt die Qualifikation der Staatstätigkeit als hoheitlich oder nicht-hoheitlich grundsätzlich nach dem nationalem Recht des entscheidenden Gerichts, wobei dies nicht dazu führen darf, dass vom hoheitlichen Bereich (…) solche Handlungen des Staates ausgenommen werden dürfen, die nach der von den Staaten überwiegend vertretenen Auffassung zum Bereich der Staatsgewalt im engeren und eigentlichen Sinn gehören. Zu diesem allgemein anerkannten Bereich hoheitlicher Tätigkeit ist die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege zu rechnen (st. Rspr., BGH Urteil vom 19. Dezember 2017 – XI ZR 796/16, BeckRS 2017, 139435 Rn. 17 ff. m.w.N, beck-online; st. Rspr. BVerfG seit dem Beschluss vom 30. April 1963 – 2 BvM 1/62, Rn. 144, 146, 150, juris, jeweils im Zusammenhang mit der Frage, ob die deutsche Gerichtsbarkeit nach den völkerrechtlichen Grundsätzen der Staatenimmunität eröffnet ist). Dabei ist der Sachvortrag des Klägers anhand der mit dem Ersuchen übermittelten Unterlagen maßgebend (Geimer in: Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, a.a.O., Rn. 578, Rn. 2159 f.). Als nicht hoheitlich werden alle Aktivitäten auf dem Gebiet des Kulturbetriebs (außerhalb des zwischenstaatlich vereinbarten „offiziellen“ Kulturaustausches) qualifiziert. Für alle als nicht hoheitlich einzustufenden Aktivitäten eines Staates gilt: Der Immunitätsschutz entfällt in vollem Umfang; dies gilt auch für Streitigkeiten aus Anlass der Rückabwicklung eines Vertrages wegen Rücktritts einer Vertragspartei sowie für Klagen auf Schadensersatz wegen Vertragsverletzung (Geimer in: Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, a.a.O., Rn. 583).

Bei der beabsichtigen Klage der Antragsteller handelt es sich um eine Leistungsklage, bei der die Antragsteller von den Kunstmuseen als Vertreter einer kommunalen kulturellen Einrichtung Herausgabe und – z.T. ersatzweise – Schadensersatz bzw. Wertersatz verlangen. Grundlage für die Ansprüche ist nach ihrem Vortrag ein zwischen dem damaligen - nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragsteller im Schriftsatz vom 04. Juli 2022 (Bl. 115 GA) ursprünglich privaten - Träger des KWM und Piet Mondrian zustande gekommenes privatrechtliches Leihverhältnis und ein nach Zweckfortfall - dem Nichtzustandekommen der beabsichtigten Ausstellung - von ersterem nicht erfüllter Herausgabeanspruch. Auch die Entscheidung des späteren öffentlich–rechtlichen Trägers des KWM, vier der Bilder nicht herauszugeben und vier weitere zu veräußern bzw. zu tauschen, beruhte nicht auf einem hoheitlichen Akt und lässt auch im Übrigen keinen hoheitlichen Bezug erkennen. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Sachverhalt unterscheiden würde, wenn das Leihverhältnis seinerzeit mit einem privaten oder einem öffentlich-rechtlichen Museumsträger zustande gekommen wäre.

Damit sind Grundlage der Klage ausschließlich privatrechtliche Handlungen des in Aussicht genommenen Beklagten („acta iure gestionis“). Infolge dessen können auch nur privatrechtlich begründete Ansprüche als Rechtfertigung für das Klagebegehren in Betracht kommen, während ein anspruchsbegründendes hoheitliches Verhalten der Kunstmuseen nach dem Klägervortrag von vornherein ausscheidet.

Dass die Antragsteller in der „summary“ („Angaben über den wesentlichen Inhalt des Schriftstücks“) unter „Art und Gegenstand des Verfahrens“ neben Konversion (widerrechtlicher Aneignung), ungerechtfertigter Bereicherung, Schadensersatz und Herausgabe des Eigentums angegeben haben, dass Kunstwerke eingeschlossen seien, die in den 1930er Jahren „aus der Familie enteignet“ worden seien, sowie in Ziff. 1 der Klageschrift angeben, dass die Bilder von dem in Aussicht genommenen Beklagten rechtswidrig enteignet („wrongfully expropriated“) wurden, ändert daran nichts. Denn die Bedeutung dieses juristischen Begriffs deckt sich nicht mit ihrem Sachvortrag (Ziff. 3 ff. der Klageschrift), dass die Kunstwerke mit Willen ihres Eigentümers in den Besitz des KWM gelangten und in der Folgezeit schlicht nicht zurückgegeben bzw. veräußert wurden. Die fehlerhafte Verwendung eines juristischen Begriffs vermag selbstverständlich die Natur der staatlichen Handlung oder des entstandenen Rechtsverhältnisses nicht zu verändern. Ebenso unerheblich für die Einordnung der Streitigkeit sind aus denselben Gründen die Formulierungen auf Seite 3 Ziff. 10 der Klageschrift: „Aufrechterhaltung der Enteignung“ (dispossession) sowie auf Seite 5 Ziff. 19 der Klageschrift: „rechtswidrige Enteignung der Nachfahren Mondrians“. Denn sie finden in dem zugrundeliegenden Lebenssachverhalt keine Grundlage.

Die Zitierung des Foreign Sovereign Immunities Act („FSIA“- Gesetz über die Staatenimmunität) in Ziffer 18 der Klageschrift als aus Sicht der Antragsteller anwendbares Recht, das Ansprüche gegen Drittstaaten wegen unter Verstoß gegen internationales Recht erfolgter Ergreifung des Eigentums von der Staatenimmunität ausnimmt, vermag den Rechtsstreit ebenso wenig zu klassifizieren, wie diejenige des Holocaust Expropriated Art Recovery Act of 2016 (HEAR-Act) im Zusammenhang mit der Verjährung der reklamierten Ansprüche (Ziff. 79 der Klageschrift). Die geltend gemachte Anwendbarkeit von Rechtsnormen ist für die Bestimmung der Natur des Rechtsverhältnisses unerheblich. Im Übrigen wenden die Antragsteller zu Recht ein, dass der HEAR- Act nicht nur auf hoheitlich enteignete, sondern auch auf aufgrund der Verfolgung durch die Nazis schlicht verloren gegangene Kunstwerke anwendbar ist („lost during the covered period because of Nazi persecution“, Sec. 5 (a), Bl. 125 GA).

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kommt es auch nicht darauf an, welche Art der Ansprüche die Antragsteller geltend machen. Wie der Antragsgegner in seinem angefochtenen Bescheid selbst zutreffend ausführt, kommt es für die Einordnung auf die „Natur der zwischen den Parteien bestehenden Beziehungen“ an. Allein diese ist maßgeblich für die Unterscheidung zwischen „acta iure imperii“ und „acta iure gestionis“. Die erhobenen Ansprüche selbst, wie aus einem Leihvertrag oder aus Enteignung, stellen solche „acta“ gerade nicht dar (s. S. 2 des Bescheids).

Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus der vom Antragsgegner mitgeteilten Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 13. Juli 2017 – 1 VA 4/17 (Bl. 84 ff. GA). Dieser lag kein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. In der dem dortigen Zustellungsersuchen zugrundeliegenden Klage sollte die Bundesrepublik neben zwei Bundesministerien sowie der Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien von einem Erben nach David Friedmann auf Herausgabe und Schadensersatz wegen dem Erblasser NS-verfolgungsbedingt von staatlichen Stellen rechtswidrig weggenommenen Kunstwerken in Anspruch genommen werden. Das Kammergericht verneinte das Vorliegen einer Zivilsache, weil eine Maßnahme von Trägern staatlicher Verwaltung im Rahmen hoheitlichen Handelns (nämlich die verzögerte oder unterlassene Herausgabe sog. NS-Raubkunst) in Rede stand. Eine solche Maßnahme liegt hier – wie vorstehend ausgeführt – mangels hoheitlichen Handelns des KWM nicht vor.

Denn vorliegend sind die streitbefangenen Gemälde – nach dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Vortrag der Antragsteller – unabhängig von staatlichem Handeln mit Willen des Erblassers im Jahr 1929 freiwillig in den Besitz des KWM gelangt. Die Kunstwerke wurden nicht durch das NS-Regime aufgrund hoheitlicher Entscheidung einbehalten, sondern erst nach 1945 aufgefunden, inventarisiert und nicht zurückgegeben. Dass der Erblasser sie zwischen 1933 und seinem Tod im Jahr 1944 nicht zurückgefordert hat, mag darauf zurückzuführen sein, dass ein solches Verlangen erfolglos geblieben wäre (s. Ziff. 51 der Klageschrift), macht das Handeln des KWM bzw. der Kunstmuseen Krefeld aber nicht zu einem hoheitlichen. Im Übrigen blieben die streitgegenständlichen Kunstwerke nach dem Sachvortrag der Antragsteller nur aufgrund des „Stillhaltens“ von Piet Mondrian unentdeckt und damit über die Zeit der NS-Herrschaft hinaus erhalten (s. S. 3, 10 der Klageschrift).

Damit können sich die Kunstmuseen als in Aussicht genommene Beklagte nicht auf den Grundsatz der Staatenimmunität berufen, weshalb die Anwendbarkeit des HZÜ nicht verneint werden kann.

1.2. Auch unabhängig von der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Staatenimmunität liegt eine Zivilsache i.S. des Art. 1 Abs. 1 HZÜ vor.

Das Abkommen selbst definiert den Begriff der Zivilsache nicht. Dementsprechend ist umstritten, ob die Auslegung nach dem materiellen Recht des ersuchenden oder des ersuchten Staates oder beider Staaten oder vertragsautonom vorzunehmen ist (Senat, Beschluss vom 23. Juni 2017 – I-3 VA 6/16, Rn. 12, juris m.w.N.). Folgt man dem Ansatz einer vertragsautonomen Auslegung, führen die positive Formulierung ohne Ausnahmetatbestände sowie die in der Präambel zum Ausdruck kommende Zielsetzung des HZÜ, Schriftstücke ihrem Empfänger tatsächlich und rechtzeitig zur Kenntnis zu bringen sowie die gegenseitige Rechtshilfe zu beschleunigen und zu vereinfachen, dazu, dass der sachliche Anwendungsbereich liberal und damit möglichst weit auszulegen ist (Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr/Sujecki, a.a.O., HZÜ, Art. 1 Rn. 15 f., 18, 22 f.; vgl. Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2007, § 7 Rn. 76). Bei der Abgrenzung ist nach allen Auffassungen vom Gegenstand des Verfahrens auszugehen, d.h. dem anhand der beteiligten rechtlich verfassten Interessen bestimmten materiellen Gehalt der Streitigkeit (Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr/Sujecki, a.a.O., A. I. 2. b) Fn. 2; Senat, Beschluss vom 23. Juni 2017 – I-3 VA 6/16, Rn. 13, juris).

Im gegebenen Fall steht damit - in der Terminologie deutschen Rechts - die Abgrenzung einer zivilrechtlichen von einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit in Rede.

Stellt man auf das materielle Recht des ersuchenden Staates, das US-amerikanische Recht ab, das nur das Strafrecht aus dem Bereich der Zivil- oder Handelssachen ausschließt (Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr/Sujecki, a.a.O., HZÜ, Art. 1 Rn. 14 m.w.N.), ist ohne weiteres von einer Zivilsache i.S. des Art. 1 Abs. 1 HZÜ auszugehen.

Aber auch, wenn - wie generell im kontinental-europäischen Rechtsraum und auch im deutschen Recht - eine weitere Differenzierung nach zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten erfolgt, liegt - aufgrund des als privatrechtlich einzuordnenden maßgeblichen Rechtsverhältnisses der Parteien (s.o. 1.1.) - eine Zivilsache i.S. des Art. 1 Abs. 1 HZÜ vor.

Eine vertragsautonome Auslegung führt zum selben Ergebnis. Nach dem Klagegegenstand geht es um den Rechtsstreit zwischen zwei gleichrangig gegenüberstehenden Rechtssubjekten, in dem – bestehende oder in Anspruch genommene – subjektive Rechte verfolgt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Juni 2017 – I-3 VA 6/16, Rn. 25 f., juris).

Dieses Ergebnis entspricht auch dem übereinstimmenden deutschen und US-amerikanischem Verständnis von einer Zivilsache, wonach über das Bestehen oder Nichtbestehen privater Rechte und Rechtsverhältnisse gleich geordneter Parteien entschieden wird (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2009 – I – 3 VA 9/03, Rn. 25 f.; Beschluss vom 2. September 2008 – I -3 VA 6/08, Rn. 24, beide juris).

2. Der Antragsgegner durfte das Ersuchen auch nicht unter Berufung auf Art. 13 Abs. 1 HZÜ zurückweisen. Nach dieser Vorschrift darf die Erledigung eines Zustellungsantrags nur abgelehnt werden, wenn der ersuchte Staat sie für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit zu gefährden.

Ihre Anwendung kommt nur dann in Betracht, wenn bereits die Zustellung einer Klage (d.h. weder der eigentliche Zustellungsantrag noch die Folgen des mit der Zustellung eingeleiteten Verfahrens) besonders schwere Beeinträchtigungen der Wertungsgrundlagen der Rechtsordnung des ersuchten Staates mit sich bringen würde (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2009 – I 3 VA 9/03, Rn. 31; Beschluss vom 22. September 2008 – I-3 VA 6/08, Rn. 28, beide juris; KG Berlin, Beschluss vom 22. Februar 2017 – 1 VA 4/17, S. 3, Bl. 86 GA; Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr/Sujecki, a.a.O., HZÜ, Art. 13 Rn. 12). Dass die Verweigerung der Zustellung auf dieser Grundlage nur unter engen Voraussetzungen zulässig sein soll, ist durch das Interesse an einer schnellen und effektiven Rechtshilfe bei gerichtlichen Zustellungen gerechtfertigt und verfassungsrechtlich grundsätzlich unbedenklich (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Juni 2007 – 2 BvR 2247/06, Rn. 18, juris). Eine Grenze kann dort erreicht sein, wo das mit der Klage verfolgte Ziel offensichtlich gegen unverzichtbare Grundsätze eines freiheitlichen Rechtsstaats verstieße, wie es bei sich von vornherein als rechtsmissbräuchlich darstellenden Schadensersatzklagen der Fall sein kann (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Juni 2007 – 2 BvR 2247/06 , Rn. 19, juris). Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen können regelmäßig darin zu sehen sein, dass die erhobene Klageforderung auch in ihrer Höhe offensichtlich keine Grundlage hat, dass der Beklagte mit dem angegriffenen Verhalten offensichtlich nichts zu tun hat oder dass erheblicher, auch publizistischer Druck aufgebaut wird, um den Beklagten in einen an sich ungerechtfertigten Vergleich zu zwingen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Juni 2007 – 2 BvR 2247/06, Rn. 32 m.w.N., juris).

Eine Ablehnung des Zustellungsersuchens gemäß Art. 13 Abs. 1 HZÜ wegen Gefährdung der Hoheitsrechte der Bundesrepublik käme - wenn man aus diesem Grund nicht bereits die Anwendbarkeit des HZÜ verneint (s.o. unter 1.1.) - in Betracht, wenn das Verfahren gegen den völkerrechtlichen Grundsatz der Staatenimmunität verstieße. Der zwangsläufig aus der beantragten Zustellung resultierende Verstoß einer vor einem ausländischen Gericht erhobenen Klage gegen den deutschen Staat oder eines seiner Organe im Geltungsbereich seiner Immunität wäre geeignet, die Hoheitsrechte der Bundesrepublik zu gefährden (vgl. Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr/Sujecki, a.a.O., HZÜ, Art. 13 Rn. 29; Costas-Pörksen, Anwendungsbereich und ordre public-Vorbehalt des Haager Zustellungsübereinkommens, 2016, S. 204 ff.; Hopt/Kulms/von Hein, Rechtshilfe und Rechtsstaat, 2006, S. 135 ff.). Dies wäre allerdings nur dann der Fall, wenn Gegenstand des Rechtsstreits ein hoheitliches Handeln eines Trägers der staatlichen Verwaltung („acta iure imperii“) wäre (KG Berlin, Beschluss vom 13. Juni 2017 – 1 VA 4/17, S. 3). Wie oben unter 1.1. ausgeführt, ist dies vorliegend gerade nicht der Fall.

Ein anderer Ablehnungsgrund i.S. des Art. 13 Abs. 1 HZÜ, insbesondere wegen Rechtsmissbrauchs, ist nicht ersichtlich und wird vom Antragsgegner auch selbst nicht geltend gemacht (Bl. 98 des Verwaltungsvorgangs).

2.2. Eine weitergehende Einschränkung des Rechtshilfeverkehrs ist im Übrigen auch deshalb nicht geboten, weil im Zeitpunkt der Zustellung der Ausgang des Verfahrens noch völlig offen ist. Darüber hinaus ist die Bewilligung der Zustellung der Klage nicht präjudiziell für die hiervon zu unterscheidende Frage der Zulässigkeit der Anerkennung und Vollstreckung eines späteren Urteils (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2009 – I-3 VA 9/03, Rn. 30, juris). Ob die konkrete Prüfung durch das ausländische Gericht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, ist eine Frage des Anerkennungsverfahrens. Zwar kann durch die Ablehnung der Urteilsanerkennung nach § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nur die Vollstreckung in inländisches Vermögen verhindert werden; die Vollstreckung in ausländisches Vermögen ist aber ein Vorgang, vor dem die deutsche Rechtsordnung von vornherein weder völkerrechtlich schützen kann noch verfassungsrechtlich schützen muss (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Juni 2007 – 2 BvR 2247/06, Rn. 36, juris).

3. Der Antragsgegner wird nunmehr die Zulässigkeit des Rechtshilfeersuchens abschließend zu prüfen haben. Daher konnte nicht der beantragte Verpflichtungs- (§ 28 Abs. 2 Satz 1 EGGVG), sondern nur ein Neubescheidungsausspruch gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 EGGVG ergehen.

III.

1. Von einer Kostenentscheidung war abzusehen.

Gerichtskosten fallen nicht an, da solche nur bei Zurückweisung oder Rücknahme des Antrags entstehen, § 1 Abs. 2 Nr. 19 GNotKG; Nrn. 15300, 15301 GNotKG-KV.

Für die Anordnung einer Kostenerstattung gemäß § 30 Satz 1 EGGVG besteht kein Anlass. Nach dieser Vorschrift kann das Oberlandesgericht nach billigem Ermessen bestimmen, dass die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, ganz oder teilweise aus der Staatskasse zu erstatten sind. Hierdurch wird die allgemeinere Regelung des § 81 Abs. 1 FamFG gemäß § 81 Abs. 5 FamFG verdrängt. Nach § 30 Satz 1 EGGVG bildet die Überbürdung der außergerichtlichen Kosten den Ausnahmetatbestand und bedarf einer besonderen Rechtfertigung im Einzelfall. Dafür genügt allein der Erfolg des Antrags nicht. Hätte der Gesetzgeber letzteres gewollt, wäre nicht zu erklären, wieso § 30 Satz 2 EGGVG nicht auch auf diejenigen Vorschriften der ZPO verweist, die entscheidend auf das Maß des Obsiegens und Unterliegens abstellen (§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 ZPO). Vielmehr muss hinzutreten, dass der Justizbehörde ein offensichtlich oder grob fehlerhaftes oder gar willkürliches Verhalten zur Last zu legen ist. Diesen Standpunkt vertritt der Senat in ständiger Rechtsprechung (Beschluss vom 23. Juni 2017 – I-3 VA 6/16, Rn. 33 m.w.N., juris). Ihn aufzugeben, besteht nach Überprüfung kein Anlass.

Eine offensichtlich fehlerhafte Bescheidung durch den Antragsgegner liegt nicht vor. Die Argumente des Antragsgegners waren zumindest erwägenswert, wenn auch letztlich nicht tragfähig.

2. Mangels einer zu treffenden Kostenentscheidung war eine endgültige Festsetzung des Geschäftswertes entbehrlich.

3. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 29 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 EGGVG nicht vorliegen. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.