Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Zivilsenat — 3 Wx 3/22

I.

Die im Rubrum näher bezeichnete Unternehmergesellschaft (UG) wurde am 07. Mai 2013 von dem Beteiligten zu 1 als Alleingesellschafter mit einem Stammkapital von 300 € gegründet. Dieser war auch ihr einziger Geschäftsführer. Im Rahmen einer von seinem Verfahrensbevollmächtigten am 25. Mai 2021 beurkundeten Gesellschafterversammlung wurde neben einer Firmenänderung in „M GmbH“ u.a. eine Erhöhung des Stammkapitals um 25.000 € beschlossen, wovon der Beteiligte zu 1 einen Anteil von weiteren 20.000 €, die Beteiligte zu 2 einen Anteil von 5.000 € übernahm, die jeweils zur Hälfte eingezahlt werden sollten.

Die durch seinen Verfahrensbevollmächtigten am 15. Juni 2021 elektronisch übermittelte Anmeldung zum Handelsregister vom 25. Mai 2021 (Urk.Nr. 625/2021) enthält unter Ziff. II die Versicherung des Beteiligten zu 1 als Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbHG, dass die Leistungen entsprechend der Erhöhung des Stammkapitals von 300 € auf 25.300 € auf die Stammeinlagen bewirkt worden seien, die sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführung befänden, und zwar durch ihn auf seinen Geschäftsanteil Nr. 2 hälftig i.H. von 10.000 € und durch die Beteiligte zu 2 auf ihren Geschäftsanteil Nr. 3 hälftig i.H. von 2.500 €. Der Notar solle die Anmeldungsurkunde dem Handelsregister erst übersenden, wenn ihm die Belege über die notwendige Einzahlung auf die Stammeinlage eingereicht worden seien, da erst dann die diesbezügliche Versicherung erfüllt sei. Am 18. Juni 2021 wurden die entsprechenden Auszüge des Geschäftskontos der Gesellschaft nachgereicht.

Mit formloser Zwischenverfügung vom 22. Juni 2021 hat das Amtsgericht - Richter - mitgeteilt, dass der Anmeldung noch nicht entsprochen werden könne. Es bestünden Bedenken hinsichtlich der Verfügbarkeit des eingezahlten Stammkapitalerhöhungsbetrages i.H. von 12.500 €. Den Einzahlungen des Beteiligten zu 1 vom 07. Juni 2021 i.H. von 10.000 € und der Beteiligten zu 2 vom 08. Juni 2021 i.H. von 2.500 € stünden die Auszahlung vom 08. Juni 2021 an den Gesellschafter Leupold (Beteiligter zu 1) i.H. von 4.000 € mit dem Verwendungszweck „Umbuchung Barkasse“ und die Überweisung an Obergerichtsvollzieher H i.H. von 6.156,15 € in dem Verfahren DR II … gegenüber. Es bestehe Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen.

Mit Beschluss vom 10. August 2021, dem Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 zugestellt am 31. August 2021, hat das Amtsgericht festgestellt, dass dem Vollzug der Anmeldung vom 25. Mai 2021 (UR-Nr.: …) die mit Zwischenverfügung vom 22. Juni 2021 mitgeteilten Eintragungshindernisse entgegenstünden. Zur Erledigung hat es gemäß § 382 Abs. 4 FamFG eine Frist von einem Monat ab Zustellung gesetzt; andernfalls werde der Antrag zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 05. Oktober 2021 hat der Beteiligte zu 1 einen „Buchauszug“ einreichen lassen, der verdeutlichen solle, dass das eingezahlte Stammkapital der Gesellschaft vollumfänglich zur Verfügung stehe und nicht durch Auszahlungen auf Gesellschafter- und/oder Geschäftsführerkonten geschmälert werde.

Mit Beschluss vom 14. Oktober 2021 hat sodann das Amtsgericht den Eintragungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen, die Anmeldung sei nicht ordnungsgemäß i.S. des § 9c GmbHG. Die mit Zwischenverfügung vom 22. Juni 2021 mitgeteilten Eintragungshindernisse bestünden fort. Der übermittelte Einnahmen-/Ausgabenvergleich sei weder geeignet, die vorbezeichneten Bedenken inhaltlich auszuräumen, noch erbringe dieser in sonstiger Weise den Nachweis für eine ordnungsgemäße Leistung auf die beschlossene Stammkapitalerhöhung.

Gegen den dem Verfahrensbevollmächtigten am 28. Oktober 2021 zugestellten Beschluss hat dieser mit am 26. November 2021 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt, die er binnen der ihm vom Amtsgericht bis zum 22. Dezember 2021 gesetzten Frist nicht begründet hat.

Daraufhin hat das Amtsgericht der Beschwerde mit Beschluss vom 04. Januar 2022 unter Bezugnahme auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses sowie wegen der fehlenden Beschwerdebegründung nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2022 hat der Beteiligte zu 1 mitteilen lassen, an dem Verfahren weiter festhalten zu wollen. Er versichere als Geschäftsführer weiterhin die Nichtbelastung des Erhöhungskapitals. Am 11. März 2022 wurde eine Bestätigung der B Steuerberatungsgesellschaft mbH zur Akte gereicht, in der erklärt wird, dass die eingezahlten Geldbeträge zum jeweiligen Zeitpunkt ihrer Einzahlung „der Gesellschaft zur uneingeschränkten Verfügung“ gestanden hätten.

II.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat keinen Erfolg.

1. Trotz der Formulierung, wonach der beurkundende Notar das Rechtsmittel persönlich eingelegt zu haben scheint („wird gegen den dortigen Beschluss fristwahrend Beschwerde eingelegt“), ist die Rechtsmittelschrift dahin auszulegen, dass die Beschwerde namens des Beteiligten zu 1 als Anmeldenden und Anmeldeberechtigten (vgl. 57 Abs. 4 GmbHG) eingelegt werde; dies folgt aus § 378 Abs. 2 FamFG (vgl. Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 378 Rn. 14 m.w.N.).

Dieses Rechtsmittel ist als Beschwerde statthaft (§§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1 FamFG) und auch im Übrigen zulässig (§§ 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG). Nach der vom Registergericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe und verfügten Vorlage an das Beschwerdegericht ist die Beschwerde dem Senat zur Entscheidung angefallen (§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG).

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Amtsgericht hat die Eintragung der Anmeldung gemäß § 57a i.V.m. § 9c Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Recht abgelehnt, weil die Anmeldung der Kapitalerhöhung nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.

Die Kapitalerhöhung der UG auf das Mindeststammkapital der regulären GmbH von 25.000 € (§ 5 Abs. 1 GmbHG) oder darüber hinaus richtet sich gemäß § 5a Abs. 5 1. Hs. GmbHG nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 56 ff. GmbHG (vgl. MüKoGmbHG/Rieder, 4. Aufl. 2022, § 5a Rn. 41). Eine Volleinzahlung gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist somit nicht mehr erforderlich. Vielmehr ist es ausreichend, dass auf jeden Geschäftsanteil ein Viertel des Nennbetrags (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) und insgesamt mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals (50 % von 25.000 € = 12.500 €, § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) eingezahlt wird. Die bei einer Kapitalerhöhung nach § 56a i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach dem Wortlaut an sich nur erforderliche Einzahlung von einem Viertel des Erhöhungsbetrages reicht deshalb dann (und insoweit) nicht aus, als die Summe der schon eingezahlten Einlagen und des Erhöhungsbetrags die Hälfte des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 GmbHG nicht erreicht: In analoger Anwendung des § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG müssen auf das Stammkapital insgesamt also wenigstens 12.500 Euro eingezahlt sein (allg. A., s. nur MüKoGmbHG/Rieder, a.a.O., § 5a Rn. 44; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 5a Rn. 26; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann/ Schmidt-Leithoff , 6. Aufl. 2017, GmbHG, § 5a Rn. 51; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/ J. Schmidt , GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 5a Rn. 15; BeckOK GmbHG/Miras, 51. Ed. 1.3.2022, § 5a Rn. 112; OLG Celle, Beschluss vom 17. Juli 2017 – 9 W 70/17, Leitsatz 1, Rn 11 f. beck-online; OLG Hamm, Beschluss vom 05. Mai 2011 – 27 W 24/11, Rn. 9; im Ergebnis OLG Stuttgart, Beschluss vom 13. Oktober 2011 – 8 W 341/11, Rn. 12, beide juris; Klose, GmbHR 2009, 294, 297; Berninger, GmbHR 2011, 953, 955; Wachter, GmbHR 2017, 1034, 1036).

Gemäß § 57 Abs. 2 GmbHG ist in der Anmeldung die Versicherung abzugeben, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital nach § 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 GmbHG bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung des Geschäftsführers befindet. Gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG kann das Gericht bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise (unter anderem Einzahlungsbelege) verlangen. Hierdurch soll die registergerichtliche Prüfung gem. § 9c Abs. 1 GmbHG erleichtert werden, welche wiederum die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung im Hinblick auf die Mindesteinlagen im Gläubigerinteresse gewährleisten soll (MüKoGmbHG/Herrler, a.a.O., § 8 Rn. 54).

Zu Recht hat das Amtsgericht die Versicherung im Hinblick auf die Auszahlung vom 08. Juni 2021 an den Beteiligten zu 1 i.H. von 4.000 € mit dem Verwendungszweck „Umbuchung Barkasse“ und die Überweisung an Obergerichtsvollzieher H. i.H. von 6.156,15 € beanstandet, da diese der Verfügbarkeit des Stammkapitalerhöhungsbetrages i.H. von 12.500 € entgegenstünden. Denn sie führten dazu, dass dieser bereits bei Eingang der Anmeldung beim Registergericht am 15. Juni 2021 nicht mehr vollständig vorhanden war. Dies wird auch dadurch deutlich, dass der Saldo des Geschäftskontos am 08. Juni 2021 nach Eingang beider Einlageleistungen lediglich 8.831,69 € betrug

Zwar liegt eine Einlageleistung endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer i.S. der § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG grundsätzlich bereits dann vor, wenn die Geld- bzw. Sacheinlage effektiv aus dem Vermögen des Leistenden ausgegliedert und in den uneingeschränkten Verfügungsbereich der Gesellschaft gelangt ist (MüKoGmbHG/Herrler, a.a.O., § 7 Rn. 142). Bei einer Kapitalerhöhung kommt es in zeitlicher Hinsicht darauf an, dass der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses als solcher noch im Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist (BGH, Urteil vom 15. März 2004 – II ZR 210/01, Rn. 5; Versäumnisurteil vom 18. März 2002 – II ZR 363/00, Rn. 15, beide juris). Dies ist hier infolge der Überweisungen der Beteiligten zu 1 und zu 2 am 7. bzw. 8. Juni 2021 auf das im Haben geführte Geschäftskonto der Gesellschaft der Fall gewesen, wie auch die Steuerberatungsgesellschaft in der Bescheinigung vom 03. März 2022 bestätigt hat.

Bei der Neugründung einer regulären GmbH ist nach bisher herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, aus Gründen des Gläubigerschutzes darüber hinaus zusätzlich erforderlich, dass der Gesellschaft ein den aufgewandten Mitteln entsprechender Wert zugeflossen und für sich genommen im Zeitpunkt der Anmeldung noch vorhanden ist. D.h. dass der Geschäftsführung der Vor-GmbH im Zeitraum vor der Anmeldung (ohne individuelles Haftungsrisiko für den Gesellschafter/Inferenten) zwar bereits eine freie Verfügungsbefugnis über die Einlagemittel zusteht, jedoch nur unter dem vorstehend beschriebenen Vorbehalt wertgleicher Deckung. Daraus folgt, dass die abzugebende Erklärung in diesem Fall die Versicherung enthalten muss, dass der eingeforderte und dementsprechend eingezahlte Betrag wertmäßig endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers steht (BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 – II ZR 263/91, Leitsätze 1 und 2, Rn. 30, juris für die Aktiengesellschaft; Rowedder/Schmidt-Leithoff, a.a.O., § 7 Rn. 26 ; Wicke, 4. Aufl. 2020, GmbHG § 7 Rn. 9, § 8 Rn. 10; vgl. zum Streitstand MüKoGmbHG/Herrler, a.a.O., § 7 Rn. 142 m.w.N.; Scholz/Veil, GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff., § 8 Rn. 27 ff.). Zwar hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung für die Kapitalerhöhung bei der regulären GmbH ausdrücklich aufgegeben (BGH, Versäumnisurteil vom 18. März 2002 – II ZR 363/00, Rn. 14; Urteil vom 08. November 2004 – II ZR 362/02, Rn. 13, juris). Zur Begründung hat er ausgeführt, dass das Vermögen, das der Deckung der erhöhten Kapitalziffer diene, anders als bei der Neugründung unmittelbar der Gesellschaft zufließe und in den Entscheidungs- und Handlungsbereich des geschäftsführenden Organs gelange. Bei dieser Sachlage hätte der Wortlaut der Vorschrift des § 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine überschießende Tendenz, die durch teleologische Reduktion auf den zutreffenden und erforderlichen Regelungsbereich zurückzuführen sei (BGH, Versäumnisurteil vom 18. März 2002 – II ZR 363/00, Rn. 14, juris).

Dass diese Einschränkung auch beim Übergang der UG infolge einer Kapitalerhöhung in eine reguläre GmbH gilt, die gemäß § 5a Abs. 5 1. Hs. GmbHG dazu führt, dass die gläubigerschützenden Abs. 1 bis 4 (insb. Volleinzahlung des Stammkapitals, Pflicht zur Rücklagenbildung) nicht mehr gelten, erscheint zumindest zweifelhaft. Für diesen Übergang hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der Geltung des Sacheinlagenverbots (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG) ausgeführt, dass eine Benachteiligung der UG beim (gesetzlich intendierten) Übergang zur normalen GmbH gegenüber der Neugründung einer normalen GmbH den Zielen der Neuregelung widerspräche und die systembedingten Unterschiede zwischen der UG und der normalen GmbH diese Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2011 – II ZB 25/10, Rn. 18, juris). Nach Auffassung des Senats sind dann aber auch keine Gründe ersichtlich, warum die UG beim Übergang zur normalen GmbH hinsichtlich der Aufbringung und anfänglichen zumindest wertmäßigen Erhaltung des Mindeststammkapitals gegenüber einer Neugründung begünstigt werden sollte (vgl. allgemein gegen eine Besserstellung Lutter/Hommelhoff/ Kleindieck , a.a.O., § 5a Rn. 26).

§ 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG verlangt eine Versicherung über das Bewirken der Einlagen nur hinsichtlich des neuen Stammkapitals und verweist auch nur auf § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, der die Einzahlung eines Viertels des Nennbetrages voraussetzt. Daraus folgt nach dem Wortlaut, dass die Versicherung gemäß § 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG sich zumindest auf die endgültige Verfügbarkeit hinsichtlich eines Viertels des erhöhten Betrages, d.h. hier i.H. von 6.250 € beziehen muss (vgl. Wachter, GmbHR 2017, 1034, 1037). Nimmt man bei dem Übergang einer UG zu einer regulären GmbH im Wege der Kapitalerhöhung eine analoge Anwendbarkeit des § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG (Halbaufbringungsgrundsatz) an (s.o.), dürfte sich die Versicherung jedoch auch auf die Verfügbarkeit des Mindeststammkapitals bis 12.500,-- € beziehen müssen, soweit dieses nicht bereits bei Gründung der UG voll eingezahlt war. Die Fortdauer des Vorhandenseins des ursprünglichen Stammkapitals der UG muss der Geschäftsführer bei Anmeldung der Kapitalerhöhung hingegen nicht versichern (OLG Celle, Beschluss vom 17. Juli 2017 – 9 W 70/17, NZG 2017, 1222, Leitsatz 2, Rn. 10 ff., beck-online; Ries/Schulte, NZG 2018, 571, 572 beck-online). Demnach hätte sich die Versicherung darauf erstrecken müssen, dass ein Betrag von 12.200 € auch im Zeitpunkt der Anmeldung am 15. Juni 2021 wertmäßig noch vorhanden war.

Weder die Verfügbarkeit von 6.250 € noch von 12.200 € zum Stichtag 15. Juni 2021 sind der Erklärung des Beteiligten zu 1 in der Anmeldung zu entnehmen, und zwar weder ausdrücklich, noch ergibt sich das wertmäßige Vorhandensein schlüssig aus den vorgelegten Kontoauszügen, die nur Buchungen bis zum 08. Juni 2021 enthalten. Ein mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2021 angekündigter Buchauszug, der über weitere Vermögensgegenstände der Gesellschaft, wie z.B. den Barkassenbestand Auskunft hätte geben können, liegt nicht vor. Der stattdessen vorgelegte Einnahmen-Ausgabenvergleich für das Jahr 2021, der sich auf das Geschäftskonto der Gesellschaft beschränkt, ist insoweit nicht aussagekräftig. Ihm ist allerdings zu entnehmen, dass auf dem Konto ab August 2021 keinerlei Umsätze mehr stattgefunden haben. Daher erweist sich die im Schriftsatz vom 24. Februar 2022 nachrichtlich mitgeteilte Versicherung des Beteiligten zu 1, dass das Erhöhungskapital weiterhin nicht belastet sei, angesichts des Fehlens weiterer Informationen über das Vermögen der Gesellschaft als nicht nachvollziehbar. Keine Bedeutung hat ferner die Bestätigung der Steuerberatungsgesellschaft vom 03. März 2022, da sie keine Aussage über das wertmäßige Vorhandensein der neuen Einlagen - zumindest bis zu einem Betrag von 12.200 € - im Zeitpunkt der Anmeldung am 15. Juni 2021 enthält.

3. Letztendlich kommt es hierauf nicht an. Selbst wenn man vorliegend den Vorbehalt wertgleicher Deckung im Zeitpunkt der Anmeldung auf die Versicherung gemäß § 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht für anwendbar hielte, verlangt der Bundesgerichtshof im Falle jeder Kapitalerhöhung, dass die Versicherung des Geschäftsführers dahin zu lauten hat, dass der Betrag der Einlage zur freien Verfügung der Geschäftsführung für die Zwecke der Gesellschaft eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt worden ist (BGH, Versäumnisurteil vom 18. März 2002 – II ZR 363/00, Rn. 15, juris; Scholz/Veil, a.a.O., § 8 Rn. 28; s. Formulierungsvorschlag bei Ries/Schulte, NZG 2018, 571, 575, beck-online). Eine Erklärung des Beteiligten zu 1 dahingehend liegt weder ausdrücklich noch konkludent vor. Dass eine teilweise Rückzahlung seiner Einlage an ihn nicht stattgefunden hat, erscheint zumindest hinsichtlich der Barauszahlung i.H. von 4.000 € an ihn vom 08. Juni 2021 mit dem Verwendungszweck „Umbuchung Barkasse“ zweifelhaft, da ein Nachweis darüber, dass der Betrag in eine von seinem (Privat-)Vermögen getrennte Barkasse der Gesellschaft gelangt und dort verbucht worden ist, nicht vorliegt. Von der mehrfach durch das Registergericht eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme zu diesem ausdrücklich beanstandeten Aspekt haben die Beteiligten keinen Gebrauch gemacht.

III.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, da sich die Kostentragungspflicht des Beteiligten zu 1 aus dem Gesetz ergibt (§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG).

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 FamFG nicht vorliegen. Die unter Ziff. II 2 ausgeführte rechtsgrundsätzliche Frage nach der Geltung des Vorbehalts wertgleicher Deckung bei der Anmeldung eines Übergangs der UG zu einer regulären GmbH infolge einer Kapitalerhöhung ist für die Senatsentscheidung nicht tragend.

Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 36 Abs. 3, 61 GNotKG.