Oberlandesgericht Düsseldorf, 4.Strafsenat — 4 AR 110/18

I.

Das Auslieferungsersuchen der polnischen Justizbehörden stützt sich auf den Europäischen Haftbefehl des Landgerichts in G.vom 11. Juli 2018 (XIV Kop 46/18), dem der nationale Haftbefehl des Amtsgerichts G.vom 12. bzw. 24. April 2018 (II Kp 471/18) zugrunde liegt, durch den die Festnahme des Verfolgten zur Strafverfolgung gesichert werden soll.

Dem Verfolgten liegt nach dem mitgeteilten Sachverhalt zur Last, in zehn Fällen (am 27. Juli, 4. und 6. November, 8. Dezember 2015, 21. und 27. Januar, 12. Februar, 17. und 30. März 2016 und am „8. Juli 2018“) gewerbsmäßig jeweils handelnd für die Firma KLK - Julphar Co. Sp. z o. o. mit Sitz in O. unerlaubt jeweils große Mengen einer psychotropen Substanz, nämlich 400 kg Gamma-Butyrolacton (GBL) im Warenwert von jeweils USD 2.300 aus China über den Seehafen von G. nach Polen eingeführt und hierdurch gegen Art. 55 Abs. 1 und 3 des polnischen Gesetzes über die Bekämpfung der Drogenabhängigkeit vom 29. August 2005 verstoßen zu haben.

Der Verfolgte ist am 21. September 2018 festgenommen worden und er hat sich in dieser Sache bis zum 10. Oktober 2018 in Haft befunden. Der Senat hat zunächst den Erlass eines Auslieferungshaftbefehls abgelehnt, ihn dann jedoch mit Beschluss vom 17. Dezember 2018 erlassen. Der Verfolgte hat sich danach nicht in Auslieferungshaft befunden. Mit Beschluss vom 2. Mai 2022 hat der Senat den Auslieferungshaftbefehl unter Anweisungen außer Vollzug gesetzt.

Die Rechtsbeiständin des Verfolgten beantragt, die Auslieferung für unzulässig zu erklären und die Beschlüsse des Senats vom 17. Dezember 2018 und 2. Mai 2022 aufzuheben. Sie hat dies in den Schriftsätzen vom 25. April 2022 (Bl. 293 ff. d.A.), 8. Juli 2022 (Bl. 407 ff. d.A.) und insbesondere 11. November 2022 (Bl. 572 ff. d.A.) näher begründet. Die Generalstaatsanwaltschaft ist dem nach umfangreichen Ermittlungen mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2022 beigetreten.

II.

Die Auslieferung ist unzulässig.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Zuschrift vom 1. Dezember 2022 ausgeführt:

„2.

Die dem Verfolgten zur Last gelegten Taten der Einfuhr von GBL aus China nach Polen in zehn Fällen im Tatzeitraum 8. Juli 201 5 bis 30. März 201 6 (bei der Tat vom 8. Juli 201 8 handelt es sich um einen Übersetzungsfehler, vgl. Bl. 129, 147 d.A.) können nach nochmaliger rechtlicher Bewertung nicht mehr als Katalogtaten gemäß Art. 2 Abs. 2 RBEuHb in Verbindung mit § 81 Abs. 4 IRG angesehen werden. Es bestehen nach den Ausführungen der Rechtsbeiständin des Verfolgten vom 11. November 2022 (Bl. 572 ff. d.A.) ernstliche Zweifel an der Strafbarkeit dieser Taten nach polnischem Recht im Tatzeitraum.

In Polen wird offensichtlich bis heute uneinheitlich beurteilt, ob es sich bei GBL um einen psychotropen Stoff im Sinne des dortigen Gesetzes vom 29. Juli 2005 über Vorbeugung der Rauschgiftsucht in Verbindung mit der Anlage Nr. 2 handelt, auch wenn die Staatsanwaltschaft Danzig dies in ihrem Schreiben vom 26. August 2022 (Bl. 490 f. d.A.) pauschal bejaht, ohne auf den wissenschaftlichen Streitstand einzugehen.

Unstreitig unterfallen nach polnischem Recht GHB und dessen Ester, Äther u.a. dem Verzeichnis von psychotropen Stoffen aus der Gruppe II-P. Bei GBL handelt es sich entgegen der noch im Auslieferungshaftbefehl vom 17. Dezember 2018 (Bl. 160 d.A.) und auch von der Staatsanwaltschaft D. in dem Schreiben vom 26. August 2022 (Bl. 490 d.A.) vertretenen Auffassung gerade nicht um einen Ester von GHB, sondern ein Lacton von GHB. Nach den überzeugenden Ausführungen des in einem anderen polnischen Strafverfahren gerichtlich beauftragten chemischen Sachverständigen Dr. med. Janusz vom 22. Dezember 2021 (Bl. 581 ff. d.A.) handelt es sich aber bei einem Lacton eben nicht um einen Ester. Lactone von psychotropen Stoffen hat der polnische Gesetzgeber indes gerade nicht in das Verzeichnis strafbewehrter psychotroper Stoffe aufgenommen. Dies legt eine gesetzgeberische Entscheidung gegen die Strafbarkeit des Umgangs mit GBL nahe. Selbst wenn es sich um eine bloße Regelungslücke des polnischen Gesetzgebers handeln sollte, würde es den einschlägigen polnischen Verzeichnissen psychotroper Stoffe derart an Bestimmtheit mangeln, dass die Zweifel an

der Strafbarkeit des Umgangs mit GBL im Zeitraum 2015 bis 2016 überwiegen würden und die Annahme des Vorliegens einer Katalogtat gerade nicht mehr rechtfertigten.

Insoweit weist die Rechtsbeiständin zutreffend darauf hin (Bl. 574R d.A.), dass selbst die Nationale Arzneimittelbehörde und die Oberste Arzneimittelinspektion in P. jedenfalls bis April 2016 ernsthafte Zweifel geäußert hatten, ob der Handel mit GBL unter Strafe gestellt ist oder nicht (Bl. 594 ff., 597 f. d.A.).

Danach war jedenfalls im Tatzeitraum bis 30. März 2016 auch und gerade für den Verfolgten - einem deutschen Staatsangehörigen, der sich weder in P. aufgehalten noch dort unmittelbar gehandelt hat - trotz in P. eingeholten Rechtsrats nicht klar erkennbar, dass der Umgang mit GBL in den Anwendungsbereich eines Strafgesetzes fällt.

Im Einzelnen verweise ich auf die ausführlichen Ausführungen in dem Schriftsatz der Rechtsbeiständin vom 11. November 2022 und die dort in Bezug genommenen Anlagen (Bl. 572 ff. d.A.).

3.

Nachdem die Taten nunmehr nicht mehr als Katalogtaten gemäß Art. 2 Abs. 2 RBEuHb in Verbindung mit § 81 Abs. 4 IRG angesehen werden können, ist die Zulässigkeitsvoraussetzung der gegenseitigen Strafbarkeit nach § 3 IRG zu prüfen. An dieser fehlt es hier. Die Einfuhr von und das Handeltreiben mit GBL insbesondere zu industriellen Zwecken war im Tatzeitraum 2015 bis 2016 nach dem deutschen BtMG nicht strafbar, worauf der Senat bereits in dem Vermerk vom 10. Oktober 2018 (Bl. 110 d.A.) hingewiesen hat. An dieser zutreffenden Bewertung hat sich seitdem nichts geändert.“

Dem schließt der Senat sich an.

III.

Die Unzulässigkeit der Auslieferung bedingt die Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls und des Außervollzugsetzungsbeschlusses.