Oberlandesgericht Düsseldorf, 21. Zivilsenat — 21 U 191/22

I.

Die Klägerin macht Architekten- / Ingenieurhonorar nach einer freien Kündigung eines Generalplanungsvertrages gegen die Beklagte geltend.

Die Beklagte, Herstellerin von Beschichtungssystemen, beabsichtigte auf ihrem Gelände in A.-Stadt ein Produktionsgebäude ( Gebäude 207 ), ein Tanklager für wassergefährdende Flüssigkeiten ( Gebäude 212 ), zwei TKW-Abtankstationen, eine Tanktasse für die Aufstellung von Tanks zur Heißlagerung von Rohstoffen und mehrere Rohrbrücken zu errichten bzw. die Errichtung im Hinblick auf die Planung und Bauüberwachung zu begleiten ( sog. „Projekt C.“ ).

Die Parteien führten im Januar und März 2019 Vergabegespräche. Die Klägerin unterbreitete der Beklagten am 22.03.2019 ein überarbeitetes Generalplanerangebot, das mit einem Gesamthonorar netto: „ pauschal 2.250.000,- €“ endete. Mit Schreiben vom 16.04.2019 „bestellte“ die Beklagte zum Pauschalpreis gemäß Angeboten vom 19.01.2019 und 22.03.2019. Beide Parteien unterzeichneten Anfang Mai 2019 eine Vereinbarung mit der Referenz Bestell-Nr. 001.

Die Klägerin nahm in der Folgezeit Planungsleistungen auf.

Ende Juni 2019 wurde zunächst ein Projektstopp ausgesprochen. Am 24.07.2019 kündigte die Beklagte die Rahmenvereinbarung 000. Die Klägerin bestätigte mit Schreiben vom 01.08.2019 den Erhalt der Kündigung und forderte die Beklagte zu Abrechnungsgesprächen auf. Die Beklagte vertrat in der Folge die Ansicht, dass ein Anspruch der Klägerin aus § 648 Satz 2 BGB mit Ziffer 2 Satz 6 des Rahmenvertrages wirksam abbedungen worden sei, mit der Bestellung vom 16.04.2019 noch kein Abruf von konkreten Leistungen stattgefunden habe und die Klägerin noch nicht abschließend mit Arbeiten im Wert von 2.250.000,- € beauftragt worden sei.

Im Auftrag der Klägerin erstellte die B.-GmbH im September 2020 ein Gutachten zur Honorarabrechnung ( Bl. 44 ff. LG ). Mit Schreiben vom 02.09.2020 übersandte die Klägerin der Beklagten ihre Schlussrechnung über insgesamt 2.003.472,79 €. Die Rechnung gliederte sich in erbrachte Leistungen und eine Schadensersatzforderung. Für die erbrachten Leistungen berechnete die Klägerin ein Honorar in Höhe von 64.852,21 € ( netto ), wovon sie eine Abschlagszahlung in Höhe von 50.000,- € abzog, so dass eine Bruttoforderung für die erbrachten Leistungen von 17.674,13 € verblieb. Die Schadensersatzforderung bezifferte die Klägerin mit 1.985.798,66 € ( netto ). Den Gesamtbetrag verlangt sie mit der Klage von der Beklagten.

Zur Prozessgeschichte, zu den erstinstanzlich gestellten Anträgen und zum weiteren Vorbringen der Parteien wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 121.261,17 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es – soweit für das Berufungsverfahren relevant - ausgeführt, ein Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen ergebe sich in Höhe von 17.674,13 €. Zwischen den Parteien sei ein Werkvertrag entsprechend dem Angebot der Klägerin vom 22.03.2019 über einen Pauschalpreis von 2.250.000,- € zustande gekommen. Die Klägerin habe substantiiert dargelegt, welche Leistungen im Einzelnen von ihr bis zur Kündigung erbracht worden seien und welcher Vergütungsanteil auf diese Leistungen entfalle.

Ein Zahlungsantrag der Klägerin gegen die Beklagte für infolge der freien Kündigung nicht erbrachte Leistungen bestehe indes nur in Höhe von 103.587,04 €. Der Höhe nach beschränke sich der Anspruch der Klägerin hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen gemäß § 648 Satz 3 BGB auf 5 % des vereinbarten Pauschalhonorars. Ein darüber hinaus gehender Anspruch bestehe mangels substantiierter Darlegung der Klägerin zu von ihr ersparten Aufwendungen und einem ( möglichen ) anderweitigen Erwerb nicht.

Bei der Bestimmung der Anforderungen für einen hinreichend substantiierten Vortrag sei hier zu berücksichtigen, dass bereits nach zweimonatiger Vertragslaufzeit ein Stopp des streitgegenständlichen Projekts C. angeordnet worden sei und zuletzt neben erbrachten Leistungen in Höhe von 64.852,20 € Leistungen in Höhe von 2.099.205,34 € ausgestanden hätten. Hiervon hätten die erbrachten Leistungen etwa 3 % ausgemacht. Die Beklagte habe substantiierte Einwände erhoben und sich nicht auf ein pauschales Bestreiten beschränkt. Die Klägerin sei ihrer sekundären Darlegungslast auch auf die erteilten gerichtlichen Hinweise nicht nachgekommen. Soweit die Klägerin unter Vorlage von mehreren Tabellen mit Schriftsatz vom 21.02.2022 Gesamtumsätze für die Jahre 2018 bis 2021 und die prozentual auf den Bereich „Hochbau“ entfallenden Anteile dargestellt habe, lasse sich dem nicht entnehmen, wie sich eine berechtigte, schutzwürdige Gewinnerwartung daraus ablesen lassen solle, zumal sie die behaupteten Gewinnerwartungen nicht konkret in Bezug setze zu berechtigten Gewinnerwartungen aus dem streitgegenständlichen Projekt. Wenn die Klägerin behaupte, dass infolge der Kündigung ihr Umsatz gesunken sei, übersehe sie, dass der Umsatz als solcher rechtlich nicht geschützt sei. Ein verständlicher Vortrag zu einem dem konkreten Projekt zugeordneten Aufwand und Gewinn unter einer vergleichenden Betrachtung zwischen Soll- und Ist-Zustand liege nicht vor. Im Hinblick auf ersparte Aufwendungen sei nicht nachvollziehbar, inwieweit Leistungen von der Tochtergesellschaft D. hätten erbracht werden sollen. Die Klägerin habe wiederholt vorgetragen, dass in der Phase der „beginnenden Zusammenarbeit“ das Projekt durch eine flexible Arbeitsteilung in der D. unter Einbeziehung der Tochtergesellschaft habe bearbeitet werden sollen. In welchem Zeitraum die Arbeiten hätten abgerufen werden sollen, welchen Umfang diese gehabt hätten und in welchem Umfang insoweit Honorarvereinbarungen zwischen der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaft bestanden hätten, sei nicht ersichtlich. Für die Frage nach ersparten Aufwendungen wäre entsprechender Vortrag vor dem Hintergrund, dass die Klägerin nach eigenem Vortrag die wesentlichen Vertragsleistungen bereits vollständig in den ersten vier Monaten der Projektlaufzeit habe erbringen wollen, entscheidend gewesen. Auch die pauschale Behauptung zu den Festkosten für Personal und Betriebsausgaben, die rund 80 % des Umsatzes ausmachen würden, reiche für eine inhaltliche Auseinandersetzung nicht aus. Die Klägerin habe nicht hinreichend zu ersparten Aufwendungen durch Überstundenabbau ihrer Mitarbeiter vorgetragen. Nach ihrem eigenen Vortrag habe sie nach der Kündigung ihre Mitarbeiter angewiesen, Überstunden abzubauen und Urlaub zu nehmen. Soweit sie behaupte, dass ihr weiterer Vortrag nicht zumutbar sei, weil sie ein Überstundenkonto erst Mitte 2021 eingeführt habe, überzeuge dies nicht. Unabhängig davon, dass die Überstunden auch zuvor hätten erfasst sein dürfen, fehle es an Vortrag dazu, in welchem Umfang und welcher Größenordnung die leerlaufenden Kapazitäten der Mitarbeiter durch den Überstundenabbau abgefangen worden seien. Es fehle auch an Vortrag zu anderweitigem Erwerb der Klägerin. Soweit die Klägerin vortrage, es sei ihr nicht möglich gewesen, einen Ersatzauftrag in vergleichbarer Größe zu generieren, weil entsprechende Großaufträge eine längere Vorlaufzeit gebraucht hätten, reiche dieser Vortrag nicht aus. Denn bei der Frage, ob es ein Unternehmer böswillig unterlasse, sich um Ersatzaufträge zu bemühen, sei es nicht maßgelblich, dass dieser allein solche Aufträge in Betracht ziehe, die dem gekündigten Auftrag vergleichbar seien. Dass sie sich um solche fortlaufend bemüht hätte und diese Bemühungen vergeblich geblieben seien, habe die Klägerin nicht vorgetragen. Sie verweise lediglich auf „Kleinstaufträge“, ohne die dadurch erzielten Gewinne darzulegen. Gerade weil das Projekt „C.“ zu einem frühen Stadium gekündigt worden sei, sei es nicht nachvollziehbar, dass es der Klägerin nicht möglich gewesen sei, weitere Ersatzaufträge in einem Zeitraum von 22 Monaten zu erlangen.

Da die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei, könne sie gemäß § 648 Satz 3 BGB nur 5 % der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangen. Der für die nicht erbrachten Leistungen zu zahlende Betrag betrage 103.587,04 €. Diese berechne sich aus der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Nettovergütung ( 2.250.000,- € - 64.852,20 € = 2.185.147,80 € ) abzüglich des unstreitig erteilten Ersatzauftrages in Höhe von 110.407,- € und der unstreitig ersparten Aufwendungen in Höhe von 3.000,- € ( = 2.071.740,80 € ).

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Klägerin meint – auch wenn es hierauf nicht entscheidend ankomme -, dass das Landgericht bei der Anwendung der Regelung der pauschalen Berechnung der Vergütung kündigungsbedingt nicht mehr erbrachter Leistungen einem Irrtum unterlegen sei. Die tatsächliche Ersparnis und der anderweitige Erwerb würden dann keine Rolle mehr spielen. Es hätte beides nicht berücksichtigen dürfen, um die Pauschale von 5 % anzuwenden. Die Pauschale sei auf die Nettorestvergütung von 2.099.205,34 € anzuwenden. Im Ergebnis müsse sich ein Betrag von mindestens 104.960,26 € ergeben.

Das Landgericht habe die Anforderungen der gesetzlichen Regelung des § 648 Satz 2 BGB verkannt. Diese Regelung dürfe nicht leerlaufen, aber auch keine unmöglichen Anforderungen mit der Folge stellen, dass der Anspruch nicht schlüssig dargestellt werden könne. Dies gelte insbesondere bei pauschalen Vertragsleistungen, deren Inhalt im Wesentlichen ein geistiges Werk sei. Bei den Leistungen des Ingenieurs handele es sich um typische Leistungen eines Freiberuflers mit einem erheblichen schöpferischen Anteil. Die vom Landgericht zitierte Rechtsprechung beziehe sich im Wesentlichen auf Einheitspreisverträge oder Pauschalverträge zur Erbringung von Bauleistungen. Es habe sich nicht mit dem konkreten Vortrag auseinandergesetzt und insbesondere den Wesensgehalt der vertraglich geschuldeten Ingenieurleistungen und deren Berechnung nicht gewürdigt sowie eine ablehnende Grundhaltung eingenommen. Nach wie vor seien Regelungen gängig, dass der Architekt mit entsprechenden Öffnungsklauseln 60 % der Vergütung für die kündigungsbedingt nicht mehr erbrachten Leistungen erhalte. Das Landgericht hätte ihren Anspruch allenfalls als derzeit unbegründet abweisen dürfen. Gegenstand des Rechtsstreits sei ihre Abrechnung. Die Rechnung müsse im Hinblick auf die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb prüffähig sein. Im Ergebnis komme es darauf aber nicht an, da sie hinreichend substantiiert zu den ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb vorgetragen habe.

Sie, die Klägerin, habe im Rahmen ihrer Rechnungsstellung vom 02.09.2020 die ersparten Aufwendungen in Gestalt von objektbezogenen Sachkosten mit 3.000,- € ermittelt und sachverständig begleitet begründet. Die Darstellung der Sachmittel, für die ein Abzug vorgenommen werde, und für die eine an Erfahrungswerten orientierte Gesamtpauschale angesetzt werde, sei ausreichend. Diese projektbezogenen Kosten würden nur einen sehr geringen Teil des Honorars darstellen, weil es sich um Kosten handele, die als Nebenkosten zusätzlich zu vergüten seien. Diese Nebenkosten, zu denen auch die Fahrtkosten gehören würden, habe sie ebenfalls nicht berechnet, indem sie die vereinbarte Nebenkostenpauschale von 3 % unberücksichtigt gelassen habe. Weitere ersparte Kosten seien nicht ersichtlich. Der streitige Personaleinsatz betreffe anderweitigen Erwerb und nicht ersparte Aufwendungen.

Sie habe auch dazu vorgetragen, dass der Mitarbeiter E. der Tochtergesellschaft nur zu Beginn des Projekts involviert gewesen sei und im weiteren Verlauf des Projekts die Leistungen von ihrem Standort in F.-Stadt erbracht worden wären. Diesen Vortrag, der ausreichende Anhaltspunkte für eine Erwiderung der Beklagten und eine Beweisaufnahme geboten hätten, habe das Landgericht nicht berücksichtigt.

Es treffe nicht zu, dass – wie das Landgericht meine – ein Überstundenabbau ersparte Aufwendungen begründet hätte. Es gehe dabei schon grundsätzlich nicht um ersparte Aufwendungen. Mit den eigentlich notwendigen, aber entfallenden Aufwendungen stünden diese Personalkosten in keinem unmittelbaren Zusammenhang. Vielmehr befreie sich der Unternehmer mit der Gewährung eines Überstundenausgleichs in Freizeit gegenüber seinen Arbeitnehmern von offenen Verbindlichkeiten. Mit der Freistellung im Rahmen des Überstundenausgleichs setze der Unternehmer seine Arbeitskraft oder seinen Betrieb nicht zu anderweitigem Erwerb ein, sondern verzichte gerade darauf.

Sie habe im Rahmen ihrer Rechnungsstellung den anderweitigen Erwerb mit 110.407,- € berücksichtigt und sei der Beklagten damit weit entgegengekommen. Das Landgericht habe sich nur punktuell und ohne Blick auf den Gesamtkontext mit ihrem Vortrag befasst. Sie habe vorgetragen, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, unmittelbar einen Auftrag in gleicher Größenordnung zu akquirieren. Die Anbahnung bis zum Vertragsschluss nehme in der Regel ein Jahr in Anspruch. Wesentlich sei allein, dass ein Auftrag, der zu einer Auslastung des Personals geführt hätte, nicht habe akquiriert werden können. Sie habe sich entgegen der Vermutung des Landgerichts auch nicht nur um Aufträge in vergleichbarer Größenordnung bemüht. Dem stehe schon entgegen, dass der angerechnete Erwerb in Höhe von 110.407,- € keinen Auftrag in vergleichbarer Größenordnung dargestellt habe. Das Landgericht habe einen Zeitraum von 22 Monaten zugrunde gelegt, dabei aber nicht beachtet, dass Planung und Ausführung nicht zeitgleich laufen würden. Maximal 16 Monate Restlaufzeit hätten betrachtet werden dürfen. Der Projektablauf habe von Mai 2019 bis Februar 2021 sein sollen.

Das Landgericht habe ihrem Vortrag zur Umsatzentwicklung keine Aufmerksamkeit geschenkt. Mit ihrer Darstellung der Umsatzzahlen habe sie, die Klägerin, klargestellt dass auch an den Umsatzzahlen der Wegfall des Projekts hätte abgelesen werden können. In den Jahren der vorgesehenen Projektlaufzeit seien nämlich gerade Umsatzeinbrüche genau in der Größenordnung des gekündigten Honorarvolumens zu verzeichnen gewesen. Das lege nahe, dass kein anderweitiger Erwerb erfolgt sei und das Unternehmen angesichts der konstanten Mitarbeiterzahlen nicht ausgelastet gewesen sei. Die Auslastung ihrer Mitarbeiter habe sie für die gesamte Vertragslaufzeit ebenso dargelegt und unter Beweis gestellt wie alle laufenden Projekte. Sie habe auch alle neuen Projekte in der für den gekündigten Vertrag vorgesehenen Laufzeit aufgezeigt und erklärt, dass sie insoweit keinen anderweitigen Erwerb erzielt habe. Die 28 Kleinaufträge hätte sie mit den vorhandenen Kapazitäten immer auch mit einer Projektlast des gekündigten Auftrags mitabwickeln können.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufrechterhaltung des vollständigen erstinstanzlichen Klagebegehrens, unter Abänderung des am 17.11.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal 17 O 71/22 , die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.003.472,79 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank aus 17.674,13 € und zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank aus weiteren 1.985.798,66 € jeweils seit dem 02.11.2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen .

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Über die Frage der Leistungserbringung der Tochtergesellschaft der Klägerin, der D.-mbH GGL mit Sitz in G.-Stadt, habe das Landgericht zutreffend keinen Beweis erhoben. Zu der Leistungserbringung dieser Tochtergesellschaft habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Auch zu anderweitigem Erwerb sei mangels konkreter Anknüpfungspunkte kein Sachverständigenbeweis zu erheben gewesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat nur in Höhe von 1.373,23 € Erfolg. Sie kann von der Beklagten für die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen insgesamt einen Betrag in Höhe von 122.634,39 € verlangen.

Das Landgericht hat zwar mit zutreffender Begründung auf die Vorschrift des § 648 Satz 3 BGB abgestellt, bei der Berechnung der Pauschale aber einen falschen Ausgangswert für die nicht erbrachten Leistungen zugrunde gelegt.

1.

Der Klägerin steht für die von ihr erbrachten Leistungen – von der Beklagten nicht angegriffen - ein Honoraranspruch in Höhe von 17.674,13 € aus § 631 Abs. 1 BGB zu. Die Parteien haben in Mai 2019 die Vereinbarung mit der Referenz Bestell-Nr. 000 geschlossen. Danach wurde die Klägerin mit Generalplanungsleistungen der Objekt- und Fachplanung für das Projekt C. beauftragt und ein pauschaliertes Grundhonorar von 2.250.000,- € zwischen den Parteien vereinbart.

a)

Voraussetzung für die Fälligkeit des Architekten- und Ingenieurshonorars ist gemäß § 15 Abs. 1 HOAI die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung. Dies gilt auch, wenn der Vertrag vorzeitig beendet worden ist ( BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98, BauR 2000, 430 ). Die Klägerin hat ihre Schlussrechnung vom 02.09.2020 vorgelegt. Sie ist unterteilt in die Vergütung für die erbrachten Leistungen und die nicht erbrachten Leistungen ( „Schadensersatzforderung“ ). Die einzelnen Leistungsphasen und Leistungsbilder sind ebenso genannt wie Vorauszahlungen und ersparte Aufwendungen. Die Schlussrechnung ist prüffähig.

b)

Die Beklagte hat die Feststellungen des Landgerichts, dass keine stufenweise Beauftragung vereinbart worden sei, in der Berufungserwiderung nicht angegriffen und keine eigenständige Berufung bzw. Anschlussberufung eingelegt. Vielmehr hat sie in der Berufungserwiderung ausgeführt, dass das Landgericht den Anspruch rechtsfehlerfrei zugesprochen habe. Zwischen den Parteien habe – wie das Landgericht festgestellt habe – ein Werkvertrag über die von der Klägerin mit Schreiben vom 22.03.2019 angebotenen Leistungen zu einem Pauschalpreis von 2.250.000,- € bestanden. Somit bedarf es in dem Berufungsurteil keiner weiteren Ausführungen zu der erstinstanzlich noch streitigen Frage des Zustandekommens und des Umfangs des Vertrages.

c)

Ob die Wirksamkeit der schriftlich geschlossenen Pauschalpreisvereinbarung unter dem Gesichtspunkt einer – möglicherweise - die Mindestsätze unterschreitenden Honorarvereinbarung und unter Berücksichtigung der Entscheidungen des EuGH vom 04.07.2019 ( C-377/17, BauR 2019, 1624 ) und des BGH vom 02.06.2022 ( VII ZR 229/19, BauR 2022, 1519 ) problematisch sein könnte, kann ebenfalls dahinstehen. Denn die Klägerin hat mit der Klage ausdrücklich davon abgesehen, die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung im Hinblick auf eine Unterschreitung des Mindestsatzes in Frage zu stellen und ein höheres Honorar zu fordern ( vgl. Wessel, MDR 2022, 1510, Rd. 14: Die Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung soll den Architekten nicht hindern, auf ihrer Grundlage sein Honorar klageweise geltend zu machen. Solange sich der Auftraggeber nicht auf die Unwirksamkeit beruft, reicht zur schlüssigen Darlegung der HOAI- widrigen Forderung die Vorlage einer der Vereinbarung entsprechenden Rechnung aus. )

2.

Der Klägerin steht der mit der Berufung weiter verfolgte Anspruch für die nicht erbrachten Leistungen in Höhe der geltend gemachten 1.985.798,66 € aus §§ 631, 648 Satz 2 BGB nicht zu, da sie ihrer Erstdarlegungslast zu den ersparten Aufwendungen und dem anderweitigem Erwerb insgesamt nicht genügt hat. Sie kann von der Beklagten gemäß § 648 Satz 3 BGB nur einen Betrag von 104.960,26 € verlangen.

a)

Der Anspruch für die nicht erbrachten Leistungen nach § 648 Satz 2 BGB ist nicht durch die Kündigungsregelung in Ziffer 2 der Vereinbarung abbedungen worden. Insoweit wird auf die zutreffenden, von der Beklagten ebenfalls nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 12.07.2007 ausgeführt, dass der Anspruch auf Restvergütung nach § 648 Satz 2 BGB in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers nicht wirksam ausgeschlossen werden könne, weil dadurch der Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werde ( vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007, VII ZR 154/06, BauR 2007, 1724 ).

b)

Bei einer freien Kündigung durch den Auftraggeber gemäß § 648 BGB steht dem Auftragnehmer ein Anspruch auf das Gesamthonorar zu, worauf er sich die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb bzw. den böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen muss ( § 648 Satz 2 BGB ).

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast für die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen gilt Folgendes:

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 08.02.1996 ( VII ZR 219/94, BauR 1996, 412 ) festgestellt, dass pauschale Angaben durch den Architekten und die Bezugnahme auf Erfahrungssätze ( früher ging man von 40 % Ersparnis aus ) nicht ausreichen. Allerdings bedeutet das nicht, dass dem Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast obläge. Die gesetzliche Regelung ist nämlich umgekehrt. Da aber der Auftraggeber die Interna nicht kennt, trifft den Auftragnehmer die Erstdarlegungslast hinsichtlich der Ersparnis und des anderweitigen Erwerbs ( vgl. Kniffka / Koeble / Jurgeleit / Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 11. Teil, Rd. 168 ff. ). Für den Bauvertrag hat der BGH im Regelfall die Vorlage der Urkalkulation verlangt. Für den Architektenvertrag ist diese Abrechnung nicht geeignet. Hier gibt es keine Urkalkulation für einzelne Leistungsphasen. Soweit eine Kalkulation überhaupt erfolgt, handelt es sich in der Regel um eine Nachkalkulation für die Planungsphasen einerseits und die Ausführungsphase andererseits über die Zeiterfassung. Eine detaillierte Einzelkalkulation nach Leistungsphasen findet aber nicht statt und ist praktisch auch nicht möglich ( BGH, Urteil vom 30.09.1999, VII ZR 206/98 ). Der Architekt müsste hier quasi in Abweichung von den Prozentsätzen der HOAI nochmals eigene Erfahrungswerte ansetzen. Das wäre im Ergebnis reine Spekulation. Eine derartige fiktive Kalkulation im Nachhinein zu verlangen, würde auch der Wirklichkeit nicht entsprechen. Der Architekt bietet nicht bestimmte Leistungen für variable Prozentsätze an. Seine Darlegungen zur Ersparnis und zum anderweitigen Erwerb müssen deshalb anders aussehen ( vgl. Kniffka / Koeble / Jurgeleit / Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 11. Teil, Rd. 175 ).

Im Einzelnen wird der Architekt darlegen müssen, wie der voraussichtliche Projektablauf gewesen wäre, wenn er das Objekt vollends zu betreuen gehabt hätte. Er muss Angaben machen, wie lange sein Büro mit welchen Leistungen bei dem Projekt befasst gewesen wäre. Des Weiteren muss er zur Ersparnis vortragen. Hier muss differenziert werden zwischen Sachkosten einerseits und Personalkosten andererseits. Die Sachkosten müssen wiederum in allgemeine Sachkosten einerseits und projektbezogene Sachkosten andererseits untergliedert werden. Allgemeine Sachkosten ( z.B. Miete, Strom- und Wasserkosten, Versicherungsprämien, Telefonkosten ) müssen normalerweise nicht abgezogen werden, projektbezogene führen hingegen regelmäßig zu Ersparnissen. Bei den Personalkosten ist zu unterscheiden je nach Art des Büros und je nach Art der Mitarbeiter. Handelt es sich um ein Büro mit angestellten Mitarbeitern, dann muss geklärt werden, was die mit dem gekündigten Projekt befassten Mitarbeiter für die voraussichtliche Restlaufzeit des Projekts leisten konnten bzw. mussten. Wenn diese Mitarbeiter wegen des Wegfalls des Projekts Kapazitäten frei haben, dann gibt es keine Ersparnis. Anders ist die Situation, wenn diese Mitarbeiter bei anderen, laufenden Projekten zusätzlich zum Einsatz kommen können, was sonst bei Durchführung des gekündigten Objekts nicht möglich gewesen wäre. Eine Verpflichtung zur Kündigung von Mitarbeitern, die ganz oder zum Teil Arbeitskraft übrig haben, gibt es nicht, jedenfalls kann diese Überlegung im Rahmen der Ersparnis keine Rolle spielen ( BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98 ). Arbeitet der Architekt mit freien Mitarbeitern, die für das konkrete Projekt eingesetzt waren, muss er sich anrechnen lassen, was er durch den Wegfall der Mitarbeiter erspart. Hat der Architekt selbständige Büros als Subplaner eingesetzt gehabt, dann ergeben sich Fragen, wie das Vertragsverhältnis mit diesen ausgestaltet war. War eine stufenweise Beauftragung vorgesehen, kann unter Umständen die volle Ersparnis der noch nicht abgerufenen Leistungen zu berücksichtigen sein. Andererseits ist entscheidend, wie der Subunternehmer selbst seine Ansprüche nach § 648 Satz 2 BGB belegen kann.

Beim anderweitigen Erwerb muss nicht zu allen Aufträgen vorgetragen werden, die während der voraussichtlichen Projektlaufzeit des gekündigten Objekts entgegengenommen wurden. Erheblich sind nur solche, die gleichzeitig mit dem gekündigten Auftrag bei gleicher Besetzung des Büros nicht hätten bearbeitet werden können. Wenn es solche sog. „Füllaufträge“ gibt, dann muss der Gewinn aus dem zusätzlichen Auftrag von der Restvergütung abgesetzt werden.

Die Klägerin ist ihrer Erstdarlegungslast hinsichtlich der ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs insgesamt nicht nachgekommen. Das führt – anders als die Klägerin meint – nicht zu einer „derzeit nicht begründeten“ Klageabweisung, sondern zu einer endgültigen Klageabweisung. Wie oben festgestellt ist die Schlussrechnung nämlich prüffähig.

aa)

Nach der Vereinbarung von Mai 2019 sollte diese am 01.04.2019 beginnen und eine Laufzeit von 24 Monaten haben. In dem Angebot vom 22.03.2019 sind zwar die einzelnen Leistungsphasen, Leistungsbilder sowie die jeweiligen Ansätze zur Objektplanung und zur Fachplanung genannt. Wie sich diese Leistungen auf die 24 Monate der Vertragslaufzeit verteilen sollten, ist daraus jedoch nicht zu entnehmen. Die Klägerin hat einen „Grobplan Projektablauf“ ( Bl. 25 LG ) vorgelegt, der vom 03.10.2018 bis zum 03.10.2020 allerdings nur 9 Unterteilungen enthält und für den konkreten Ablauf keine Informationen liefert. Dies alles wäre unschädlich, wenn die Klägerin bei den ersparten Aufwendungen und dem anderweitigen Erwerb den Projektablauf einerseits und das Vorgehen nach der Kündigung andererseits konkret dargelegt hätte. Das ist im Ergebnis nicht der Fall.

bb)

Erspart sind in der Regel die sachlichen, projektbezogenen Aufwendungen, die der Architekt infolge der Kündigung nicht hat und die mit der Vergütung abgegolten werden. Dazu gehören z.B. projektbezogenen Aufwendungen für Schreib- und Zeichenmittel, Fahrten, Telefon- und Fotokopiekosten, soweit diese Kosten nicht von § 7 HOAI als Nebenkosten erfasst werden. Der Architekt ist gehalten darzulegen, welche Aufwendungen er sich insoweit abziehen lässt. Dabei dürfen keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast gestellt werden. Es genügt, wenn der Architekt die Sachmittel zusammenfassend so beschreibt, dass der Auftraggeber in der Lage ist, die Richtigkeit des dafür abgesetzten Betrages beurteilen zu können. Dem genügt etwa der Vortrag des Auftragnehmers, für welche Sachmittel er einen Abzug vornimmt und dafür eine gemessen an der Gesamtvergütung, geringe, an Erfahrungswerten orientierte Pauschale von z.B. 2% des Gesamthonorars auswirft ( BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98, ZIP 2000, 187 ).

Soweit die Klägerin sich in der Berufungsbegründung darauf beruft, dass sie bei der Ermittlung der ersparten Aufwendungen sachverständig begleitet worden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Sämtliche Angaben zu ersparten Aufwendungen und dem anderweitigen Erwerb basieren ausschließlich auf – vom Sachverständigen ungeprüft übernommenen – Angaben der Klägerin.

aaa)

Unter Ziffer 2.7 des HOAI-Gutachtens werden die ersparten Aufwendungen beschrieben. Für die objektbezogenen Sachkosten seien – nach Angabe von D. – infolge der Kündigung objektbezogene Sachkosten für Papier, Stifte, Minen, Farben, Plottertinte, Drucker-Toner und weitere Verbrauchsgüter erspart worden. Diese Sachkosten seien von D. pauschal mit ca. 3.000,- € geschätzt worden. In der Schlussrechnung hat die Klägerin diese Kosten unter Ziffer 23 „Ersparte Aufwendungen“ ( Seite 7 der Rechnung ) ebenfalls pauschal in dieser Höhe angegeben. Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin über die ersparten objektbezogenen Sachkosten in Höhe von nur 3.000,- € hinaus keine weiteren Aufwendungen erspart habe. Bei dem pauschalen Betrag von 3.000,- € handelt es sich um 0,15 % der von der Klägerin begehrten Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen. In Anbetracht des Umstandes, dass der Vertrag nach nur wenigen Wochen bei einer Gesamtlaufzeit von 24 Monaten gekündigt worden ist, sind diese Angaben wenig plausibel und nicht schlüssig.

bbb)

In dem Angebot der Klägerin vom 22.03.2019 sind in den Nebenkosten nur bei zwei Leistungsphasen Fahrtkosten enthalten. Unter Ziffer 1.1.40 des Angebots der Klägerin ( Seite 3 des Angebotes ) sind für die Leistungsphase 8 ( Objektüberwachung, Leistungsbild § 34 HOAI ) die Nebenkosten ( inkl. Fahrtkosten ) mit 26.601,58 € angegeben. Ähnliches gilt für die Position 2.2.80 ( Objektüberwachung, Leistungsbild § 55 HOAI ) bei der die Nebenkosten mit 24.436,25 € beziffert sind. In der Schlussrechnung sind nur in den Positionen 02.02., 12.02, 16.02, 18.02, 20.02 in den Nebenkosten Fahrtkosten enthalten. Diese Positionen sind alle mit 0,00 € angegeben. Auch wenn es sich bei den anderen Positionen der Nebenkosten, die keine Fahrkosten enthalten, um geringe Beträge handelt, hat die Klägerin nicht dargelegt, warum darin keine Fahrtkosten enthalten sind. Hierzu hat sie nur vorgetragen, die Fahrtkosten seien in den pauschal prozentual angesetzten Nebenkosten kalkuliert worden. Dabei bleibt aber offen, warum die Nebenkosten teilweise den Klammerzusatz ( inkl. Fahrtkosten ) enthalten, teilweise aber auch nicht enthalten. Es ist nicht nachvollziehbar, dass in den anderen Leistungsphasen und Leistungsbildern keine Fahrtkosten angefallen wären. So hat die Klägerin etwa für Projektkoordination / Projektleitung ( Ziffer 1.1.60 des Angebotes / Ziffer 04 Schadensersatzforderungen Schlussrechnung ) pauschal 215.000,- € abgerechnet. In diesem Leistungsbild sollten auch die Teilnahme an Planungsbesprechungen inkl. Protokollwesen, Präsentationsterminen sowie Termin- und Kostenkontrolle enthalten sein. Bedenkt man, dass die Klägerin in F.-Stadt ansässig ist und das Objekt in A.-Stadt gelegen ist, muss zwingend davon ausgegangen werden, dass auch in diesem Zusammenhang Fahrtkosten angefallen wären, die durch die Kündigung erspart worden sind.

Die Klägerin hat auch in diesem Punkt ihrer Erstdarlegungslast nicht genügt. Gerade weil sie die Nebenkosten nicht einheitlich mit Fahrtkosten angegeben hat, kann sie nicht damit gehört werden, dass sie die vereinbarte Nebenkostenpauschale von 3 % unberücksichtigt gelassen hat.

ccc)

Die Ersparnis kann sich auch daraus ergeben, dass der Architekt Personalkosten einspart, die er für das Projekt gehabt hätte, wenn der Auftrag nicht gekündigt worden wäre. Grundsätzlich liegt eine Ersparnis allerdings nur dann vor, wenn diese Personalkosten infolge der Kündigung nicht mehr anfallen. Das kann z.B. der Fall sein, wenn das Personal infolge der Kündigung nicht mehr eingestellt werden muss oder bei dem Architekten nicht mehr beschäftigt wird. Dagegen ist es grundsätzlich keine Frage der ersparten Aufwendungen, wenn das Personal weiter beschäftigt wird und für andere Aufträge eingesetzt wird. Insoweit ist der Unternehmer gehalten, den durch den Einsatz des Personals erzielten anderweitigen Erwerb in Ansatz zu bringen ( BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98, BauR 2000, 430 ).

Als erspart muss der Auftragnehmer sich grundsätzlich nicht solche Personalkosten anrechnen lassen, die dadurch entstehen, dass er eine rechtlich mögliche Kündigung des Personals nicht vorgenommen hat. Das Gesetz stellt allein auf die tatsächlichen Ersparnisse ab. Daraus lässt sich keine Verpflichtung des Auftragnehmers herleiten, sein Personal nur deswegen zu reduzieren, weil der Auftraggeber gemäß § 648 Satz 1 BGB gekündigt hat.

(1)

Mit der Klage hat die Klägerin unstreitig vorgetragen, dass sie die Kündigung durch die Beklagte nicht zum Anlass genommen hat, Personal abzubauen. Dies entspricht den Angaben zu 2.7.1.2.1 in dem HOAI Gutachten. Wie oben dargelegt, war sie hierzu auch nicht verpflichtet.

(2)

Nach dem Gutachten seien nach den Angaben der Klägerin weder freie Mitarbeiter an dem Bauvorhaben beteiligt gewesen, noch sei ein späteres Zurückgreifen auf freie Mitarbeiter vorgesehen gewesen. Deshalb hätten auch insoweit keine Personalkosten eingespart werden können. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

(3)

Die Klägerin hat aber vorgetragen, veranlasst zu haben, dass Überstunden abgebaut und Urlaub genommen worden sei. Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin müsse sich den Überstundenabbau als ersparte Aufwendungen anrechnen lassen. Denn ohne den Überstundenabbau hätte die Klägerin diese Überstunden zeitnah bezahlen müssen oder die betroffenen Mitarbeiter während anderer Tätigkeiten zum Überstundenabbau freistellen müssen.

Die Klägerin vertritt hingegen die Auffassung, dass wenn ein Überstundenpuffer entstanden sei, der aufgrund der freien Kündigung abgebaut worden sei, der Unternehmer im Ergebnis nicht schlechter gestellt werden könne, als er ohne Kündigung gestanden hätte. Wäre der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden, hätte sie jene Überstunden-Konten anderweitig saisonal oder auslastungsbedingt in Abstimmung mit dem jeweiligen Arbeitnehmer „nutzen können“. So hätten diese teilweise gegen ihren Willen zunächst einmal Überstunden abbauen müssen. Mit der Berufungsbegründung trägt die Klägerin vor, angesammelte Überstunden seien gegebenenfalls bei früheren Bauvorhaben angefallen. Mit den eigentlich notwendigen, aber entfallenden Aufwendungen zur Herstellung des Werks nach der vorzeitigen Beendigung würden diese Personalkosten nicht in Zusammenhang stehen. Stattdessen befreie sich der Unternehmer mit der Gewährung eines Überstundenausgleichs in Freizeit gegenüber dem Arbeitnehmer von einer offenen Verbindlichkeit. Mit dem Überstundenabbau setze der Unternehmer aber auch nicht seine Arbeitskraft oder seinen Betrieb zu anderweitigem Erwerb ein, sondern verzichte gerade hierauf. Der Überstundenabbau sei ohnehin marginal und sei tatsächlich erst ab 2021 umgesetzt worden.

Die Klägerin muss sich den - vorliegend dem Grunde nach unstreitigen - Überstundenausgleich anrechnen lassen, denn sie kann ihre Mitarbeiter dadurch in Zukunft durchgehend beschäftigen und ist nicht verpflichtet Überstundenausgleich zu zahlen. Der Senat folgt insoweit der Ansicht von H. ( H., J., „Freie Kündigung bzw. Annahmeverzug: Sind abgebaute Überstunden ersparte Kosten ?“, IBR 2009, 442 ). Es genügt, wenn die Arbeitnehmer faktisch die betriebsbedingten Freistellungen auf der Basis eines Überstundenausgleichs unter Abzug von ihrem Ausgleichkonto in Anspruch nehmen und nicht auf ihren vollen tariflichen Lohn während dieser Zeit bestehen. Dann entsteht dem Auftragnehmer nämlich tatsächlich ein wirtschaftlicher Vorteil. Denn er wird in diesem Fall im Umfang der abgebauten Überstunden davon befreit, den auf dem Ausgleichkonto gutgeschriebenen Lohn später noch auszahlen zu müssen.

Da der Überstundenabbau zwar unstreitig ist, die Klägerin jedoch nicht ansatzweise zum Umfang des Überstundenabbaus vorgetragen hat, ist sie auch insoweit der ihr obliegenden Erstdarlegungslast nicht nachgekommen.

(4)

Die Klägerin hat weiter vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Tochter-Gesellschaft D. in der beginnenden Projektbearbeitungsphase involviert gewesen sei. Die Arbeitsteilung innerhalb der D.-Gruppe sei flexibel erfolgt. Es seien keine Ersparnisse zu verzeichnen, weil Herr E. ab Sommer 2019 durch andere Aufgaben gebunden gewesen sei. Mit Schreiben vom 01.08.2019 hat die Klägerin gegenüber der Beklagten angezeigt, dass die vorzeitige Beendigung der Zusammenarbeit massive Auswirkungen auf die Abteilung Hoch- und Industriebau in ihrem Hause ebenso aber auch bei der D. -GmbH in G.-Stadt haben werde.

Die Beklagte könne sich glücklich schätzen, dass dort nicht eine entsprechende Berechnung, wie sie der Klage zugrunde liege, angestellt worden sei. Nach Maßgabe der konzeptionellen Grundleistung der D. -GmbH wäre im weiteren Planungs- und Leistungsfortschritt, insbesondere ab der Ausführungsplanung aufgrund der dann notwendigen intensiven Verzahnung mit der Ausführungsplanung im Bereich der Objektplanung und der Statik die weitere Bearbeitung in F.-Stadt erfolgt. Ebenso sei die Elektroplanung von Anbeginn an im Stammhaus erfolgt.

Unstreitig dürfte demnach sein, dass ein Teil der Leistungen nicht durch die Klägerin selbst, sondern durch Personal der Tochtergesellschaft hätte durchgeführt werden sollen. Da es sich offensichtlich um eigenständige Rechtspersonen gehandelt hat, liegt es nahe, dass einen Vereinbarung – ähnlich einem Subunternehmervertrag – zwischen diesen beiden Gesellschaften bestanden hat, aus dem sich sowohl Umfang als auch Vergütung ergeben. Diese Vergütung dürfte auch in dem Pauschalpreis eingepreist gewesen sein. Die Beklagte hat behauptet, dass davon auszugehen sei, dass die Klägerin, jedenfalls soweit die Tochtergesellschaft tätig geworden sei, einen entsprechenden Anteil an Personalkosten erspart habe.

Da die Klägerin nicht behauptet hat, ihre Tochtergesellschaft vergütet zu haben und das Vertragsverhältnis mit dieser nicht offengelegt hat, ist sie ihrer Erstdarlegungslast auch in Bezug auf diese Personalkosten nicht nachgekommen. Es ist insbesondere denkbar, dass die Beauftragung der Tochtergesellschaft stufenweise erfolgen sollte und es wegen der Kündigung nicht mehr dazu gekommen ist. Dann hätte die Klägerin auf jeden Fall Kosten erspart. Die Berufungsbegründung erschöpft sich hierzu nur in der Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags.

cc)

Auch wenn die Klägerin zutreffend darauf hinweist, dass Wagnis und Gewinn nicht unter ersparte Aufwendungen fallen ( vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2016, VII ZR 201/15, WM 2016, 1797 ), ergibt sich doch aus der Gesamtschau des oben erörterten jeweiligen Vortrags der Klägerin zu den ersparten Aufwendungen, dass die Klägerin in erheblichem Umfang ihrer Erstdarlegungslast nicht nachgekommen ist. Dabei ist auch von entscheidender Bedeutung, dass – wie ausgeführt – die Angaben in dem HOAI-Gutachten gerade nicht auf eigenen Feststellungen des Sachverständigen beruhen, sondern ausschließlich auf ungeprüften Angaben der Klägern.

dd)

Die Klägerin hat schließlich auch hinsichtlich anderweitigen Erwerbs bzw. böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs ihrer Erstdarlegungslast nicht genügt.

aaa)

Mit der Klage hat die Klägerin vorgetragen, dass ein Team von bis zu 27 Mitarbeitern aus den verschiedenen Fachdisziplinen für dieses anspruchsvolle und in enger zeitlicher Abfolge zu bearbeitende Bauvorhaben vorgesehen gewesen sei.

Nach der Kündigung hat sie in ihrem Schreiben vom 01.08.2019 die Überlegung aufgestellt, kleinere Planungsaufträge als partielle Kompensationsmaßnahmen einzubeziehen. Die Parteien hätten darüber gesprochen, inwieweit ein „Kompensationsauftrag“ der Beklagten selbst zu berücksichtigen sei. Der Auftrag 000 der Beklagten mit einem Volumen von 110.406,68 € sei in vollem Umfang als Füllauftrag zu berücksichtigen. Im Anhang zur Schlussrechnung hat die Klägerin indes ausgeführt, dass sie für den Bereich des Hoch- und Industriebau in dem relevanten Zeitraum zwischen Kündigung des Vertrages und dem Ende der Planungsphase ( Juli 2019 bis März 2020 ) nur Kleinaufträge habe generieren können. Solche kleineren Aufträge hätten auch parallel zum laufenden Projekt hereingenommen und bearbeitet werden können. Diese seien somit nicht als Füllaufträge einzuordnen.

Zum anderweitigen Erwerb ist in dem HOAI-Gutachten unter 2.7.2. ausgeführt, dass zur Feststellung eines eventuellen anderweitigen Erwerbs Kenntnisse der internen Bürostruktur und Betriebswirtschaft notwendig seien, in die HOAI Spezial als externer Sachverständiger naturgemäß keinen Einblick habe. HOAI Spezial könne daher nur die Auskünfte des Büros D. wiedergeben und auf Plausibilität prüfen, ohne sie jedoch einer betriebswirtschaftlichen Prüfung zu unterziehen. Nach Auskunft des Büros D. sei für den Auftrag bei dem für das Projekt zuständigen Geschäftsbereich Hoch- und Industriebau ein Team aus 27 Spezialisten verschiedener Disziplinen zusammengestellt. Die Kapazitäten des Bereichs seien planmäßig durch das Projekt im Projektzeitraum von Mai 2019 bis März 2020 ( Planung ) bzw. Januar 2020 bis Februar 2021 ( Objektüberwachung ) zu ca. 40 % ausgelastet gewesen. Die Vertragskündigung habe daher zu einer massiven Unterlastung geführt, die sich in den Bilanzen erkennbar niedergeschlagen habe und auch werde. D. habe versichert, dass sie intensive Versuche betrieben hätten, adäquate Ersatzaufträge zu generieren und zuvor aufgrund der planmäßigen Auslastung durch das Projekt K. nicht weiterverfolgte bzw. abgewiesene Auftragschancen wiederzubeleben. Diese Bemühungen hätten nicht gefruchtet. Hierbei sei nach Auskunft von D. zu bedenken, dass Projekte in dieser Größenordnung einen Vorlauf von 1 – 2 Jahren hätten. Zwischen der Kündigung im Juli 2019 bis zum März 2020 hätten nach Auskunft von D. als Neuakquise lediglich Kleinaufträge generiert werden können, die neben dem Projekt K. mitbearbeitet worden wären. Diese Kleinaufträge würden keinen wirtschaftlichen Ersatz für das gekündigte Projekt darstellen und hätten auch nicht erst durch die erfolgte Kündigung angenommen werden können.

Die mit Auftrag Nr. 001 vom 22.01.2020 durch K. an D. vergebenen Planungsleistungen für die Erneuerung der Hallenzu- und abluft lägen nach Auskunft von D. vom Bearbeitungszeitraum außerhalb des planmäßigen Bearbeitungszeitraumes des gekündigten Planungsauftrages. Es handele sich somit nicht um einen anderweitigen Erwerb im Sinne des § 648 BGB, der erst durch die Kündigung möglich geworden sei. D. sei aber bereit, sich auf freiwilliger Basis das Honorar in Höhe von 110.406,68 € anrechnen zu lassen.

Mit der Klageerwiderung hat die Beklagte vorgetragen, dass sie bei der Klägerin im Anschluss an die Kündigung im Rahmen von drei Projekten weitere Leistungen zu einem Gesamtauftragswert von 473.046,68 € bestellt habe. Dabei habe es sich um die Bestellungen vom 12.02.2020 ( 002 und 003 ) und vom 07.08.2020 ( 004 ) gehandelt. Im Anschluss an die Bestellungen habe sie, die Beklagte, die Aufträge vollständig abgerufen, so dass die Klägerin für diese Projekte vollumfänglich beauftragt worden sei. Alle Projekte hätten im Anschluss an die Kündigung gestartet. Diese Aufträge seien als kompensierende Füllaufträge aufzufassen, da die Klägerin durch die Vertragsbeendigung frei gewordenen Kapazitäten für die Aufträge habe nutzen können. Es handele sich auch nicht um „Sowieso-Aufträge“, da die Klägerin im Anhang zu ihrer Schlussrechnung ( Seite 1 Anhang ) ausgeführt habe, dass mit der Auftragserteilung im April 2019 von dem Unternehmen andere Auftragsanfragen abgewiesen und Akquise-Bemühungen reduziert worden seien, da der Großauftrag die Kapazitäten gefüllt habe.

Es bleibe völlig offen, was die Klägerin unter „Kleinaufträgen“ verstehe und wieviele sie davon generiert habe oder welchen Umsatz diese Aufträge eingebracht hätten

Zu dem Auftrag 004 hat die Klägerin sodann vorgetragen, das Bestellschreiben enthalte den Zusatz, dass erst der schriftliche Abruf durch den Projektleiter eine Verpflichtung der Beklagten darstelle und eine gesonderte Rahmenvereinbarung gegengezeichnet werden müsse. Die Beklagte habe mit Mail vom 17.08.2020 die ersten drei Lose abgerufen. Ende September sei der Abruf der Restleistung erfolgt. Dieser Auftrag sei mit Rechnung vom 03.06.2021 abgerechnet worden. Sie, die Klägerin, brauche sich diese Leistungen aber nicht als Füllauftrag anrechnen zu lassen, da diese Leistungen nicht mehr in den Leistungszeitraum fallen würden.

Unstreitig ist, dass die Klägerin weitere Aufträge ausgeführt hat. Um beurteilen zu können, ob es sich um Füllaufträge oder parallel neben dem ursprünglichen Auftrag zu bearbeitende Aufträge gehandelt hat, hätte die Klägerin zu dem Inhalt, dem Umfang, dem Volumen und dem zeitlichen Rahmen dieser Aufträge weiter vortragen müssen oder sogar die schriftlichen Aufträge vorlegen müssen. Dies hat sie – trotz eindeutiger Ausführungen des Landgerichts – nicht getan. In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass nach der Kündigung noch eine potentielle Restlaufzeit von 21 Monaten verblieben wäre. Auch das Gutachten der HOAI Spezialisten fußt nur auf den Angaben der Klägerin. Unterlagen zu diesen Kleinstaufträgen haben dem Sachverständigen nicht vorgelegen, so dass er nicht aus eigener Anschauung beurteilen konnte, ob es sich um Füllaufträge gehandelt hat.

Auch dem Vortrag der Klägerin zu dem Auftrag 004 kann nicht gefolgt werden. Die Vereinbarung wurde im Mai 2019 unterzeichnet, sollte am 01.04.2019 beginnen und eine Laufzeit von 24 Monaten haben, mithin bis 01.04.2021 gelten. Soweit die Klägerin auf den Grobplan Projektverlauf verweist, endet dieser auch erst im Februar 2021. Dann sind jedenfalls die bis zu diesem Zeitpunkt für diesen neuen Auftrag eingesetzten Mitarbeiterstunden als ersparte Aufwendungen abzuziehen. Hierzu hat die Klägerin jedoch keinerlei substantiierten Vortrag gehalten.

Soweit sich die Klägerin in der Berufungsbegründung darauf beruft, das Landgericht hätte Beweis erheben müssen, hat sie damit keinen Erfolg. Wenn die angebliche „Kleinaufträge“ noch nicht einmal bekannt sind, wäre eine Beweisaufnahme auf eine reine Ausforschung hinauslaufen. Da das Landgericht mehrfach auf die fehlende Schlüssigkeit hingewiesen hat, kann die Klägerin nun nicht erstmals die „relevanten 28 Aufträge transparent machen“. Hiermit ist sie gemäß § 531 ZPO ausgeschlossen. Die kaum lesbare Auflistung Bl. 82 der OLG Akte stellt zudem keinen schlüssigen Vortrag dar.

bbb)

Aus dem Anhang zu Rechnung ergibt sich, dass die Klägerin sich nach der Vertragskündigung intensiv bemüht haben will, adäquate Aufträge zu generieren. Dabei habe es sich um 6 Großprojekte mit einem potentiellen Honorar von jeweils über 1.000.000,- € gehandelt. Diese Bemühungen hätten aber nicht zu Erfolg geführt. Die Klägerin hat weder Namen, noch Grund des Scheiterns angegeben. Mit Schriftsatz vom 15.09.2021 hat die Klägerin behauptet, am 26.07.2021 und am 01.08.2019 hätten Abstimmungstermine stattgefunden und mögliche Arbeitspakete seien von der Beklagten genannt worden. Diese hätten aber nicht annähernd dem Umfang entsprochen, den das beauftragte und gekündigte Gesamtprojekt gehabt habe. Insoweit werde auf das Dokument „L.“ der aktuellen Arbeitspakete verwiesen. Von den Arbeitspaketen sei nur ein kleiner Rest, nämlich zwei mögliche Teilprojekte geblieben, die jedoch von der Beklagten nicht mit der gebotenen Seriosität verfolgt worden seien.

Die Beklagte hat behauptet, nach der Kündigungserklärung habe sie mit der Klägerin über sieben andere Objekte mit einem Auftragsvolumen für die Klägerin zwischen 1.085.000,- € und 1.446.000,- € gesprochen, an denen die Klägerin sich potentiell hätte beteiligen können. Die Klägerin habe sich aber nicht ernsthaft bemüht, diese Möglichkeiten wahrzunehmen. Aus ihrer E-Mails vom 11.12.2018 und der Angebotsaufforderung vom 18.12.2018 ergibt sich, dass tatsächlich ein Angebot für die Gewerke M. abgegeben werden sollte. Allerdings liegen diese Aufforderungen vor der Kündigung.

Der Vortrag der Klägerin zu ihren Bemühungen und zu deren Scheitern ist zu pauschal und daher unschlüssig. Sie kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine Vorlaufzeit von 1 – 2 Jahren für Großprojekte beziehen. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass das streitgegenständliche Projekt unstreitig von den ersten Gesprächen im November 2018 bis zum Vertragsschluss im April 2019 nur einer Vorlaufzeit von 5 Monaten bedurfte. Außerdem war die Klägerin gehalten, ihre frei gewordenen Mitarbeiter nicht nur für vergleichbare Großprojekte einzusetzen. Sie hätte auch kleinere Füllaufträge annehmen müssen.

Darüber hinaus hat die Klägerin widersprüchliche Angaben zu ihrer Gesamtauslastung gemacht. Während sie in dem Anhang der Rechnung sich einerseits darauf beruft, über den Projektzeitraum zu ca. 40 % durch den Auftrag ausgelastet gewesen zu sein, trägt sie andererseits vor, andere Auftragsanfragen hätten abgewiesen werden müssen.

ee)

Soweit die Klägerin rügt, das Landgericht habe ihrer Darstellung zur Umsatzentwicklung keine Aufmerksamkeit geschenkt, hat sie damit ebenfalls keinen Erfolg. Oben wurde konkret dargelegt, in welchem Umfang und zu welchen Anknüpfungspunkten den Auftragnehmer die Erstdarlegungslast trifft. Es reicht gerade nicht aus, einen Gewinneinbruch darzulegen, dessen Ursachen vielfältig sein können.

c)

Gemäß § 648 Satz 3 BGB wird vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Da der Senat – wie das Landgericht – davon ausgeht, dass die Klägerin ihrer Erstdarlegungslast zu ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb nicht schlüssig nachgekommen ist, ist der Einwand der Klägerin, der unstreitige anderweitige Erwerb hätte von der Restvergütung nicht abgezogen werden dürfen, zutreffend. Die Klägerin hat neben der Vergütung für die tatsächlich erbrachten Leistungen die Nebenkostenpauschalen abgezogen und geht von einem Betrag von 2.099.205,35 € für die nicht erbrachten Leistungen aus ( Bl. 74 OLG ). Damit ergibt sich nach § 648 Satz 3 BGB eine berechtigte Forderung von 104.960,26 €.

3.

Die Ausführungen des Landgerichts zu den Zinsen sind nicht zu beanstanden.

4.

Schließlich kann einer der letzten Entscheidungen des BGH zur Geltendmachung von nicht erbrachten Leistungen nach freier Kündigung dessen restriktive Sichtweise entnommen werden. In seinem Urteil vom 17.11.2022 ( VII ZR 862/21 ) hat der BGH ausgeführt, dass bei einem Architekten- oder Ingenieurvertrag, bei dem wesentliche Planungs- und Überwachungsziele im Sinne des § 650p Abs. 2 BGB bei Vertragsschluss noch nicht vereinbart worden sind und dem Besteller ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r Abs. 1 BGB zusteht, der Anspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB hinsichtlich nicht erbrachter Leistungen grundsätzlich nicht die Vergütung für Leistungen, die nach einer Vorlage der Planungsgrundlage mit einer Kostenschätzung zur Zustimmung gemäß § 650p Abs. 2 BGB zu erbringen gewesen wären, umfasst. Ungeachtet der Frage einer Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall, da nicht bekannt ist, ob bei Vertragsschluss im Jahr 2019 wesentliche Planungs- und Überwachungsziele im Sinne des § 650p Abs. 2 BGB noch nicht vereinbart worden waren, zeichnet sich durch diese Rechtsprechung zukünftig eine Beschränkung der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ab.

5.

Der Senat hat im Tenor klarstellend die im Anwaltsschreiben vom 24.11.2022 genannte Zahlung der Beklagten auf die erstinstanzlich ausgeurteilte Hauptforderung und die darauf bis zum 24.11.2022 angefallenen Zinsen in Höhe von insgesamt 130.370,23 € berücksichtigt. Auch wenn die Klägerin mit der Berufungsbegründung vom 16.02.2023 darauf hingewiesen hat, dass ihr die Umstände der Zahlung nicht bekannt seien und sie auch nicht wisse, ob die Beklagte Anschlussberufung einlegen werde, hat sie ausdrücklich nur ihr noch zustehende Zahlungen unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen begehrt. Dem mit der Berufungserwiderung vom 24.04.2023 als Anlage BE 1 ( Bl. 136 f. OLG ) vorlegten Anwaltsschreiben und der Bestätigung des Zahlungseingangs vom 29.11.2022 ( BE 2, Bl. 138 OLG ) durch ihren erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Zulassung der Revision weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 1.882.211,62 €

… … …

Richterin am OLG …

ist urlaubsbedingt an der

Unterschrift / Signatur gehindert

…