Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Kartellsenat — 3 Kart 34/22

A.

Die Beschwerdeführerin nahm als Bieterin an der von der Bundesnetzagentur durchgeführten KWK-Ausschreibung zum Gebotstermin 01.06.2022 mit einem Gebotswert von … ct/kWh und einer Gebotsmenge von … kW teil. Das von der Bundesnetzagentur hierfür zur Verfügung gestellte Gebotsformular, das im PDF-Format auf der Internetseite heruntergeladen werden kann, erfordert unter 2.7 die Angabe „Voraussichtliches Datum der Aufnahme oder Wiederaufnahme des Dauerbetriebs der KWK-Anlage (Format: TT.MM.JJJJ)“. Hierfür weist das Formular der vorstehenden Formatvorgabe entsprechend acht Leerkästchen zur Ausfüllung auf. Eingangs des Formulars finden sich folgende Hinweise: „Dieses Formular ist mit dem Computer auszufüllen. Das ausgefüllte und eigenhändig unterschriebene Formular ist in einem separaten, verschlossenen Umschlag („Umschlag im Umschlag“) zu übersenden.“ Sodann heißt es in rot hervorgehobener Schriftfarbe: „Die Nichtbeachtung der Formatvorgaben führt nach § 12 Absatz 1 KWKAusV zum Ausschluss des Gebots.“ Auf der Internetseite der Bundesnetzagentur (bundesnetzagentur.de) unter der Bekanntmachung der Ausschreibung, auf der die zu verwendenden Formulare verlinkt sind, heißt es unter der Überschrift „Formatangaben“:

„Die Bundesnetzagentur gibt für die Gebotsabgabe zu diesem Termin nachfolgende Formatangaben im Sinne von § 8 Abs. 5 KWKAusV verbindlich vor. Sie sind zwingend zu beachten. Gebote, die nicht diesen Vorgaben entsprechen, werden vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen. Die benötigten Formulare sind aus dem Internet herunterzuladen und mit einem geeigneten PDF-Reader-Programm am Computer auszufüllen. Handschriftlich ausgefüllte Formulare entsprechen nicht den Formularvorgaben.“

Das von der Bundesnetzagentur zur Verfügung gestellte Gebotsformular lässt sich nicht mit allen PDF-Readern öffnen. Bei einem Öffnen mit dem PDF-Reader Adobe Acrobat ist das heruntergeladene Formular nicht speicherbar, worauf Adobe Acrobat Reader in der im Einzelnen aus den als Anlage B 4 vorgelegten Screenshots ersichtlichen Weise zu Beginn der Bearbeitung deutlich hinweist. Andere PDF-Reader, etwa Mozilla Firefox und Kofax Power PDF Advanced, öffnen das Formular und lassen ein Speichern zu.

Die zuständige Sachbearbeiterin der Beschwerdeführerin füllte am 19.05.2022 das zuvor heruntergeladene und mit einem der letztgenannten PDF-Reader geöffnete Gebotsformular digital aus, trug in die Leerkästchen unter 2.7 die Angabe „01 07 2024“ ein und speicherte das Formular. Bei der Vornahme von Nachtragungen am Folgetag stellte sie fest, dass im gespeicherten Formular unter 2.7 nunmehr „01 07 -202“ angezeigt wurde. Nach Korrektur und Speichern rief sie das Antragsformular am 30.05.2022 erneut auf, das wiederum den falschen Eintrag im für die Jahreszahl vorgesehenen Feld anzeigte, ebenso - wiederholt - jeweils nach erneuter Korrektur, Speichern, Schließen und Öffnen der Datei. Daraufhin löschte die Sachbearbeiterin der Beschwerdeführerin den Inhalt der für die Jahreszahl vorgesehenen Leerkästchen, speicherte das Formular, druckte dies aus und trug die Jahreszahl „2024“ händisch in das - ansonsten vollständig am Computer ausgefüllte - Formular ein. Sodann übersandte sie das Gebot gemäß der Formatvorgabe „Umschlag im Umschlag“ an die Bundesnetzagentur.

Die Bundesnetzagentur hat das Gebot der Beschwerdeführerin durch den hier angefochtenen Bescheid vom 27.06.2022 (…) nach § 8 Abs. 5 i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 1 KWKAusV vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen und zur Begründung ausgeführt, dass das Feld für die nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 KWKAusV erforderliche Angabe des voraussichtlichen Datums der Aufnahme oder der Wiederaufnahme des Dauerbetriebs der KWK-Anlage entgegen ihrer Formatvorgabe teilweise händisch und nicht vollständig per Computer ausgefüllt worden sei. In dem Gebotstermin wurden von 23 eingegangenen Geboten zwei ausgeschlossen und von den verbleibenden Geboten 17 bezuschlagt. Der höchste bezuschlagte Gebotswert lag, wie aus der Veröffentlichung der Ergebnisse der Ausschreibungsrunde auf der Internetseite der Bundesnetzagentur hervorgeht, bei 6,78 ct/kWh.

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, ihr Ausschluss vom Zuschlagsverfahren sei bereits formell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur sie vor Erlass des belastenden Verwaltungsakts hätte anhören müssen.

Er sei aber auch materiell rechtswidrig, da die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 KWKAusV erfüllt seien. Als Formatvorgabe im Sinne dieser Vorschrift sei einzig die Versendung des Antrags als „Brief im Brief“ zu verstehen. Die Vorgabe, das Formular am Computer auszufüllen, stelle schon begrifflich eine Form- und keine Formatvorgabe dar, da sich „Format“ dem natürlichen Sprachgebrauch nach auf eine (genormte) Messgröße oder ein System, welches genormte Messgrößen verwende oder einordne (etwa Dateiformate), beziehe. Allein ein solches Verständnis decke sich mit dem Zweck derart strenger Formatvorgaben, einen reibungslosen und massentauglichen Ablauf sicherzustellen und zu verhindern, dass verschiedene Interessenten ihre Gebote in unterschiedlichen Dateiformaten abgeben.

Die Vorgaben der Bundesnetzagentur genügten zudem nicht dem Grundsatz der Anwenderfreundlichkeit. Das von der Bundesnetzagentur zur Verfügung gestellte Formular, das am Computer auszufüllen, auszudrucken und dann auf den Postweg zu bringen sei, sei keine normale PDF-Datei, sondern eine speziell programmierte Datei, die unstreitig nicht von allen PDF-Readern fehlerfrei aufruf- und ausfüllbar sei. Die Vorgabe der Bundesnetzagentur sei deshalb weder geeignet noch erforderlich, um den Zweck der Ermächtigungsgrundlage (Massentauglichkeit und Chancengleichheit) zu erreichen. Schließlich fehle es an einer wirksamen Bekanntgabe, da die auf der Internetseite veröffentlichte Vorgabe, das Formular vollständig mit dem Computer auszufüllen, nicht den Anforderungen des Senats genüge, wonach Formatvorgaben so eindeutig wie möglich zu gestalten seien und auf von der Bundesnetzagentur selbst geschaffene Unsicherheiten durch klarstellende Hinweise zu reagieren sei. Hier hätte es eines Hinweises auf die Ausfüllmöglichkeit nur mittels Adobe Acrobat bedurft. Die Unsicherheit, die dadurch entstehe, dass sich der Inhalt beim Zwischenspeichern verändere, hätte durch eine entsprechende Erweiterung der Bekanntmachung adressiert werden müssen. Unerheblich sei, ob das Speichern der ausgefüllten Datei ein notwendiger Zwischenschritt sei. Es sei jedenfalls üblich und bei einer Teilnahme an einer finanziell bedeutsamen Ausschreibung aus Unternehmenssicht ohnehin geboten. Es könne von den Anwendern nicht erwartet werden, dass sie den Zusammenhang zwischen der nicht richtig dargestellten Jahreszahl und dem Speichern erkennen würden. Dass das Speichern zur Abänderung des eingetragenen Inhalts führe, sei ein äußerst seltenes, singuläres Ereignis und angesichts der Bedeutung des Ausschreibungsverfahrens nicht zu erwarten gewesen. Aus ihrer Sicht sei die handschriftliche Eintragung daher alternativlos gewesen. Die Beschwerdeführerin behauptet in diesem Zusammenhang, dass sich ein einmal zwischengespeichertes Formular nicht mehr korrigieren lasse, weil sich der Inhalt des streitgegenständlichen Feldes dann schon unmittelbar nach dem Ausfüllen ohne erneutes Zwischenspeichern verändere.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 27.06.2022, Az. …, aufzuheben und diese zu verpflichten, ihr den Zuschlag gemäß ihrem Gebot vom 01.06.2022 zu erteilen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, dass die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid nicht in ihren Rechten verletzt werde. Der Ausschluss beruhe auf einer rechtmäßigen Ermächtigungsgrundlage und sei formell rechtmäßig ergangen. Sie sei weder aus § 67 Abs. 1 EnWG noch aus § 28 VwVfG verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin vor dem Ausschluss anzuhören. Erstere Vorschrift sei nach Normzweck und Entstehungsgeschichte auf das Ausschreibungs- bzw. Zuschlagsverfahren nach Maßgabe der KWK-Ausschreibungsverordnung nicht anwendbar. Letztere Vorschrift betreffe lediglich Entscheidungen im Rahmen der Eingriffsverwaltung, hier gehe es aber um den Erlass eines Verwaltungsakts, der eine Rechtsposition erst gewähre.

Der Gebotsausschluss sei zudem materiell rechtmäßig. Die Formatvorgabe sei in zulässiger Weise erlassen und ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Die Beschwerdeführerin habe die Formatvorgabe verletzt und sei deshalb nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 KWKAusV zwingend vom Zuschlagsverfahren auszuschließen gewesen. Das digital auf der Internetseite der Bundesnetzagentur zum Herunterladen bereitgestellte Formular habe keinen technischen Defekt oder Fehler aufgewiesen. Wie die Beschwerdebegründung selbst aufzeige, könne die Jahreszahl unter 2.7 vollständig elektronisch eingetragen werden. Das Zwischenspeichern, das Ursache der fehlerhaften Darstellung der Jahreszahl gewesen sei, sei kein notwendiger Zwischenschritt vor dem Ausdruck des ausgefüllten Formulars. Es sei der Bundesnetzagentur nicht anzulasten, dass die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, das Formular direkt nach dem vollständigen Ausfüllen - ohne erneutes Zwischenspeichern - auszudrucken. Sie behauptet diesbezüglich, von der Beschwerdeführerin mit Nichtwissen und hilfsweise einfach bestritten, dass es möglich sei, im bereitgestellten PDF-Dokument unter 2.7 die korrekte Jahreszahl über den Computer einzutragen und das Dokument sodann ohne Zwischenspeichern auszudrucken, ohne dass es zu Änderungen komme.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2023 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 20.12.2021 ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 22 Abs. 1 KWKAusV statthaft. Danach sind gerichtliche Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen eine Ausschreibung oder einen erteilten Zuschlag richten, nur mit dem Ziel zulässig, die ausschreibende Stelle zur Erteilung eines Zuschlags zu verpflichten. Dem hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Beschwerdeantrag Rechnung getragen.

Die Beschwerde ist zudem begründet.

I. Allerdings ist der angefochtene Beschluss nicht bereits formell rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur war nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin vor Ausschluss ihres Gebots anzuhören.

1. Eine solche Verpflichtung folgt nicht aus einer entsprechenden Anwendung von § 67 Abs. 1 EnWG, wonach die Regulierungsbehörde den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat.

a) Auch wenn nach § 31b Abs. 2 Satz 1 KWKG für die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz und nach den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen, zu denen die KWK-Ausschreibungsverordnung zählt, die Bestimmungen des Teils 8 des Energiewirtschaftsgesetzes - mit wenigen, nicht § 67 EnWG erfassenden Ausnahmen - entsprechend anzuwenden sind, so ist zweifelhaft, ob § 67 EnWG von diesem Verweis erfasst wird.

Der Senat hat bereits zur parallelen Verweisnorm des § 85 Abs. 3 Satz 1 EEG Bedenken geäußert, ob § 67 EnWG nach seinem Normzweck und nach der Entstehungsgeschichte der Verweisnorm überhaupt auf das Ausschreibungs- und Zuschlagsverfahren Anwendung findet (Senat, Beschluss vom 02.12.2020 - VI-3 Kart 177/20 [V], juris Rn. 72). Dabei hat er insbesondere darauf abgestellt, dass die Aufnahme des Verweises auf die entsprechende Geltung der Bestimmungen des 8. Teils des EnWG in das EEG 2006 (dort in § 19a Abs. 2) im Zusammenhang mit der Zuweisung von Kontroll- und Überwachungsbefugnissen an die Bundesnetzagentur erfolgt sei und mit Blick auf diese Befugnisse der Verweis auf die - primär auf missbräuchliche Verfahren ausgerichteten - Vorschriften einleuchte. Das Ausschreibungsverfahren ziele hingegen darauf ab, im Rahmen eines transparenten, diskriminierungsfreien und wettbewerblichen Verfahrens die Anspruchsberechtigten hinsichtlich des in EEG-Anlagen erzeugten Stroms und den anzulegenden Wert (Marktprämie) zu ermitteln, so dass es um die Teilhabe an einer Begünstigung und nicht um die Überwachung oder Ahndung von Rechtsverstößen gegen das EEG oder auf dessen Grundlage erlassener Rechtsvorschriften gehe (hierzu ausführlich Senat, a.a.O., Rn. 74 m.w.N.). Zudem sei das behördliche Verfahren nach den §§ 65 ff. EnWG in Relation zu einem „einfachen“ Verwaltungsverfahren besonders, nämlich in vielfacher Hinsicht justizförmig bzw. gerichtsähnlich, ausgestaltet, während das Ausschreibungsverfahren nach den §§ 28 ff. EEG 2017 ein regulatorisches Massenverfahren und gerade kein gerichtsähnlich ausgestaltetes, förmliches Verwaltungsverfahren im weiteren Sinne darstelle (i.E. Senat, a.a.O., Rn. 76 m.w.N.). Schließlich enthielten die §§ 28 ff. EEG 2017 bereits detaillierte gesetzliche Vorgaben für die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens, so dass für die von § 85 Abs. 3 Satz 1 EEG 2017 in Bezug genommenen regulierungsbehördlichen Verfahrensvorschriften im 8. Teil des EnWG insoweit kaum ein Anwendungsbereich verbleibe (i.E. Senat a.a.O., Rn. 77 m.w.N.).

Diese Erwägungen beanspruchen auch für die Verweisnorm des § 31b Abs. 2 Satz 1 KWKG und das Ausschreibungsverfahren nach der KWK-Ausschreibungsverordnung Geltung. § 31b Abs. 2 Satz 1 KWKG entspricht § 85 Abs. 3 Satz 1 EEG (BT-Drs. 18/10209, S. 93) und § 31b KWKG begründet vergleichbar mit § 85 EEG die Zuständigkeit der Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit Überwachungsaufgaben, die an die administrative Abwicklung entsprechender Aufgaben durch die Netzbetreiber im Rahmen des KWKG anknüpfen. Damit steht ebenfalls die staatliche Kontroll- und Überwachungsbefugnis im Vordergrund (vgl. hierzu Küper/Stephan in: BerlK-EnR, 5. Aufl. 2021, § 31b KWKG Rn. 1). So hebt die Gesetzesbegründung die Ausstattung der Bundesnetzagentur „mit hinreichenden Kontrollbefugnissen gegenüber Unternehmen“ insbesondere über § 69 Abs. 1 Satz 1 EnWG hervor (BT-Drs. 19/10209, S. 93).

b) Unabhängig von den grundsätzlichen Bedenken gegen eine entsprechende Anwendung von § 67 Abs. 1 EnWG verlangt die ratio der Norm im Rahmen des Zuschlagsverfahrens - jedenfalls bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrunds nach § 12 Abs. 1 Satz 1 KWKAusV (vgl. hierzu noch nachstehend unter II. 1. a) bb)) - vor einer Ausschlussentscheidung keine ergänzende Anhörung des betroffenen Bieters. Der Senat hat zu den Parallelvorschriften des EEG in seinem Beschluss vom 02.12.2020 (VI-3 Kart 177/20 [V]) bereits ausführlich dargelegt, dass im Ausschreibungsverfahren als einer spezifischen Form des Antragsverfahrens aus dem Bereich der „Leistungsverwaltung“ der Antragsteller regelmäßig bereits bei der Antragstellung hinreichend Gelegenheit hat, alle für die Entscheidung erheblichen Tatsachen vorzutragen, weshalb regelmäßig vor der Ablehnung eines solchen Antrags eine nochmalige Anhörung nicht geboten ist (Senat, a.a.O., Rn. 78 ff. unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 30.04.1981 - 3 C 135/79, juris Rn. 64 zu § 28 VwVfG; Urteil vom 14.10.1982 - 3 C 46/81, juris Rn. 35). Indem der Bieter im Rahmen der Gebotsabgabe hinreichend Gelegenheit hat, sich unter Berücksichtigung der Formatvorgaben der Bundesnetzagentur zu den nach dem Gesetz für die Erteilung eines Zuschlags erforderlichen Voraussetzungen zu erklären und die notwendigen Angaben, Nachweise und Erklärungen beizubringen, wird eine spezifische, durch den Verfahrenszweck vorgegebene Form der Anhörung vor der Ausschlussentscheidung durchgeführt (Senat, a.a.O., Rn. 80). Die Bundesnetzagentur ist deshalb insbesondere nicht verpflichtet, bei einer in Betracht kommenden Nichteinhaltung von Formatvorgaben wie im Streitfall eine erneute Anhörung des Bieters durchzuführen, der schon bei Übersendung der Gebotsunterlagen zum diesbezüglichen Sachverhalt hätte vortragen können.

2. Die Pflicht zu einer gesonderten Anhörung der Beschwerdeführerin vor Ausschluss des Gebots folgt auch nicht aus § 28 Abs. 1 VwVfG (vgl. hierzu bereits Senat, a.a.O., Rn. 85 ff.; a.A. zum EEG-Ausschreibungsverfahren Baumann/Strauß in: Baumann/Gabler/Günther, EEG, 1. Aufl., 2019, § 32 Rn. 10; siehe auch Hennig/Neumann in: BerlK-EnR, a.a.O., § 11 KWKAusV Rn. 11, wonach aber nach § 28 Abs. 2 VwVfG von einer Anhörung abzusehen sein dürfte).

Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Handelt es sich bei dem Verwaltungsakt um eine Ermessensentscheidung, so gehören zu den erheblichen Tatsachen auch diejenigen Umstände, die für die Ermessensausübung erheblich sind. Ein Verwaltungsakt der „Eingriffsverwaltung“ liegt immer dann vor, wenn der zu erlassende Verwaltungsakt in die bisherige Rechtsstellung des Beteiligten eingreift. Dagegen genügt es nicht, wenn der Erlass eines Verwaltungsakts abgelehnt wird, der erst eine Rechtsposition gewähren soll (vgl. BT-Drs. 7/910, S. 51; BVerwG, Urteil vom 30.04.1981 - 3 C 135/79, juris Rn. 64; BVerwG, Urteil vom 14.10.1982 - 3 C 46/81, juris Rn. 35). Ein Eingriff im Sinne von § 28 Abs. 1 VwVfG liegt dabei insbesondere vor, wenn ein früherer, den Beteiligten begünstigender Verwaltungsakt für nichtig erklärt, zurückgenommen oder widerrufen oder sonst zum Nachteil des Beteiligten verändert wird (BVerwG, Urteil vom 14.10.1982 - 3 C 46/81, juris Rn. 35). Im Streitfall geht es indes um eine ablehnende Entscheidung aus dem Bereich der „Leistungsverwaltung“ (Teilhabe an einer Begünstigung, vgl. hierzu bereits Senat, Beschluss vom 30.06.2022 - VI-3 Kart 116/21 [V], BeckRS 2022, 21530 Rn. 34 f.; Beschluss vom 02.12.2020 - VI-3 Kart 177/20 [V], BeckRS 2020, 38567 Rn. 73; Beschluss vom 21.09.2022 - VI-3 Kart 114/21 [V], juris Rn. 70), ohne dass dem eine die Beschwerdeführerin begünstigende Entscheidung vorausgegangen wäre. Der Anwendungsbereich des § 28 Abs. 1 VwVfG ist daher schon nicht eröffnet.

II. Die Beschwerde hat jedoch Erfolg, weil der angefochtene Beschluss materiell rechtswidrig ist.

Gemäß § 22 Abs. 1 Satz .2 KWKAusV sind Rechtsbehelfe nach § 22 Abs. 1 Satz 1 KWKAusV begründet, soweit der Beschwerdeführer im Zuschlagsverfahren nach § 11 KWKAusV ohne den Rechtsverstoß einen Zuschlag erhalten hätte. Der Rechtsbehelf kann daher nur dann erfolgreich sein, wenn ein materielles subjektives Recht des Beschwerdeführers auf Erteilung der erstrebten Begünstigung besteht (BT-Drs. 18/12375, Satz 94). Dies ist hier der Fall, da die Bundesnetzagentur die Beschwerdeführerin zu Unrecht vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen und ihr den begehrten Zuschlag verweigert hat.

1. Die Bundesnetzagentur durfte das Gebot nicht nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 KWKAusV wegen unvollständiger Erfüllung der von ihr gemäß § 8 Abs. 5 KWKAusV gemachten Formatvorgaben ausschließen.

a) Nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 KWKAusV schließt die ausschreibende Stelle Gebote von dem Zuschlagsverfahren aus, wenn die Voraussetzungen für die Teilnahme und die Anforderungen an und Formatvorgaben für Gebote nicht vollständig erfüllt sind. Die Bundesnetzagentur muss ein Gebot von dem Zuschlagsverfahren ausschließen, wenn die Anforderungen an Gebote oder die Formatvorgaben nach § 8 KWKAusV nicht erfüllt sind (BT-Drs. 18/12375, Satz 82; vgl. auch Henning/Neumann in: BerlK-EnR, 5. Aufl. 2021, § 12 KWKAusV Rn. 2; Assmann in: Assmann/Peiffer, KWKG, 1. Aufl. 2018, § 8 KWKAusV Rn. 1). § 12 Abs. 1 KWKAusV ist dabei weitgehend § 33 Abs. 1 EEG 2017 nachempfunden (Henning/Neumann in: BerlK-EnR, a.a.O., § 12 KWKAusV Rn. 1), wonach die Bundesnetzagentur Gebote vom Zuschlagsverfahren ausschließt, wenn die Anforderungen und Formatvorgaben für Gebote nach den §§ 30 und 30a EEG nicht vollständig eingehalten wurden. Hierfür ist ebenfalls anerkannt, dass der Ausschluss zwingend zu erfolgen hat und nicht etwa im Ermessen der Bundesnetzagentur steht (Kerth in: BerlK-EnR, 5. Aufl. 2022, § 33 EEG 2017 Rn. 5; Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, EEG, 5. Aufl. 2018, § 33 Rn. 6, vgl. auch BT-Drs. 18/8860, 206 f.).

b) Die genannten Vorschriften der KWK-Ausschreibungsverordnung sind wirksam. Insbesondere liegt mit § 8a Abs. 1 KWKG, wonach die Höhe der Zuschlagszahlungen für KWK-Strom aus KWK-Anlagen von der Bundesnetzagentur durch Ausschreibungen nach Maßgabe einer Rechtsverordnung nach § 33a KWKG ermittelt wird, die erforderliche (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 01.09.2020 - EnVR 104/18, juris Rn. 33 m.w.N.) Ermächtigungsgrundlage des Gesetzgebers vor. In § 33a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h) KWKG wird die Bundesnetzagentur insbesondere dazu ermächtigt, durch Rechtsverordnung Regelungen zu Anforderungen an Gebote und zum Ausschluss von Bietern und Geboten vorzusehen. Damit ist der Verordnungsgeber zu eigenen Vorgaben für Gebote, aber auch dazu ermächtigt, seinerseits die Bundesnetzagentur zu Vorgaben für Gebote zu ermächtigen. Dass zu den in § 33a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h) KWKG aufgeführten Anforderungen an Gebote unter anderem Formatvorgaben zählen, folgt schon daraus, dass die Verordnungsermächtigung gerade geschaffen wurde, um den vollständigen Gleichlauf zwischen Verordnungsermächtigung und den in der KWK-Ausschreibungsverordnung vorgesehenen Bestimmungen sicherzustellen (BT-Drs. 18/12988; zur Gesetzeshistorie i.E. Küper/Stephan in: BerlK-EnR, 5. Aufl. 2021, § 33a KWKG Rn. 27). Zu letzteren zählt die Ermächtigung der Bundesnetzagentur zu Formatvorgaben in § 8 Abs. 5 KWKAusV, die am 18.08.2017 in Kraft getreten ist und damit in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Ermächtigung in § 33 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h) KWKG, die ihrerseits seit dem 25.07.2017 gilt.

c) Das streitgegenständliche Gebot genügt den von der Bundesnetzagentur aufgestellten Formatvorgaben i.S.d. § 8 Abs. 5 KWKAusV.

aa) Anders als die Beschwerdeführerin meint, handelt es sich bei der Anordnung der Bundesnetzagentur, das Formular am Computer auszufüllen, allerdings um eine wirksame Formatvorgabe.

(1) Unter den Begriff der Formatvorgabe des § 8 Abs. 5 KWKAusV fällt auch eine solche Anordnung. Anlass, mit der Beschwerdeführerin zwischen dem „Format“ als einer (genormten) Messgröße oder einem System, welches genormte Messgrößen verwendet und einordnet (etwa Dateiformate) einerseits und der „Form“, die sich etwa auf die Art der Ausfüllung (handschriftlich oder am Computer) bezieht, zu differenzieren, besteht nicht. Nach dem Duden ist der Begriff „Format“ (auch) ein Synonym für „Form“ (duden.de, Abruf am 06.02.2023) und erfährt damit ein weites Begriffsverständnis, das sowohl die äußere als auch die inhaltliche Form umfassen kann (vgl. zu Formatvorgaben nach § 34 Abs. 1 FFAV bereits BGH, Beschluss vom 01.09.2020 - EnVR 104/18, juris Rn. 30; Senat, Beschluss vom 05.09.2018 - VI-3 Kart 69/17 [V], juris Rn. 44 ff).

Ein solch weites Begriffsverständnis ist auch teleologisch geboten, wie die Begründungen der korrespondierenden Vorschriften in der Freiflächenausschreibungsverordnung bzw. dem Erneuerbare-Energien-Gesetz zeigen, denen § 8 Abs. 5 KWKAusV nachgebildet ist. Formatvorgaben dienen danach der rechtssicheren Administrierbarkeit und Prüfbarkeit der Gebote und der Vereinfachung des Verfahrens für Bieter und ausschreibende Stelle (Verordnung der Bundesregierung zur Einführung von Ausschreibungen der finanziellen Förderung für Freiflächenanlagen sowie zur Änderung weiterer Verordnungen zur Förderung der erneuerbaren Energien (FFAV), S. 90 zu § 34 Abs. 1 FFAV) und sind für die Durchführung eines massentauglichen Verfahrens unabdingbar (zu § 30a EEG BT-Drs. 18/8860, vgl. hierzu auch Boewe/Nuys in: BeckOK EEG, 12. Edition 14.06.2022, § 30a EEG 2021 Rn. 3; Kerth in: BerlK-EnR, 5. Aufl. 2022, § 30a EEG 2021 Rn. 3; Lülsdorf in: Theobald/Kühling, Energierecht, 116. EL Mai 2022, § 30a EEG 2017 Rn. 3). Die durch die Formatvorgaben erfolgende Standardisierung trägt in diesem Sinne zur Vereinfachung und Beschleunigung des Ausschreibungsverfahrens bei (Hennig/Neumann in: BerlK-EnR, 5. Aufl. 2021, § 8 KWKAusV Rn. 40). Dies gilt auch für die Anordnung, das Formular nicht handschriftlich, sondern am Computer auszufüllen. Zwar hat die Bundesnetzagentur nicht geltend gemacht, dass die Ausfüllung vom Computer aus technischen Gründen, namentlich für eine elektronische Lesbarkeit und Auswertung der Gebotsunterlagen, erforderlich wäre. Da durch die die äußere Form betreffende Vorgabe aber auch bei einer nicht digitalisierten Auswertung die Lesbarkeit der Angaben gewährleistet wird, wird die Auswertung der Gebote vereinfacht und der Prüfaufwand der Bundesnetzagentur erkennbar minimiert. Die Sicherstellung der Lesbarkeit dient auch den Interessen des Bieters, da der Gefahr eines Ausschlusses eines Gebots wegen mangelnder Lesbarkeit handschriftlich eingefügter Angaben vorgebeugt wird. Dass der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Lesbarkeit einer Angabe kein Beurteilungsspielraum eröffnet wird, trägt zugleich zur Chancengleichheit der Bieter bei, die durch die in § 2 Nr. 4a KWKG normierte Rechtsnatur des Ausschreibungsverfahrens als einem transparenten, diskriminierungsfreien und wettbewerblichen Verfahren sichergestellt werden soll (vgl. Peiffer in: Assmann/Peiffer, KWKG, 1. Aufl. 2018 § 2 Rn. 34; Fricke in: BerlK-EnR, a.a.O., § 2 KWKG Rn. 28).

(2) Die hier streitgegenständliche Formatvorgabe ist zudem gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 KWKAusV wirksam dadurch bekannt gemacht worden, dass die Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite unter der Bekanntmachung der Ausschreibung darauf hingewiesen hat, dass Formulare aus dem Internet herunterzuladen und mit einem geeigneten PDF-Reader-Programm am Computer auszufüllen seien; handschriftlich ausgefüllte Formulare entsprächen nicht den Formatvorgaben. Ein Hinweis auf das Erfordernis, das Formular am Computer auszufüllen, findet sich auch im Kopfbereich des Formulars selbst.

Der Wirksamkeit der Formatvorgabe steht nicht entgegen, dass das bereitgestellte Formular nicht mit jedem PDF-Reader geöffnet werden kann. Diesem Umstand hat die Bundesnetzagentur durch den Hinweis Rechnung getragen, dass das Formular „mit einem geeigneten PDF-Reader“ auszufüllen ist. Es ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig geblieben, dass neben dem gängigen PDF-Reader Adobe Acrobat auch andere PDF-Reader ein Öffnen und Ausfüllen des Formulars ermöglichen, so dass die Formatangabe der Bundesnetzagentur in zutreffender Weise bekannt gemacht worden ist.

bb) Die Bundesnetzagentur kann sich im Streitfall für den Ausschluss des Gebots jedoch nicht auf die Nichteinhaltung der Formatvorgabe stützen, da das handschriftliche Ausfüllen der Jahreszahlenfelder in 2.7 ausnahmsweise nicht ihre verbindliche Formatvorgabe verletzt.

(1) Zwar ist die streitgegenständliche Formatvorgabe unter Berücksichtigung des berechtigten Anliegens der Bundesnetzagentur, die Lesbarkeit der Gebote und damit ihre zeiteffiziente Bearbeitung zu gewährleisten, dahingehend auszulegen, dass das Formular grundsätzlich vollständig am Computer auszufüllen ist, so dass regelmäßig bereits das handschriftliche Ausfüllen eines einzigen Feldes eine Verletzung der Formatvorgabe begründet und zum Ausschluss des Gebots führt. Eine Auslegung der Formatvorgabe dahingehend, dass das Gebot jedenfalls im Wesentlichen am Computer ausgefüllt werden müsste, würde der Bundesnetzagentur erhebliche Beurteilungsspielräume eröffnen, die nur schwerlich mit der im Ausschreibungsverfahren sicherzustellenden Chancengleichheit der Bieter (siehe vorstehend unter II. 2. c) aa) (1) a.E.) vereinbar wären.

Allerdings muss diese grundsätzlich strenge Auslegung der Reichweite der streitgegenständlichen Formatvorgabe nach dem Grundsatz der Anwenderfreundlichkeit eine Einschränkung erfahren. Bei der Auslegung der Reichweite einer Formatvorgabe muss auch deren vorstehend unter II. 1. b) aa) (1) dargelegter Sinn und Zweck in den Blick genommen werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Formatvorgaben keinen Selbstzweck darstellen, sondern zum reibungslosen und massentauglichen Ablauf des Ausschreibungsverfahrens beitragen und der rechtssicheren Administrierbarkeit und Prüfbarkeit der Gebote sowie der Vereinfachung des Verfahrens nicht nur für die ausschreibende Stelle, sondern auch für den Bieter dienen müssen. In diesem Zusammenhang ist der Grundsatz der Anwenderfreundlichkeit zu beachten: Formatvorgaben müssen für den Bieter leicht verständlich und umsetzbar sein (Lülsdorf in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 29 EEG 2017 Rn. 18). Die konkrete Reichweite einer Formatvorgabe bestimmt sich deshalb auch danach, ob ihre Einhaltung für den Bieter möglich bzw. ob sie vom Bieter in zumutbarer Weise umsetzbar ist, was im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln ist.

Hierin liegt kein Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Senats, nach der eine Auslegung von Geboten der Bundesnetzagentur in aller Regel nicht zumutbar ist, weil sie angesichts der Natur des Ausschreibungsverfahrens als regulierungsbehördlichem Massenverfahren keine umfangreichen, individuellen Prüfungs- und Befassungspflichten treffen (Senat, Beschluss vom 30.11.2022 - VI-3 Kart 4/22 [V], juris Rn. 46; Beschluss vom 02.12.2020 - VI-3 Kart 177/20 [V], juris Rn. 58 ff.; Beschluss vom 11.03.2020 - VI-3 Kart 772/19 [V], juris Rn. 38; Beschluss vom 04.07.2018 - VI-3 Kart 110/17 [V], juris Rn. 25). Formatvorgaben werden von der Bundesnetzagentur selbst aufgestellt, während die Verantwortung für den Gebotsinhalt bei den Bietern liegt. Die Bundesnetzagentur hat es deshalb selbst in der Hand, die Formatvorgaben bzw. deren Umsetzung so anwenderfreundlich auszugestalten, dass ihre Einhaltung möglich bzw. zumutbar ist. Die Voraussetzungen einer einschränkenden Auslegung von Formatvorgaben wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit dürften deshalb ohnehin nur in seltenen Ausnahmefällen vorliegen. Es kann deshalb der Bundesnetzagentur auch ein höheres Maß an Befassungspflichten, hier konkret die Pflicht zur Auslegung der Reichweite von Formatvorgaben, zugemutet werden.

Im Übrigen wird durch das Erfordernis der Auslegung der Formatvorgabe der Bundesnetzagentur weder ein Beurteilungsspielraum eröffnet noch wird der nach § 12 Abs. 1 Satz 1 KWKAusV verpflichtende Ausschluss eines die Formatvorgaben verletzenden Gebots zu einer Ermessensentscheidung.

(2) Im Streitfall war das Ausfüllen der vier unter 2.7 für die Jahreszahl bestimmten Felder des Gebotsformulars auch unter Berücksichtigung der hohen Sorgfaltsanforderungen an den Bieter für die Beschwerdeführerin zwar möglich, aber so erschwert, dass das computerschriftliche Ausfüllen der betreffenden Felder ausnahmsweise von der Formatvorgabe nicht mehr erfasst war und die Beschwerdeführerin die Felder handschriftlich ausfüllen durfte.

(a) Allerdings war der Beschwerdeführerin ein Ausfüllen am Computer nicht bereits deshalb insgesamt unzumutbar, weil einige PDF-Reader das Gebotsformular überhaupt nicht öffnen. Zum einen zählt es zu im geschäftlichen Verkehr vorauszusetzenden grundlegenden Kenntnissen im Umgang mit IT, ein PDF, das sich mit dem standardmäßig ausgewählten Reader nicht öffnen lässt, auf den entsprechenden Hinweis mit einem anderen marktgängigen PDF-Reader zu öffnen. Zum anderen hat die Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin das Gebotsformular ohnehin direkt öffnen und bearbeiten können.

(b) Eine erhebliche Erschwernis aus praktischen Gründen liegt aber aus anderen Gründen vor. Die zuständige Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin hat den von ihrem marktgängigen Browser voreingestellten PDF-Reader verwendet und konnte das von ihr bereits vorausgefüllte Formular speichern mit der Folge, dass es - spätestens beim erneuten Öffnen - zu einer falschen Wiedergabe der Jahreszahlenangabe in den hierfür vorgesehenen Feldern kam. Einen Hinweis auf diese durch das Speichern hervorgerufenen technischen Schwierigkeiten hatte die Bundesnetzagentur den Bietern nicht erteilt. Das Anliegen der Beschwerdeführerin, das ausgefüllte Formular zu Dokumentationszwecken zu speichern, ist angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Ausschreibungsverfahrens naheliegend und entspricht den unternehmerischen Gepflogenheiten, so dass der Umstand, dass sich der Inhalt eines vorausgefüllten Feldes verändert, zu einer erheblichen Verunsicherung auf Seite der Bieterin führen musste. Vor diesem Hintergrund ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass sich die zuständige Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin dazu entschlossen hat, das Formular im betreffenden Textfeld unausgefüllt zu lassen, um erkennbar eine Falschangabe bei erneutem Aufruf zu verhindern, das Formular mit dem - später handschriftlich befüllten - Leerfeld auszudrucken und sodann zu speichern.

Der Annahme, dass die Beschwerdeführerin einem erheblichen Erschwernis ausgesetzt war, steht nicht entgegen, dass eine Vielzahl anderer Bieter das Formular vollständig am Computer ausgefüllt hat. Jedenfalls die Bieter, die das Gebotsformular mit Adobe Acrobat geöffnet haben, sind auf eine fehlende Speichermöglichkeit ausdrücklich hingewiesen worden und deswegen nicht mit dem sich infolge des Zwischenspeicherns verändernden Inhalts einer einzelnen Angabe konfrontiert worden.

(c) Die Beschwerdeführerin war wegen des aufgezeigten Erschwernisses trotz der hohen Sorgfaltsanforderungen an Bieter nicht gehalten, das Gebotsformular vollständig am Computer auszufüllen.

Der Senat verkennt nicht, dass ihr dies zwar durchaus möglich gewesen wäre, entweder weil sie - so ihr eigenes Vorbringen - hierfür das Formular hätte erneut herunterladen und ohne Speichern ausfüllen und ausdrucken können oder - so das Vorbringen der Bundesnetzagentur - weil sie die bereits gespeicherte Version im streitgegenständlichen Textfeld lediglich hätte korrigieren und ausdrucken können. Für die Frage, ob dies der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen ist, ist jedoch auch zu berücksichtigen, welche Bedeutung die vollständige Einhaltung der Formatvorgabe im konkreten Fall hatte, d.h. ob durch die gewählte Vorgehensweise die Zwecksetzung der Formatvorgabe für die Beschwerdeführerin erkennbar hätte beeinträchtigt werden können. Dies ist beim Ausfüllen der für eine einzige Jahreszahl vorgegebenen Textfelder mit einer - deutlich lesbaren - Jahreszahl nicht der Fall. Hierdurch wird ersichtlich weder die zeiteffiziente, standardisierte Auswertung der Gebotsformulare beeinträchtigt noch entstehen für die Bundesnetzagentur zusätzliche Prüfungs- und Befassungspflichten (anders als bei der Eingabe einer bloßen Monatsangabe anstelle einer genauen Datumsangabe unter 2.7, vgl. Senat, Beschluss vom 30.11.2022 - VI-3 Kart 4/22 [V], juris Rn. 55).

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist es deshalb gerechtfertigt, das Vorgehen der Beschwerdeführerin als noch mit der wirksamen Formatvorgabe der Bundesnetzagentur vereinbar anzusehen. Dieses Ergebnis trägt zudem dem Umstand Rechnung, dass nur ein Teil der Bieter - abhängig von der Wahl des Browsers bzw. dem voreingestellten PDF-Reader und damit im Allgemeinen zufällig - von dem Erschwernis bei der Gebotsabgabe betroffen war, und fördert damit die Chancengleichheit der Bieter.

2. Da nach alledem der Ausschluss des Gebots der Beschwerdeführerin aus dem Zuschlagsverfahren unrechtmäßig erfolgt ist und das Gebot der Beschwerdeführerin darüber hinaus mit … ct/kWh unterhalb des höchsten bezuschlagten Gebotswerts von 6,78 ct/kWh gelegen hat, hätte der Beschwerdeführerin der hier begehrte Zuschlag erteilt werden müssen. Sonstige Gründe, die einem materiellen subjektiven Recht der Beschwerdeführerin auf Zuschlagserteilung entgegenstehen, hat die Bundesnetzagentur nicht vorgetragen.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Sie entspricht der Billigkeit, weil die Bundesnetzagentur unterlegen ist und insbesondere auch in Kenntnis der mit dem computerschriftlichen Ausfüllen des Jahreszahlenfeldes unter 2.7 des Gebotsformulars verbundenen besonderen Erschwernis an ihrem Beschwerdeabweisungsbegehren festgehalten hat.

II. Die Festsetzung des Beschwerdewerts findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO.

Der Senat greift zur Ermittlung des Gegenstandswerts in auf die Bezuschlagung eines im Ausschreibungsverfahren ausgeschlossenen Gebots gerichteten Beschwerdeverfahren in ständiger Rechtsprechung (Beschluss vom 30.11.2022 - VI-3 Kart 4/22 [V], juris Rn. 71 ff.; für Windenergieanlagen u.a. Beschluss vom 14.12.2017 - VI-3 Kart 56/17 [V], juris Rn. 6) auf folgende Formel zurück:

Gebotspreis (in Euro/kWh) x Anlagengröße kWp x Anzahl Vollbenutzungsstunden x angenommener Gewinn (5%).

Die gesetzliche Förderung erstreckt sich auf 30.000 Vollbenutzungsstunden (§ 8 Abs. 1 KWKG), so dass sich unter Berücksichtigung der Gebotsmenge von … kW (vgl. zur Maßgeblichkeit der elektrischen KWK-Leistung gemäß § 2 Nr. 6 Buchst. e KWKG Senat, Beschluss vom 30.11.2022 - VI-3 Kart 4/22 [V], juris Rn. 73) und des Gebotswerts von … ct/kWh folgende Berechnung ergibt:

… Euro/kWh x … kW x 30.000 x 0,05 = … Euro.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung nicht zugelassen, weil die hierfür in § 86 Abs. 2 EnWG normierten Voraussetzungen nicht vorliegen. Insbesondere erkennt der Senat keine grundsätzliche Bedeutung der Sache, da es sich um die Auslegung einer Formatvorgabe in einem besonderen Einzelfall handelt und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die streitentscheidenden Rechtsfragen in einer unbestimmten Vielzahl anderen Fällen stellen könnten.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 87 Abs. 4 Satz 1, § 80 Satz 2 EnWG).