Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Zivilsenat — 3 Wx 122/23

I.

Die betroffene Gesellschaft firmierte zuvor als A.-GmbH. Ihr alleiniger Geschäftsführer und einziger Gesellschafter verstarb im Juni 2020; weder rückten neue Gesellschafter nach, noch wurde ein neuer Geschäftsführer bestellt. Ab März 2021 betrieb das hiesige Registergericht ein Verfahren auf Löschung der GmbH wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 FamFG; dies traf auf den Widerspruch mehrerer Gläubiger, woraufhin dem Verfahren zunächst kein Fortgang gegeben wurde. Auf der Grundlage eines im Insolvenzeröffnungsverfahren eingeholten Gutachtens wurden mit am24. März 2023 rechtskräftig gewordenem Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 3. März 2023 zwei Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der betroffenen Gesellschaft mangels Masse abgewiesen.

Unter dem 7. Dezember 2022 hat die Beteiligte auf Bestellung eines Notgeschäftsführers, befristet für die Dauer von vier Wochen, angetragen und hierzu geltend gemacht:

Sie als Auftraggeberin habe mit der betroffenen Gesellschaft als Auftragnehmerin 2014 einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung einer Wohnanlage geschlossen. In dessen Rahmen habe sie 2016 vertragsgemäß zugunsten der betroffenen Gesellschaft die Bürgschaft einer Sparkasse gemäß (seinerzeit) § 648a BGB gestellt; für alle Forderungen der Bürgin gegen sie aus dem Aval habe sie der Sparkasse das Guthaben auf einem Termingeldkonto von ursprünglich gerundet 144.000 €, heute noch rund 125.000 € verpfändet. Gesicherte Ansprüche der betroffenen Gesellschaft aus dem Generalunternehmerverhältnis gebe es nicht mehr, und solche könnten in durchsetzbarer, insbesondere unverjährter Form auch nicht mehr zutage treten. Die Bürgin verweigere indes die Ausbuchung des Avalkredits und die Freigabe des verpfändeten Guthabens, wenn nicht die vertraglichen Voraussetzungen der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde oder der eindeutigen rechtsgeschäftlichen Entlassung aus der Haftung durch die Bürgschaftsgläubigerin vorlägen. Den Guthabenbetrag benötige sie (die Beteiligte) dringend, um die Durchführung von Gewährleistungsarbeiten an dem Bauvorhaben finanzieren zu können. Auf Rückgabe, hilfsweise Entlassungserklärung, habe sie die betroffene Gesellschaft außergerichtlich in Anspruch zu nehmen versucht, jedoch erfolglos. Zur Beseitigung der Führungslosigkeit der betroffenen GmbH und zur Wiederherstellung ihrer Erreichbarkeit für die vorbezeichneten Anliegen sei die Bestellung eines Notgeschäftsführers erforderlich. Die hierfür vorgeschlagene Person habe sich zur Übernahme für vier Wochen bereit erklärt.

Daraufhin hat das Amtsgericht – Rechtspflegerin – der Beteiligten mit Schreiben vom9. Mai 2023 unter anderem mitgeteilt, im Hinblick auf den Abweisungsbeschluss des Insolvenzgerichts werde die Einleitung/Wiederaufnahme des Amtslöschungsverfahrens erneut geprüft.

Nach der Bitte der Beteiligten um rechtsmittelfähige Entscheidung hat das Gericht ihren Bestellungsantrag alsdann durch die angefochtene Entscheidung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beteiligte mit ihrem jedenfalls am 13. Juli 2023 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, dem das Amtsgericht mit weiterem Beschluss vom31. Juli 2023 – unter Vorlage der Sache an das Oberlandesgericht Düsseldorf als Beschwerdegericht – nicht abgeholfen hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakte Bezug genommen.

II.

Das Rechtsmittel der Beteiligten, die sich in der Sache einer Gläubigerstellung berühmt, ist als befristete Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG statthaft und insgesamt zulässig, insbesondere ist die Beteiligte antrags- (statt aller: BeckOK BGB – Schöpflin, Stand: 01.08.2023, § 29 Rdnr. 7 m.w.Nachw.) und daher gemäß § 59 Abs. 2 FamFG auch beschwerdebefugt. Nach der vom Amtsgericht erklärten Nichtabhilfe ist die Beschwerde dem Senat zur Entscheidung angefallen (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG).

In der Sache erweist sich das Rechtsmittel jedoch als unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht von der Bestellung eines Notorgans abgesehen.

1.

Gemäß § 29 BGB hat das Amtsgericht auf Antrag eines Beteiligten im Falle eines Fehlens des Vertretungsorgans in dringenden Fällen für die Zeit bis zur Behebung des Mangels das Organ zu bestellen; dasselbe gilt für den Zeitraum der Liquidation im Hinblick auf die Liquidatoren, § 48 Abs. 2 BGB. Diese, Vereine betreffenden Vorschriften sind auf die GmbH entsprechend anwendbar (a.a.O., Rdnr. 2 m. zahlr. Nachw., auch auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats).

Ein dringender Fall liegt vor, wenn ohne die Notbestellung der juristischen Person oder einem Beteiligten – dazu gehören auch Gläubiger einer Gesellschaft – Schaden droht, worunter die Beeinträchtigung jeglicher Rechtsposition zu verstehen ist. Ob die Möglichkeit, nach § 57 ZPO einen Prozesspfleger bestellen zu lassen, die Dringlichkeit beseitigt oder § 29 BGB vorgeht, ist umstritten (näher und zum Streitstand: MK-Leuschner, BGB, 9. Aufl. 2021, § 29 Rn. 10).

Die Befugnisse eines Notbestellten richten sich nach dem amtsgerichtlichen Bestellungsbeschluss, der namentlich die Wirkungskreise beschränken kann; (nur) in diesem Rahmen steht das Notorgan dem Organ gleich, für das es bestellt wurde (Sauter u.a. – Neudert/Waldner, Der eingetragene Verein, 21. Aufl. 2021, Erster Teil Rdnr. 297; Schöpflin a.a.O., Rdnr. 12; BeckOGK BGB – Segna, Stand: 01.12.2022, § 29 Rdnr. 29).

2.

Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend die betroffene GmbH zwar führungslos und damit ohne gesetzliches Vertretungsorgan, doch lässt sich auch bei gebotener Auslegung des gestellten Antrages ein dringender Fall nicht feststellen.

a)

Der Antrag ist auslegungsbedürftig geworden, aber auch auslegungsfähig.

Mit Rechtskraft des Abweisungsbeschlusses des Insolvenzgerichts ist die betroffene GmbH gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelöst worden und wird in der sich an diese Auflösung anschließenden Liquidation durch die Liquidatoren vertreten, § 66 Abs. 1 GmbHG.

Dementsprechend kann die Beteiligte sinnvollerweise nur die Bestellung eines Notliquidators begehren.

b)

Dabei scheidet vorliegend die Bestellung für einen von vornherein genau bestimmten, sehr kurzen Zeitraum aus. Denn natürlich kann in den in Aussicht genommenen vier Wochen eine Bürgschaftsurkunde zurückgegeben oder eine Entlassungserklärung gegenüber der Bürgin abgegeben werden, dies aber nur, wenn der zu bestellende Liquidator nach eigener Prüfung den Rechtsstandpunkt der Beteiligten vom endgültigen Ausfall gesicherter Hauptforderungen teilen sollte, und das ist derzeit offen, weil allein das einseitige Vorbringen der Beteiligten vorliegt. Auch kann keine Rede davon sein, auf den Notliquidator müsse in zeitlicher Hinsicht „der gebotene Druck“ (vgl. Neudert/Waldner a.a.O., Rdnr. 298) ausgeübt werden.

Hieraus folgt im übrigen zugleich, dass eine Person, die ausschließlich in dem besagten Zeitraum für die Amtswahrnehmung zur Verfügung steht, nicht geeignet ist.

c)

Maßgeblich allerdings ist, dass gegen die Annahme einer Dringlichkeit der Bestellung die folgenden Erwägungen sprechen.

aa)

Zunächst hat die Beteiligte einen über das in der in Rede stehenden Branche gewöhnliche Maß für eine unternehmerisch tätige Gesellschaft hinausgehenden Liquiditätsbedarf nicht vorgetragen, und auch einen gewöhnlichen Bedarf nur unsubstantiiert (so bleibt insbesondere ungenannt, ob überhaupt und bejahendenfalls welche Gewährleistungsarbeiten noch anstehen und mit welchem mutmaßlichen Kostenaufwand).

bb)

Darüber hinaus ist es nicht zutreffend, dass der Beteiligten die Erlangung einer Freigabe des verpfändeten Betrages ohne die Möglichkeit, gegen die betroffene Gesellschaft vorzugehen, faktisch auf Dauer verwehrt wäre.

Denn nach den, auch der Beteiligten mitgeteilten, Äußerungen des Amtsgerichts kann als sicher davon ausgegangen werden, dass nunmehr wieder eine Löschung der GmbH im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit betrieben werden wird, die aufgrund der im Insolvenzverfahren und dem dort eingeholten Gutachten gewonnenen Erkenntnisse auf zuverlässiger Grundlage stehen wird. Eine Löschung nach § 394 FamFG aber führt nicht nur gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 7 FamFG zur Auflösung der Gesellschaft, sondern zu deren liquidationsloser Auflösung; denn eine Gesellschaft ist vermögenslos, wenn sie über keine bilanzfähigen und zur Gläubigerbefriedigung verwertbaren Aktiva verfügt, und dann ist ein Liquidationsverfahren sinnlos (so m. zahlr. Nachw.: BeckOK GmbHG – Lorscheider, Stand: 01.03.2023, § 60 Rn. 13 ff.). Außerdem tritt, nicht nur nach der sogenannten Lehre vom Doppeltatbestand (dazu: MK-Berner, GmbHG, 4. Aufl. 2022, § 60 Rdnr. 35), sondern auch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH NZG 2012, 916 ff – Tz. 27; BGH NJW 2015, 2424f – Tz. 19 m.w.Nachw.), dann, wenn tatsächlich verteilungsfähiges Vermögen nicht vorhanden ist, die Vollbeendigung der GmbH ein.

Dann existiert hier infolge ersatzlosen Fortfalls kein Bürgschaftsgläubiger mehr. Da die betroffene Gesellschaft die Bürgin in der Vergangenheit erkennbar nicht in Anspruch genommen hat, schiede damit insgesamt eine Inanspruchnahme sicher aus.

Gestützt hierauf, wäre der Beteiligten ein Vorgehen gegen die Bürgin auf Freigabe des verpfändeten Guthabens wegen Fortfalls des Sicherungszwecks nicht nur möglich, sondern nach den Erfolgsaussichten auch zumutbar.

cc)

Sollten sich im Löschungsverfahren hingegen relevante Vermögenswerte ergeben, wäre schon für deren Verteilung, mithin unabhängig vom Antrag der Beteiligten, ein Notliquidator zu bestellen.

dd)

Die vorstehenden Gesichtspunkte zu aa) und bb) gewinnen umso mehr Gewicht, wenn man bedenkt, dass die Beteiligte im Ergebnis – wie gezeigt – die Notbestellung eines Liquidators zu einem Zeitpunkt erstrebt, da noch offen ist, ob insgesamt überhaupt eine Liquidation stattfinden wird. Der bei einer Notbestellung auf Gläubigerantrag mitverfolgte Gläubigerschutz rechtfertigt ein derartiges partielles Unterlaufen des Löschungsverfahrens jedoch nicht, erst recht nicht, wenn er – wie hier – gezielt in der Besserstellung eines einzelnen Gläubigers besteht.

ee)

Aufgrund dieser Sondersituation kann schließlich, unabhängig von der Entscheidung des Streits im allgemeinen, im gegebenen Fall keine Rede davon sein, die Notbestellung nach § 29 BGB analog habe Vorrang vor der Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO.

III.

Eine Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren ist entbehrlich. Mangels eines Gegners der Beschwerdeführerin stehen nur Gerichtskosten in Rede, und deren Tragung regelt das Gesetz unmittelbar (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG).

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36, 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor; die entscheidungstragenden Erwägungen des Senats sind allein auf den gegebenen Einzelfall bezogen.

… … …