Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — Kart 5/23 [V]

I.

Das Bundeskartellamt prüft in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren die Vereinbarkeit verschiedener Vertragsklauseln einer am 21. Mai 2021 zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 getroffenen Vereinbarung über National Roaming mit § 1 GWB, Art. 101 AEUV sowie §§ 19, 20 GWB, Art. 102 AEUV. Hierfür hat es mit Auskunftsbeschluss vom 31. März 2023 der Antragstellerin aufgegeben, verschiedene Fragen zu beantworten. Wegen der Einzelheiten zu den gestellten Fragen wird auf den Fragebogen zum Auskunftsbeschluss (Anlage 1 zur Antragsbegründung) Bezug genommen. Gegen diesen Auskunftsbeschluss hat die Antragstellerin Beschwerde eingereicht, die bei dem Senat unter dem Aktenzeichen VI Kart 6/23 [V] geführt wird. Vorliegend begehrt die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde in Bezug auf bestimmte Fragen, die sich auf zwei der drei untersuchten Klauseln beziehen. Die Fragen, welche die dritte vom Amt untersuchte Klausel betreffen, hat die Antragstellerin hingegen bereits beantwortet.

Der hier verfahrensgegenständlichen National Roaming Vereinbarung vorausgegangen ist eine Fusionskontrollentscheidung der Kommission aus dem Jahr 2014. Seinerzeit wollte die Antragstellerin als eine von damals vier Mobilfunknetz‑Betreiberinnen (Mobile Network Operator, MNO) in Deutschland einen der drei anderen MNOs, die F., übernehmen. Die Kommission hatte wegen der sich daraus ergebenden Verringerung der Anzahl der MNOs in Deutschland Bedenken gegen die Freigabe des Zusammenschlusses und erteilte diese letztlich unter Bedingungen und Auflagen. Diese beinhalteten, dass die Antragstellerin unter anderem folgende der Kommission gegenüber abgegebene Verpflichtungszusagen einhielt:

Die „Upfront‑MBA‑MVNO‑Remedy“ sah im Wesentlichen vor, dass die Antragstellerin für einen bestimmten Zeitraum zumindest einem virtuellen Betreiber eines Mobilfunknetzes (Mobile Virtual Network Operator, MVNO) einen festen prozentualen Anteil ihrer Mobilfunk-Kapazität verkaufte, wobei das Entgelt unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme der verkauften Kapazität durch den MVNO sein sollte, um diesem einen starken Anreiz zu verschaffen, die erworbene Kapazität möglichst vollständig zu vermarkten. Als Grundlaufzeit für die danach abzuschließende(n) MBA‑Vereinbarung(en) war in den Verpflichtungszusagen die Zeit bis zum 30. Juni 2020 vorgesehen, wobei für den MVNO die einseitige Option bestand, den Vertrag einmalig um fünf Jahre zu verlängern. Einen solchen MBA‑Vertrag schloss die Antragstellerin im Jahr 2014 mit der Beigeladenen zu 2. Die Kommission prüfte, ob dieser Vertag der Auflage entsprach, und traf schließlich eine Käufergenehmigungsentscheidung, wobei sie im Rahmen des Genehmigungsverfahrens verschiedene Änderungen der ursprünglichen Fassung des MBA‑Vertrags forderte, die von den Vertragsparteien umgesetzt wurden. In der Folgezeit machte die Beigeladene zu 2 von der Option zur Verlängerung des MBA‑Vertrags bis zum 30. Juni 2025 Gebrauch.

Durch eine weitere Verpflichtungszusage, die „MNO‑Remedy“, sollte einem potenziellen neuen Betreiber eines Mobilfunknetzes der Markteintritt erleichtert werden. Hierfür verpflichtete sich die Antragstellerin, einem Dritten, der als neuer MNO in den Markt eintreten will, bestimmte Leistungselemente zur Erleichterung des Markteinstiegs anzubieten und hierüber mit dem Dritten nach Treu und Glauben (im englischsprachigen Original: „in good faith“) zu verhandeln. Zu diesen insgesamt fünf Leistungselementen zählt das National Roaming, das Neueinsteigern, die mit ihrem noch im Aufbau befindlichen Mobilfunknetz nicht das gesamte Bundesgebiet abdecken können, ermöglichen soll, ihren Kunden durch Mitnutzung des Netzes der Antragstellerin eine möglichst vollständige Netzabdeckung anbieten zu können. Die Verpflichtungen aus der MNO‑Remedy galten grundsätzlich nur bis zum Ende des Jahres 2014. Nur für den Fall, dass ein Unternehmen, welches bereits auf Grundlage der Upfront‑MBA‑MVNO‑Remedy mit der Antragstellerin einen MBA‑Vertrag geschlossen hatte, sich auf die MNO‑Remedy berufen wollte, bestand diese Möglichkeit für einen längeren Zeitraum. Diese Option nahm die Beigeladene zu 2, die seit 2017 über eine gemeinsame Muttergesellschaft mit der Beigeladenen zu 3 verbunden ist, was Gegenstand einer Vereinbarung mit der Antragstellerin betreffend deren Verzicht auf die „Change of Control‑Klausel“ war, im Jahr 2018 in Anspruch. Nach mehrjährigen, von der Kommission begleiteten Verhandlungen schlossen die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2 letztlich im Jahr 2021 die National Roaming Vereinbarung, die Gegenstand der eingangs dargestellten Untersuchung des Bundeskartellamts ist. Zuvor hatte die Kommission mit E‑Mail vom 8. Februar 2021 (Anlage 11 zur Antragsbegründung) mitgeteilt, dass diese Vereinbarung dem „good faith standard“ der Verpflichtungszusagen entspreche.

Die National Roaming Vereinbarung enthält unter anderem das vom Bundeskartellamt nunmehr untersuchte Wholesale‑Verbot, das die Vermarktung der National Roaming Leistungen durch die Beigeladene zu 2 an Vorleistungskunden erheblich beschränkt. Bereits bei dem im Jahr 2014 geschlossenen MBA‑Vertrag war die von den Vertragsparteien zunächst vorgesehene Möglichkeit eines Wholesale auf Veranlassung der Kommission aus dem Vertrag genommen worden. Hintergrund war seinerzeit, dass die Kommission wettbewerbliche Bedenken gegen den Zusammenschluss letztlich nicht in Bezug auf den Vorleistungsmarkt, sondern nur hinsichtlich des Endkundenmarktes hatte. Durch das Verbot, die erworbenen Kapazitäten an Vorleistungskunden zu vermarkten, sollte die Beigeladene zu 2 dazu gebracht werden, als aggressiver Wettbewerber auf dem Endkundenmarkt aufzutreten. Das Wholesale‑Verbot war ein wesentlicher Streitpunkt bei den Verhandlungen über die National Roaming Vereinbarung. Da die Antragstellerin hierauf nicht verzichten wollte, einigten sich die Vertragsparteien darauf, das Verbot unter den Vorbehalt einer abweichenden Entscheidung der Bundesnetzagentur sowie einer (schieds-)gerichtlichen Überprüfung zu stellen (wegen der Einzelheiten s. angefochtene Entscheidung Rn. 30).

Darüber hinaus enthält die National Roaming Vereinbarung eine Regelung, die eine außergewöhnlich hohe Datennutzung (exzessive Nutzung) durch Endkunden der Beigeladenen zu 2 sanktioniert. Schon die Verpflichtungszusagen der Antragstellerin im Fusionskontrollverfahren enthielten Regelungen zur exzessiven Nutzung. In der National Roaming Vereinbarung wurde ausdrücklich geregelt, dass, soweit eine zuständige Behörde oder ein zuständiges Gericht die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Regelungen zur exzessiven Nutzung wegen Verstoßes gegen eine oder mehrere kartellrechtliche Vorschriften feststellt, die betroffenen Regelungen entfallen, ohne dass es einer Änderung der Vereinbarung im Übrigen bedarf.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass hinsichtlich der Fragen, die lediglich das Wholesale-Verbot und die Regelung zur exzessiven Nutzung betreffen, ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Auskunftsbeschlusses bestünden, weil gemäß Art. 21 Abs. 2 und 3 der VO (EG) Nr. 139/2004 (FKVO) ausschließlich die Europäische Kommission zuständig für die kartellrechtliche Prüfung dieser beiden Klauseln sei. Zu den nach dieser Vorschrift allein von der Kommission zu treffenden Entscheidungen gehöre die Überprüfung von Vereinbarungen, die eine Verpflichtungszusage umsetzen, die Bestandteil einer bedingten Genehmigungsentscheidung der Kommission nach Art. 8 Abs. 2 FKVO ist. Sowohl das Wholesale-Verbot als auch die Regelung zur exzessiven Nutzung ergäben sich aus den Verpflichtungszusagen. Die exzessive Nutzung sei unmittelbar dort geregelt und eine Wholesale-Möglichkeit sei nach dem in der Käufergenehmigungsentscheidung zum Ausdruck gekommenen Verständnis der Kommission mit dem Ziel der Verpflichtungszusagen nicht vereinbar. Eine Überprüfung der Verpflichtungszusagen bzw. der Käufergenehmigungsentscheidung zum jetzigen Zeitpunkt durch das Bundeskartellamt stelle eine europarechtswidrige Umgehung der Anfechtungsfrist in Art. 263 Abs. 6 AEUV dar. Die Übernahme des Wholesale-Verbots und der Regelung zur exzessiven Nutzung in die National Roaming Vereinbarung ergebe sich aus Rn. 59 der Verpflichtungszusagen (Anlage 4 zur Antragsbegründung), wonach für den Fall, dass ein MBA‑Vertragspartner nach der Upfront‑MBA‑MVNO‑Remedy von der MNO‑Remedy Gebrauch macht, der MBA‑Vertrag als National Roaming Vereinbarung fortbestehen solle. Änderungen seien nur vorgenommen worden, soweit die unterschiedlichen Geschäftsmodelle dies erforderlich machten. Bei ihren Entscheidungen habe die Kommission auch zu prüfen, ob ein Verstoß gegen Art. 101 oder 102 AEUV vorliegt. Die FKVO verfolge gerade den Zweck, diesen Vorschriften Wirkung zu verleihen, weshalb die Kommission keine Umsetzung von Verpflichtungszusagen verlangen oder genehmigen könne, die mit diesen Vorschriften unvereinbar ist.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamts vom 31. März 2023 (B7‑103/21) anzuordnen, soweit der Beschluss die Beantwortung der Fragen 2.a., 2.b., 4, 5.a. und 5.b. betrifft.

Das Bundeskartellamt und die Beigeladenen zu 2 und 3 beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Das Bundeskartellamt ist der Auffassung, dass sich aus Art. 21 Abs. 2, 3 FKVO keine Entscheidungsbefugnis der Kommission ergebe, Verhaltensweisen, die über den Gegenstand der Fusionskontrollentscheidung hinausgehen, mit dem Kartellrecht für vereinbar zu erklären. Aus den Verpflichtungszusagen folge nicht die Pflicht der Antragstellerin, die hier fraglichen Klauseln in die National Roaming Vereinbarung aufzunehmen. Dies gelte insbesondere auch für den in der MNO‑Remedy vorgesehenen „Grundsatz der Fortgeltung des MBA‑Vertrags“. Bei verständiger Würdigung der Verpflichtungszusagen handele es sich hierbei um die Ausgangsbasis der zu führenden Verhandlung. Es hätte der Antragstellerin freigestanden, im Einvernehmen mit der Beigeladenen zu 2 auf die Fortgeltung der Klauseln zu verzichten. Dies zeige auch die tatsächliche Handhabung durch die Beteiligten, die bei der National Roaming Vereinbarung an verschiedenen Stellen einvernehmlich von dem MBA‑Vertrag abgewichen seien und in einem Punkt sogar ausdrücklich von den Verpflichtungszusagen. Dass das Wholesale‑Verbot und die Regelung zur exzessiven Nutzung zur Disposition der Vertragsparteien standen, ergebe sich auch aus den offenbar von der Kommission gebilligten Vorbehalten der Überprüfung dieser Klauseln durch Behörden und Gerichte. Auch unter dem Gesichtspunkt der praktischen Wirksamkeit der mit den Verpflichtungszusagen verfolgten Ziele ergebe sich nichts anderes. Die MNO‑Remedy sei nur optional gewesen. Eine Pflicht zur Aufnahme der Regelung über die exzessive Nutzung habe schon für den MBA‑Vertrag nicht bestanden. Das Wholesale‑Verbot sei in den MBA‑Vertrag aufgenommen worden, weil seinerzeit mit der Beigeladenen zu 2 nur ein Anbieter und zudem ein relativ kleiner Anbieter zum Zuge gekommen sei und deshalb die Sorge bestanden habe, dieser Anbieter könne die übernommene Kapazität möglicherweise nicht selbst zur Gewinnung von Endkunden nutzen, sondern einfach an andere MVNO weiterverkaufen. Die Situation sei mit derjenigen bei Abschluss der National Roaming Vereinbarung nicht zu vergleichen. Die informelle Billigung der National Roaming Vereinbarung durch die Kommission bzw. deren Unterlassen der Verhängung von Sanktionen wegen eines Verstoßes gegen die Verpflichtungszusagen sei daher keine Entscheidung, die nach Art. 21 FKVO zur Folge hat, dass das Bundeskartellamt an einer eigenen Prüfung eines Verstoßes gegen das Kartellverbot gehindert ist. Dem Amt sei auch nicht bekannt, dass die Kommission ihrerseits eine solche Prüfung vorgenommen hat.

Die Beigeladenen zu 2 und 3 sind der Auffassung, dass Art. 21 Abs. 2 FKVO eng auszulegen sei, da es sich bei der FKVO gegenüber der VO (EG) 1/2003 um ein Sonderrecht handele. Die Kommission habe die Vereinbarkeit der fraglichen Klauseln mit Art. 101, 102 AEUV nicht geprüft und hätte auch nicht die Kompetenz dazu gehabt, gegen Klauseln einzuschreiten, die nicht gegen die Verpflichtungszusagen verstoßen. Eine die Upfront‑MBA‑MVNO‑Remedy betreffende Entscheidung der Kommission aus dem Jahr 2014 könne nicht dazu führen, dass die Antragstellerin auf unbestimmte Zeit von einer kartellrechtlichen Prüfung der fraglichen Klauseln freigestellt sei. Eine solche Prüfung sei dringend geboten, da die heutigen Marktverhältnisse nicht mit denjenigen zum Zeitpunkt der Freigabe vergleichbar seien. Die National Roaming Vereinbarung habe nicht der Genehmigung der Kommission bedurft. Diese habe lediglich zu prüfen gehabt, ob die Treu-und-Glauben-Verpflichtung der MNO‑Remedy eingehalten werde. An diesen begrenzten Prüfungsumfang habe die Kommission die Beteiligten während der Verhandlungen über die National Roaming Vereinbarung wiederholt erinnert. Die Beigeladenen zu 2 und 3 hätten daher darauf vertraut, dass eine umfassende Prüfung nach Maßstab des allgemeinen Kartellrechts später noch möglich sein werde. Es sei bei den Verhandlungen der Kompromiss gefunden worden, die umstrittenen Regelungen unter den Vorbehalt einer wettbewerbsrechtlichen Überprüfung zu stellen, was die Kommission unterstützt habe.

In einem an das Bundeskartellamt gerichteten, zur Weiterleitung an den Senat vorgesehenen Schreiben der Kommission vom 14. Juni 2023 hat diese mitgeteilt, dass sie das Bundeskartellamt nicht für zuständig für die Überprüfung des Wholesale‑Verbots und der Regelung zur exzessiven Nutzung hält. Vertragsklauseln, die direkt oder indirekt durch Verpflichtungszusagen im Rahmen einer Fusionskontrollentscheidung der Kommission vorhergesehen waren, könnten nicht durch nationale Behörden überprüft werden. Dies treffe auf die beiden fraglichen Klauseln zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den in der Hauptsache angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der gemäß § 67 Abs. 3 Sätze 3 und 1 GWB statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde der Antragstellerin ist abzulehnen, weil die Voraussetzungen für eine solche Anordnung nicht erfüllt sind. Die Antragstellerin stützt ihren Antrag darauf, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung des Bundeskartellamts bestünden. Dem folgt der Senat nicht.

1. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung liegen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit im Sinne von § 67 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB vor, wenn bei einer summarischen Überprüfung die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es hingegen in der Regel, wenn die Sach- und Rechtslage bei der gebotenen vorläufigen Beurteilung offen ist (zu allem: Senat, Beschluss vom 17. Januar 2020 – VI‑Kart 6/19 (V), Rn. 22 bei juris m.w.N. – Trockenbaustoffe ). Hierbei sind die Umstände des einzelnen Falls zu berücksichtigen. Ungewissheiten bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung können danach umso mehr ins Gewicht fallen, je stärker das betroffene Unternehmen durch einen Sofortvollzug der Verfügung belastet ist; fehlt es an derartigen Härten, dann reicht der offene Verfahrensausgang nicht aus, die aufschiebende Wirkung anzuordnen (Senat, Beschluss vom 13. April 2005 – VI‑Kart 3/05 (V), Rn. 16 bei juris).

2. Im vorliegenden Fall können auf dieser Grundlage ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Bundeskartellamts nicht bejaht werden. Eine mit dem Sofortvollzug der Auskunftsverpflichtung verbundene besondere Härte wird von der Antragstellerin nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich, so dass ihr Antrag nur dann Erfolg hätte, wenn die Aufhebung der angefochtenen Verfügung im Hauptsacheverfahren überwiegend wahrscheinlich wäre. Dies ist nach vorläufiger Bewertung des Senats nicht der Fall.

Die Antragstellerin greift die Verfügung lediglich insoweit an, als sie geltend macht, dass das Bundeskartellamt nicht zuständig für die kartellrechtliche Überprüfung der beiden fraglichen Klauseln der National Roaming Vereinbarung und das Auskunftsverlangen daher nicht gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 GWB zur Erfüllung der dem Amt nach dem GWB übertragenen Aufgaben erforderlich sei. Dass sich dies im Hauptsacheverfahren als zutreffend erweist, hält der Senat nicht für überwiegend wahrscheinlich. Denn weder hat die Kommission die Prüfung der fraglichen Klauseln an sich gezogen, noch stehen Art. 21 Abs. 2 oder Abs. 3 UAbs. 2 FKVO einer Prüfung durch das Bundeskartellamt entgegen. Auch ist darin keine Umgehung der Anfechtungsfrist gemäß Art. 263 Abs. 6 AEUV zu sehen.

Hierzu im Einzelnen:

a) Nach Art. 6 Abs. 11 VO (EG) Nr. 1/2003 entfällt die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten zur Prüfung von Verstößen gegen Art. 101, 102 AEUV, wenn die Kommission ein entsprechendes Verfahren einleitet. Die Einleitung eines solchen Verfahrens durch die Kommission ist jedoch weder von den Beteiligten vorgetragen noch ergibt sie sich aus dem Schreiben der Kommission vom 14. Juni 2023. Dort verneint sie zwar die Zuständigkeit des Bundeskartellamts zur Prüfung der fraglichen Klauseln. Dies begründet sie jedoch nicht mit einem eigenen darauf gerichteten Verfahren, sondern mit den Vorschriften der FKVO. Eine bereits erfolgte oder noch beabsichtigte eigene Prüfung dieser Klauseln der National Roaming Vereinbarung kann dem Schreiben auch sonst nicht entnommen werden.

b) Das Bundeskartellamt ist nicht durch Art. 21 Abs. 2 FKVO an einer kartellrechtlichen Überprüfung der fraglichen Klauseln gehindert. Nach dieser Vorschrift ist allein die Kommission für die in der FKVO vorgesehenen Entscheidungen zuständig. Das Amt beabsichtigt jedoch weder, eine in der FKVO vorgesehene Entscheidung zu treffen noch sich in Widerspruch zu einer von der Kommission nach der FKVO getroffenen Entscheidung zu setzen.

aa) Die Ermittlungen des Amts dienen der Klärung der Frage, ob bestimmte Klauseln der National Roaming Vereinbarung gegen § 1 GWB, Art. 101 AEUV oder §§ 19, 20 GWB, Art. 102 AEUV verstoßen und deshalb eine Abstellungsverfügung gemäß § 32 GWB zu erlassen ist. Hierbei handelt es sich nicht um eine in der FKVO vorgesehene Entscheidung. Nach der FKVO ist vielmehr in erster Linie zu entscheiden, ob Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung – ggf. in Verbindung mit Bedingungen und Auflagen – vereinbar mit dem gemeinsamen Markt sind. Die weiteren in der FKVO vorgesehenen Entscheidungen stehen hiermit im Zusammenhang und betreffen unter anderem die Anordnung der Rückgängigmachung des Zusammenschlusses sowie den Widerruf der Freigabe bei Verstoß gegen Bedingungen bzw. Auflagen, unter denen die Freigabe erteilt worden ist.

bb) Art. 21 Abs. 2 FKVO hindert darüber hinaus die nationalen Kartellbehörden daran, Entscheidungen zu treffen, die im Widerspruch zu Entscheidungen der Kommission nach der FKVO stehen. Insbesondere dürfen nationale Kartellbehörden Maßnahmen, die Beteiligte eines von der Kommission freigegebenen Zusammenschlussverfahrens auf Grund von Verpflichtungszusagen ergreifen, nicht aus kartellrechtlichen Gründen untersagen. Denn wenn nationale Behörden die Einhaltung von Verpflichtungszusagen, die die Kommission akzeptiert und zur Bedingung oder Auflage für eine Freigabe gemacht hat, verhindern könnten, würden faktisch sie die der Kommission zugewiesene Entscheidung treffen, ob ein Zusammenschluss mit bestimmten Verpflichtungszusagen freizugeben ist. Nach der vorläufigen rechtlichen Bewertung des Senats gilt dies allerdings nur insoweit, als die fraglichen Maßnahmen der Zusammenschlussbeteiligten erforderlich sind, um die Verpflichtungszusagen einzuhalten. Die Auffassung der Kommission, dass es darauf ankomme, ob bestimmte Maßnahmen zum Zeitpunkt der Freigabeentscheidung direkt oder indirekt vorhergesehen („foreseen“) sind, teilt der Senat jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht. Die nationalen Kartellbehörden setzen sich nicht zur Kommission in Widerspruch und greifen nicht in deren Entscheidungskompetenzen ein, wenn sie ein Verhalten, das nicht den Zusammenschluss selbst betrifft und auch nicht erforderlich ist, um die Verpflichtungszusagen einzuhalten, auf die Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht überprüfen. Eine Beschränkung einer solchen Prüfung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit geboten. Die Zusammenschlussbeteiligten können nur darauf vertrauen, dass sie die zwingenden Vorgaben der bedingten Freigabeentscheidung auch erfüllen dürfen, nicht aber darauf, dass sämtliche zukünftige Vertragsgestaltungen, die sich vorhersehbar aus den Verpflichtungszusagen ergeben können, einer nachträglichen kartellrechtlichen Prüfung entzogen sind. Es kann – ungeachtet der Frage, ob die FKVO überhaupt eine entsprechende Kompetenz einräumt – nicht davon ausgegangen werden, dass die Kommission bei der Freigabeentscheidung jedes vorhersehbare Verhalten der Zusammenschlussbeteiligten nach Vollzug des Zusammenschlusses in Betracht zieht und auf die Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht prüft. Dies gilt insbesondere für Vertragsklauseln in Verträgen mit Dritten, die in dynamischen Märkten mehrere Jahre nach der Freigabeentscheidung geschlossen werden und andere Klauseln enthalten, die unter Umständen bei der kartellrechtlichen Prüfung im Zusammenhang mit den fraglichen Klauseln gesehen werden müssen, aber nicht im Einzelnen vorhersehbar waren. Insofern überzeugt auch die Argumentation der Kommission nicht, ihre Bewertung des vorhersehbaren und damit nach ihrer Auffassung von der Freigabeentscheidung abgedeckten Verhaltens könne, wenn sie für unzutreffend gehalten wird, vor EU‑Gerichten überprüft werden. Es erscheint vielmehr äußerst zweifelhaft, dass eine Freigabeentscheidung der Kommission mit Erfolg deshalb angefochten werden könnte, weil sie möglicherweise in einigen Jahren zu einem Vertragsabschluss der Zusammenschlussbeteiligten mit einem Dritten führen könnte, der sich unter den dann gegebenen Bedingungen als kartellrechtswidrig erweist. Wenn demnach also ein nicht zwingendes, sondern lediglich mögliches Verhalten der Zusammenschlussbeteiligten mehrere Jahre nach der Freigabeentscheidung und dem Zusammenschluss nicht im Vorhinein auf seine Kartellrechtskonformität geprüft werden kann, gibt es keinen Grund, die nachträgliche Prüfung durch die nach den allgemeinen Regeln zuständigen Stellen auszuschließen.

Hiervon ausgehend ist das Bundeskartellamt nach der vorläufigen Bewertung des Senats weder durch die Freigabeentscheidung der Kommission in Verbindung mit der Käufergenehmigungsentscheidung noch durch die Kompetenz der Kommission, Verstöße gegen Bedingungen und Auflagen zu sanktionieren, an einer eigenen Prüfung der fraglichen Klauseln gehindert.

(1) Die Freigabeentscheidung der Kommission stünde nach den dargelegten Grundsätzen nur dann einer nachträglichen Überprüfung des Wholesale‑Verbots und der Regelung zur Exzessiven Nutzung entgegen, wenn es auf Grund der Verpflichtungszusagen notwendig gewesen wäre, diese Klauseln in die National Roaming Vereinbarung aufzunehmen. Dies ist jedoch nicht der Fall.

(a) Die Notwendigkeit ergibt sich nicht aus dem Ziel der Verpflichtungszusagen. Denn es wäre nach dem in diesem Verfahren vorgetragenen Inhalt dieser Zusagen noch nicht einmal erforderlich gewesen, dass die Beteiligten überhaupt eine Vereinbarung auf Grundlage der MNO‑Remedy treffen. Ausreichend war vielmehr, dass die Antragstellerin mit mindestens einem MVNO einen auf etwa fünf Jahre befristeten MBA‑Vertrag schließt. Dieser MVNO hatte (jeweils befristet) die Möglichkeit, diesen Vertrag um fünf Jahre zu verlängern und/oder die MNO‑Remedy in Anspruch zu nehmen. Wenn er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hätte, wären die Beteiligten – jedenfalls nach den Verpflichtungszusagen – völlig frei gewesen bei der Gestaltung ihrer zukünftigen Verträge miteinander. Ein Einschreiten der Kommission auf Grundlage der FKVO wäre nicht möglich gewesen. Insofern ist nicht ersichtlich, dass es dem Ziel der Verpflichtungszusagen zuwiderlaufen würde, wenn nach Ablauf der Mindestfrist der Upfront‑MBA‑MVNO‑Remedy im Jahr 2020 die Parteien eine National Roaming Vereinbarung schließen, die keine Einschränkung des Wholesale oder keine Sanktionierung exzessiver Nutzung enthalten.

(b) Nach dem bisherigen Vorbringen der Beteiligten kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass für den Fall, dass die MNO‑Remedy in Anspruch genommen wird, die Aufnahme eines Wholesale‑Verbots oder der Regelung zur exzessiven Nutzung notwendig war, um den Verpflichtungszusagen zu entsprechen. Die MNO‑Remedy diente dazu, den Markteintritt eines neuen MNO zu erleichtern. Ein solcher Markteintritt war aber, wie vorstehend ausgeführt, anders als der Abschluss (mindestens) eines MBA‑Vertrags nach der Upfront‑MBA‑MVNO‑Remedy keine Voraussetzung für die Freigabe des Zusammenschlusses. Insofern kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die – dem Interesse eines potenziellen MNO dienende – Verpflichtungszusage nur dann erfüllt sein sollte, wenn dieser MNO bestimmten Einschränkungen unterworfen ist. Dies scheint nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch die Auffassung der Kommission zu sein. Der Senat entnimmt das der E-Mail der Kommission vom 8. Februar 2021 (Anlage 11 zur Antragsbegründung), in der sie mitteilte, dass die von der Antragstellerin angebotenen Bedingungen betreffend die Roaming Vereinbarung dem „good faith standard“ der Verpflichtungszusagen entsprächen. Da diese Nachricht der Antragstellerin anscheinend die Sicherheit geben sollte, mit der beabsichtigten Vereinbarung nicht gegen die Verpflichtungszusagen zu verstoßen, spricht der Umstand, dass in der Nachricht lediglich der „good faith standard“ angesprochen wurde, dafür, dass eben nur dessen Einhaltung und nicht die Aufnahme bestimmter Klauseln erforderlich war, um mit der National Roaming Vereinbarung der MNO‑Remedy zu entsprechen. Dafür, dass die Vereinbarung eines Wholesale‑Verbots und einer Regelung zur exzessiven Nutzung aus Sicht der Kommission keine zwingende Vorgabe der Verpflichtungszusagen war, spricht auch, dass die Kommission offenbar keine Einwände dagegen hatte, diese Klauseln in der National Roaming Vereinbarung unter den Vorbehalt der nachträglichen Überprüfung – bei der exzessiven Nutzung sogar ausdrücklich einer kartellrechtlichen Prüfung – zu stellen. Wäre sie der Auffassung gewesen, dass die MNO‑Remedy nur eingehalten wird, wenn der MNO entsprechenden Einschränkungen unterliegt, hätte sie diesen Vorbehalten konsequenterweise widersprechen müssen, insbesondere wenn sie selbst der Auffassung ist, dass diese Klauseln bereits durch die Freigabeentscheidung abgedeckt sind.

Vor diesem Hintergrund kann auch die Regelung in der MNO‑Remedy, wonach im Falle deren Inanspruchnahme durch einen MVNO nach der Upfront‑MBA‑MVNO‑Remedy der MBA‑Vertrag als National Roaming Vereinbarung weitergeführt werde (Verpflichtungszusagen Rn. 59, Anlage 4 zur Antragsbegründung), nur als – vor allem im Interesse des bisherigen MVNO liegende – Ausgangsbasis für die Verhandlungen angesehen werden und nicht als Vorgabe, sämtliche Beschränkungen des MVNO in dem MBA‑Vertrag bei anderer Ausgangslage und in einem möglicherweise zwischenzeitlich veränderten Marktumfeld in die National Roaming Vereinbarung zu übernehmen.

(c) Hinsichtlich der Regelung zur exzessiven Nutzung spricht zudem gegen eine Notwendigkeit der Übernahme in die National Roaming Vereinbarung, dass es sich hierbei von Vornherein nur um ein Zugeständnis gegenüber der Antragstellerin handelte, das nicht erforderlich war, um wettbewerbliche Nachteile des Zusammenschlusses auszugleichen.

(2) Auch die Möglichkeit der Kommission, Verstöße gegen Auflagen der Freigabeentscheidung – hier die Einhaltung der MNO‑Remedy – zu sanktionieren, und eine eventuell in Wahrnehmung dieser Kompetenz erfolgte Billigung der National Roaming Vereinbarung hindern das Bundeskartellamt nicht an einer kartellrechtlichen Überprüfung der fraglichen Klauseln. In Widerspruch zu einer nach der FKVO zu treffenden Entscheidung würde sich das Amt damit nämlich grundsätzlich nur dann setzen, wenn diese Klauseln erforderlich gewesen wären, um die Verpflichtungszusagen einzuhalten, wovon aus den oben genannten Gründen nicht auszugehen ist.

Ob ein solcher Widerspruch darüber hinaus auch dann anzunehmen wäre, wenn einzelne Klauseln zwar nicht notwendig waren, um die zu Auflagen gemachten Verpflichtungszusagen einzuhalten, die Kommission aber gleichwohl Anlass hatte, im Rahmen der Überwachung der Einhaltung der Auflagen die Kartellrechtskonformität dieser Klauseln zu prüfen, braucht hier nicht entschieden zu werden, da nicht ersichtlich ist, dass nach den Verpflichtungszusagen ein solcher Anlass bestand. Zwar wäre denkbar, die von der Kommission zu prüfende Einhaltung des „good faith standard“ zu verneinen, wenn die zu untersuchende Vereinbarung kartellrechtswidrige Klauseln enthält. Dies entsprach jedoch offensichtlich nicht dem Verständnis der Kommission. Denn sie ist selbst der Auffassung, dass das Bundeskartellamt zuständig ist für die kartellrechtliche Überprüfung derjenigen Klauseln der National Roaming Vereinbarung, die nicht bei der Freigabeentscheidung vorhersehbar waren, hier konkret die – in dieser Sache nicht verfahrensgegenständliche – dritte vom Bundeskartellamt untersuchte Klausel. Auch hinsichtlich der hier verfahrensgegenständlichen Klauseln ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich die Kommission zu einer kartellrechtlichen Prüfung veranlasst sah. Die Beigeladenen zu 2 und 3 tragen vielmehr vor, dass ihnen die Kommission im Rahmen der Verhandlungen zu der National Roaming Vereinbarung mehrfach mitgeteilt habe, zu einer umfassenden wettbewerblichen Prüfung nicht befugt zu sein. Auch aus dem Schreiben der Kommission vom 14. Juni 2023 ergibt sich – wie oben ausgeführt – nicht, dass sie eine solche Prüfung durchgeführt habe oder dies noch beabsichtige. Sie scheint vielmehr davon auszugehen, dass die fraglichen Klauseln schon durch die Freigabeentscheidung abgedeckt und daher jetzt nicht mehr zu prüfen seien.

Eine Pflicht der Kommission zur umfassenden kartellrechtlichen Prüfung der Vereinbarung folgt auch nicht aus der Matra/Kommission ‑Entscheidung des EuGH (Urteil vom 15. Juni 1993 – C-225/91, Rn. 40 ff.). Soweit danach die Kommission bei der Entscheidung über eine Beihilfe auch beachten muss, dass der Empfänger nicht in der Lage sein darf, gegen kartellrechtliche Vorschriften zu verstoßen, ist dies auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht übertragbar, weil – wovon, wie oben ausgeführt, derzeit auszugehen ist – die Kommission im Rahmen ihrer Überwachung der Auflagen aus der Freigabeentscheidung nicht das gesamte Vertragswerk, sondern nur die Einhaltung des „good faith standard“ zu prüfen hatte und entsprechend nur in diesem Umfang zur Beachtung der Art. 101, 102 AEUV verpflichtet sein konnte.

Es kann offenbleiben, ob Art. 21 Abs. 2 FKVO auch dann einem Tätigwerden der nationalen Kartellbehörden entgegensteht, wenn die Kommission, obwohl dies für ihre Entscheidung nicht notwendig ist, in einem Verfahren nach der FKVO bestimmte Verhaltensweisen auf ihre Kartellrechtskonformität überprüft und diese bejaht. Denn eine solche Prüfung der Kommission kann aus den genannten Gründen in Bezug auf die fraglichen Klauseln der National Roaming Vereinbarung nicht festgestellt werden.

c) Auch Art. 21 Abs. 3 UAbs. 1 FKVO, wonach die Mitgliedsstaaten ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht nicht auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung anwenden, steht der Prüfung der fraglichen Klauseln durch das Bundeskartellamt nicht entgegen. Das Bundeskartellamt untersucht weder den von der Kommission freigegebenen Zusammenschluss noch beabsichtigt es, eine Entscheidung zu treffen, die der Entscheidung der Kommission über den Zusammenschluss entgegensteht.

d) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stellt die jetzige Untersuchung des Bundeskartellamts auch keine Umgehung der Anfechtungsfrist des Art. 263 Abs. 6 AEUV dar. Aus der Freigabeentscheidung der Kommission folgt, wie oben ausgeführt, keine Pflicht, eine National Roaming Vereinbarung mit den fraglichen Klauseln zu schließen, so dass diese Entscheidung nicht mit Blick auf die nunmehr vereinbarten Klauseln hätte angefochten werden können. Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Kommission eine anfechtbare Entscheidung über die Kartellrechtskonformität dieser Klauseln in der National Roaming Vereinbarung getroffen hätte.

III.

Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 1 GWB zugelassen, da die Frage, ob Art. 21 Abs. 2 FKVO einer kartellrechtlichen Prüfung durch nationale Behörden entgegensteht, wenn das zu untersuchende Verhalten eine nicht zwingende, aber vorhersehbare Folge von Verpflichtungszusagen im Rahmen eines von der Kommission freigegebenen Zusammenschlussvorhabens ist, von grundsätzlicher Bedeutung ist; die Klärungsbedürftigkeit ergibt sich insoweit schon aus der von der hier getroffenen Entscheidung abweichenden Rechtsauffassung der Kommission. Ob gemäß Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen ist, wird der Senat im Hauptsacheverfahren auf Grundlage des dann gegebenen Sachverhalts prüfen. Im Verfahren über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hält der Senat ein solches Vorgehen auf Grund des Eilcharakters des Verfahrens nicht für angebracht.

Breiler Vieregge Dr. Mis-Paulußen

Gegen diese Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde statthaft. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Kartellbehörden. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.