Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — Kart 9/22 [V]

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich als Beigeladene in einem Fusionskontrollverfahren gegen die Entscheidung des Bundeskartellamts, ein von den Beteiligten zu 1 bis 3 angemeldetes Zusammenschlussvorhaben mit Nebenbestimmungen freizugeben.

Die Beteiligte zu 1 (im Folgenden auch: S.) ist ein regionales Energieversorgungsunternehmen und tätig in der Strom- und Wärmeerzeugung sowie der Versorgung mit Elektrizität, Gas, Wasser und Wärme. Sie versorgt ca. … Mio. Personen in … und der weiteren Umgebung. Ein 100 %iges Tochterunternehmen der S. ist Netzbetreiber der Region in und um …. S. ist an mehreren Stadtwerken im Rheinland beteiligt. Teilhaber wiederum an S. sind zu … % die Beteiligte zu 2 (im Folgenden auch: X.) und im Übrigen eine Holdinggesellschaft, deren Anteile direkt oder indirekt von der Stadt … gehalten werden.

X. ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der F. und regionaler Energiedienstleister und Infrastrukturanbieter in Deutschland mit ca. … Mio. Kunden in Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Niedersachsen. F. (einschließlich der mit ihr verbundenen Unternehmen) ist ein integriertes Energieversorgungsunternehmen, welches entlang der gesamten Wertschöpfungskette in der Strom- und Gasversorgung tätig ist, in der Stromerzeugung allerdings nur noch in geringem Umfang.

Die Beteiligte zu 3 (im Folgenden auch: S.1) ist ein regionaler Energieversorger und Stadtwerke-Kooperationspartner mit Sitz in …. Die Anteile an S.1 sind bislang zu … % von X. und zu … % von S. gehalten worden. Die S.1 beliefert in ihrem regionalen Versorgungsgebiet (ca. … Kunden) sowie in Teilbereichen bundesweit (ca. weitere … Kunden) Endverbraucher mit Strom, Gas, Wärme und Wasser. Das Unternehmen ist an mehreren anderen Versorgungsunternehmen in der Region beteiligt und Service-Dienstleister für Stadtwerke und weitere kleinere und mittlere Energieversorger.

Bei den Beteiligten zu 4 bis 27 handelt es sich um Stadtwerke und regionale Versorger bzw. um die Unternehmen, die diese Gesellschaften (mit-)kontrollieren oder an diesen auch weiterhin mindestens 25 % der Anteile halten.

Die Beschwerdeführerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Schwerpunkt im Bereich Ökostrom und klimaneutraler Energieversorgung. Sie ist unter anderem eine bundesweit tätige Anbieterin von Heizstrom.

Das Zusammenschlussvorhaben der Beteiligten zu 1 bis 3 beinhaltet im Wesentlichen:

die Erhöhung des Anteils von S. an S.1 von … % auf … % und die entsprechende Reduzierung des Anteils von X. von … % auf … %; die S.1 soll anschließend von S. und X. im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB gemeinsam beherrscht werden;

das Einbringen verschiedener Beteiligungen von S. und X. an Stadtwerken und regionalen Versorgungsträgern (Einbringungsgesellschaften) in S.1 (wegen der Einzelheiten vgl. angefochtene Entscheidung Rn. 18 f.) mit der Folge, dass einerseits S. und andererseits X. über ihre jeweilige Beteiligung an S.1 Mitkontrolle an den vom jeweils anderen eingebrachten Einbringungsgesellschaften erlangen;

die Erhöhung des Anteils von X. an S. von … % auf … % sowie ein im Konsortialvertrag verankertes Recht der X. auf Entsendung zweier Mitglieder in den Aufsichtsrat der S..

Das Bundeskartellamt, das – von den Beteiligten nicht beanstandet – seine Zuständigkeit zur Fusionskontrolle angenommen und die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB als überschritten angesehen hat, ist der Auffassung, dass das Vorhaben die Zusammenschlusstatbestände des Kontrollerwerbs (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB), des Anteilserwerbs (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 a und b GWB) und des Erwerbs eines wettbewerblich erheblichen Einflusses (§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) erfülle. Der Kontroll- und Anteilserwerb ergebe sich aus der Aufstockung des Anteils der S. an der S.1 und der anschließenden gemeinsamen Kontrolle der S.1 durch S. und X. sowie durch die Einbringung von Beteiligungen an Stadtwerken und regionalen Versorgern in die S.1. Durch die Erhöhung des Anteils der X. an S. von … % auf … % und die Novellierung des Konsortialvertrags werde bei Gesamtschau aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände ein wettbewerblich erheblicher Einfluss von X. auf S. begründet.

Nach Auffassung des Bundeskartellamts erfülle das Zusammenschlussvorhaben die Untersagungsvoraussetzungen der § 36 Abs. 1 GWB auf mehreren Märkten, nämlich einerseits auf einer Reihe von Heizstrommärkten in der Region in und um … und andererseits in mehreren Markträumen für den Betrieb öffentlich zugänglicher Normalladepunkte für Elektrofahrzeuge in …, … und ….

Bei Heizstrom handelt es sich um Strom zum Betrieb steuerbarer Verbrauchseinrichtungen zum Zwecke der Raumheizung, insbesondere Wärmepumpen und Nachtspeicherheizungen. Das Bundeskartellamt sieht darin einen eigenen, vom regulären Haushaltsstrom abzugrenzenden sachlichen Markt. Dies führt es unter anderem zurück auf ein unterschiedliches – bei Heizstrom außentemperaturabhängiges – Abnahmeverhalten, auf geringere Preise für Heizstrom und auf im Vergleich zu der Versorgung mit Haushaltsstrom höhere Markteintrittsbarrieren für andere Anbieter als den örtlichen Grundversorger. In räumlicher Hinsicht sei der Markt nach den etablierten Versorgungsgebieten der Heizstrom anbietenden Stromvertriebsunternehmen abzugrenzen. Es sei auf das Netzgebiet des mit dem jeweiligen Stromvertriebsunternehmen verbundenen Netzbetreibers abzustellen, in dem das Vertriebsunternehmen die Stellung des Grundversorgers im Sinne von § 36 EnWG ausübt und Heizstrom anbietet.

Auf dieser Grundlage hat das Bundeskartellamt zunächst insgesamt zwölf sogenannte Untersagungsmärkte angenommen. Als einen solchen hat es einen räumlichen Heizstrommarkt angesehen, in dem ein Marktanteil des S.-Konzerns oder des F.-Konzerns von über … besteht und durch das Zusammenschlussvorhaben um mehr als … des Restwettbewerbs erhöht wird, wobei diese Bedingung sowohl hinsichtlich der gelieferten Mengen als auch hinsichtlich der Anzahl der belieferten Marktlokationen erfüllt sein muss. Bei der Ermittlung der Marktanteile hat das Amt auf der einen Seite S. mit im angefochtenen Beschluss näher bezeichneten Tochterunternehmen und Einbringungsgesellschaften und auf der anderen Seite F. mit sämtlichen ihrer Mehrheitsbeteiligungen sowie den Einbringungsgesellschaften der X. als Einheit zusammengefasst und sodann geprüft, ob der Marktanteil einer Seite durch Hinzurechnung desjenigen der anderen Seite in der oben genannten Weise erhöht wird. Wegen der Einzelheiten wird auf Rn. 144 ff. der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Hinsichtlich der Ladepunkte für Elektrofahrzeuge hat das Bundeskartellamt im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung zwischen privat und öffentlich zugänglichen Ladepunkten unterschieden, wobei zu öffentlich zugänglichen Ladepunkten auch solche gerechnet wurden, die sich auf privatem Grund befinden, sofern der zu dem Ladepunkt gehörende Parkplatz von einem unbestimmten oder nur nach allgemeinen Merkmalen bestimmbaren Personenkreis tatsächlich befahren werden kann. Darunter fielen z.B. auch Ladepunkte auf Parkplätzen von Lebensmitteleinzelhändlern oder in Parkhäusern, nicht hingegen Ladepunkte auf Betriebsparkplätzen, die nur Mitarbeitern zugänglich sind. Zudem hat das Amt zwischen Normalladepunkten mit einer Ladeleistung bis einschließlich 22 kW und solchen mit einer höheren Ladeleistung unterschieden. Räumlich hat es den Markt für Normalladepunkte regional abgegrenzt und Radien zwischen mindestens 1 und höchstens 4 km um den jeweils zu untersuchenden Landepunkt als mögliche Abgrenzungskriterien angesehen. Hinsichtlich der Schnelladepunkte hat es eine Festlegung auf eine weitere sachliche Unterscheidung sowie eine konkrete räumliche Marktabgrenzung mangels Entscheidungserheblichkeit nicht für erforderlich gehalten.

Einen Untersagungsmarkt hat das Bundeskartellamt bei Normalladepunkten angenommen, bei denen S. und X. – jeweils einschließlich ihrer verbundenen Unternehmen und Einbringungsgesellschaften – mit den von ihnen betriebenen Normalladepunkten gemeinsam einen Marktanteil von über 45 % der abgegebenen Energiemengen erreichten, wobei dieser Marktanteil kumulativ erfüllt sein musste bei Radien von 1 km, 2 km, 3 km und 4 km um den jeweiligen Normalladepunkt. Danach hat es sieben Markträume in …, … und … als Untersagungsmärkte identifiziert. Wegen der Einzelheiten wird auf Rn. 209 ff. der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben gleichwohl als freigabefähig angesehen, sofern S. – einem Zusagenangebot der Zusammenschlussbeteiligten entsprechend – Heizstrom-Kundenverträge in einem näher konkretisierten Umfang, mindestens jedoch … Verträge an einen einzelnen unabhängigen Erwerber veräußert und die für die Belieferung dieser Kunden für die Dauer eines Jahres erforderliche Großhandels-Strommenge auf den Erwerber überträgt. Wegen der Einzelheiten der Veräußerungsverpflichtung wird auf die Beschlussformel der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Die Veräußerungsverpflichtung führe nach Einschätzung des Bundeskartellamts zu einer Verbesserung auf drei von den zunächst angenommenen zwölf Heizstrom-Untersagungsmärkten, da in diesen die Zahl der abzugebenden Kundenverträge den Zuwachs durch den Zusammenschluss jeweils deutlich übersteige, mit der Folge, dass hinsichtlich dieser Märkte die Untersagungsvoraussetzungen nicht mehr vorlägen. Auf den übrigen Untersagungsmärkten trete zwar keine Verbesserung ein. Jedoch führe die Anwendung der Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB zu einer Freigabefähigkeit des Vorhabens. Denn die wettbewerblichen Verbesserungen auf den drei Verbesserungsmärkten würden die negativen Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf den verbleibenden Untersagungsmärkten überwiegen. Das veräußerte Kundenpaket übersteige den in allen Heizstromuntersagungsmärkten durch den Zusammenschluss insgesamt bewirkten Marktanteilszuwachs im Falle eines vollständigen Übergangs des zu veräußernden Kundenportfolios ca. um den Faktor 2, mindestens jedoch um einen Faktor von ca. 1,5. Der Erwerber der zu veräußernden Kundenverträge erreiche bei einer die räumlich relevanten Märkte überspannenden, regionalen Betrachtung einen Gesamtmarktanteil von … % und werde damit mit Abstand zur zweitstärksten Kraft im … nach S.. Auch auf den verbleibenden Untersagungsmärkten im Bereich Heizstrom komme es nicht zu einem grundsätzlichen Ausfall des Wettbewerbs; es verblieben jeweils eine Vielzahl von Wettbewerbern. Die verbleibenden wettbewerblichen Verbesserungen überträfen auch die wettbewerblichen Verschlechterungen auf den Untersagungsmärkten für Normalladepunkte, was schon eine Betrachtung der Marktgrößen ergebe. Die Gesamtumsätze aller Untersagungsmärkte bei Normalladepunkten entsprächen weniger als 50 prototypischen Heizstromverträgen.

Gegen diese Freigabeentscheidung richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin. Sie macht geltend, dass sie durch diese Entscheidung nicht nur als Anbieterin von Heizstrom, sondern auch in ihrer wettbewerblichen Betätigung als Betreiberin von Normalladepunkten – über das mit ihr verbundene Unternehmen F.1. – und als Anbieterin einer EMP‑Lade‑App nachteilig betroffen sei. Auch unabhängig davon sei der Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts nicht auf den Heizstrommarkt beschränkt, da durch die Nebenbestimmungen die Prüfung der Märkte verklammert werde. Die Freigabe sei rechtswidrig. Sie trage durch die Nebenbestimmungen zur Umsetzung einer Gebietsabsprache bei, wonach der urbane Raum S. und der ländliche Raum S.1 zugewiesen werde. Die Untersagungsmärkte seien unzutreffend erfasst. Eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs trete durch den Zusammenschluss in 15 statt in zwölf Heizstrommärkten ein. Das Amt habe zu Unrecht diejenigen Märkte ausgenommen, bei denen der Marktanteilszuwachs des bereits marktbeherrschenden Unternehmens weniger als 10 % des Restwettbewerbs beträgt. Hinsichtlich der Märkte für Ladestrom beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Amt einen Untersagungsmarkt erst ab einem Marktanteil von 45 % angenommen hat und diese Voraussetzung bei sämtlichen der untersuchten Marktradien erfüllt sein musste. Die Nebenbestimmungen verhinderten Marktstrukturverschlechterungen nicht. Das Amt habe keine Feststellungen dazu getroffen, dass die rein nominelle Überkompensation der durch den Zusammenschluss hinzugewonnenen Heizstromverträge in drei Untersagungsmärkten durch Abgabe von Sondervertragskunden geeignet sei, die erwarteten Marktstrukturverschlechterungen zu beseitigen. Es sei fraglich, ob dadurch nur ein temporärer Effekt erzielt werde. S. bleibe marktbeherrschend und habe als Grundversorger in den Untersagungsmärkten strukturelle Vorteile. Es bestünden hohe Marktzutrittschranken. F. falle als potenzieller Wettbewerber weg. Der Erwerber der Kundenverträge werde die übernommene Marktstellung kaum ausbauen können. Zu Unrecht erfassten die Nebenbestimmungen nur Sondervertragskunden und keine Heizstromkunden in der Grundversorgung. Elf Heizstrom-Untersagungsmärkte sowie der Ladestrommarkt seien von den Nebenbestimmungen nicht betroffen. Die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB sei nicht anwendbar auf Verbesserungen, die sich allein aus Nebenbestimmungen ergeben. Im Übrigen seien die Verbesserungen bereits vollständig in die Saldierung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die vier Märkte, in denen Kundenverträge abgegeben werden, eingeflossen. Da die einzelnen Markträume unterschiedlich seien, fehle es zudem an einer qualitativen Vergleichbarkeit der in die Abwägung eingestellten Vor- und Nachteile. Die Nebenbestimmungen seien – mit Ausnahme eines Untersagungsmarktes – nicht kausal für etwaige Verbesserungen, da ein Rückzug von S. aus dem ländlichen Raum auch ohne die Nebenbestimmungen zu erwarten sei.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 30. September 2022 (B8–134/21) aufzuheben.

Das Bundeskartellamt und die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach Auffassung des Bundeskartellamts sei die Beschwerdeführerin nur insoweit formell und materiell beschwert, als der Heizstrommarkt von dem Zusammenschlussvorhaben betroffen ist. Ob damit die Beschwerde hinsichtlich des Ladestrommarkts unzulässig ist, sei mangels Teilbarkeit des Streitgegenstandes fraglich. Jedenfalls aber finde eine Prüfung der Begründetheit der Beschwerde nur insoweit statt, als die Beschwerdeführerin beschwert ist; es komme daher nur darauf an, ob sich die angefochtene Verfügung mit Blick auf die betroffenen Heizstrommärkte als rechtmäßig darstellt. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es verblieben trotz der Nebenbestimmungen strukturelle Wettbewerbsvorteile, könne sie damit nicht durchdringen, da es nicht Aufgabe der Fusionskontrolle sei, wettbewerbliche Probleme zu beseitigen, die unabhängig von dem Zusammenschluss bestehen. Die Veräußerung von Kundenverträgen führe in den jeweiligen Märkten dazu, dass die negativen Wirkungen des Zusammenschlusses vollständig beseitigt werden. Hinsichtlich der nicht unmittelbar von den Nebenbestimmungen betroffenen Märkte sei die Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB anzuwenden. Die Nebenbestimmungen führten zu einer Verbesserung der Anbieterstruktur in drei Heizstrommärkten und damit zu strukturellen Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen. Diese gingen weit über das Maß hinaus, das für die Beseitigung der Untersagungsvoraussetzungen auf den unmittelbar betroffenen Märkten erforderlich sei und würden die insgesamt durch den Zusammenschluss eingetretenen Wettbewerbsbehinderungen deutlich überwiegen. Die Veräußerung von Kunden durch S. an einen Dritten stelle nicht die Umsetzung der von der Beschwerdeführerin behaupteten Gebietsabsprache dar.

Die Beteiligten zu 1 bis 3 halten die Beschwerde für teilweise unzulässig auf Grund fehlender Beschwer hinsichtlich der Ladestrommärkte und verteidigen im Übrigen ebenfalls die Entscheidung des Bundeskartellamts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

A. In Hinsicht auf die Zulässigkeit der Beschwerde ist insbesondere die Beschwer der Beschwerdeführerin durch die angefochtene Entscheidung gegeben.

1. Neben der in § 73 Abs. 2 GWB geregelten Beschwerdeberechtigung, deren Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, setzt die Zulässigkeit der Beschwerde voraus, dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Entscheidung formell und materiell beschwert ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1984 – KVR 8/83 – Rn. 16 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2019 – VI‑2 Kart 1/18 (V) – Rn. 21 bei juris). Während die formelle Beschwer bereits gegeben ist, wenn eine Entscheidung getroffen worden ist, die die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren abwenden wollte, setzt die materielle Beschwer voraus, dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Entscheidung in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2011 – KVZ 100/10 – Rn. 4 bei juris). Bei der Beschwerde eines Dritten gegen die Freigabe eines Zusammenschlusses ist dies der Fall, wenn der Dritte durch die Freigabe in seinem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen ist (BGH, Beschluss vom 25. September 2007 – KVR 25/06 – Rn. 16 bei juris).

2. Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert. Wie das Bundeskartellamt in der Beschwerdeerwiderung ausführt, hat sich die Beschwerdeführerin in ihren Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren kritisch zu den Zusagen und der beabsichtigten Freigabeentscheidung geäußert und erkennbar das Ziel gehabt, dass das Vorhaben nicht freigegeben wird.

3. Zumindest hinsichtlich der Heizstrommärkte ist die Beschwerdeführerin materiell beschwert, wovon auch das Bundeskartellamt und die Zusammenschlussbeteiligten ausgehen. Die Beschwerdeführerin ist Wettbewerberin der Zusammenschlussbeteiligten im Bereich Heizstrom und auf den vom Zusammenschlussverfahren betroffenen Märkten tätig. Die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung einer Wettbewerberin auf diesen Märkten könnte sich nachteilig auf die Wettbewerbschancen der Beschwerdeführerin auswirken.

4. Auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin in Bezug auf sämtliche vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen Märkte, hier also auch die Ladestrommärkte beschwert ist, kommt es für die Zulässigkeit der Beschwerde nicht an. Etwas anderes würde gelten, wenn die Möglichkeit bestünde, die Verfügung nur teilweise anzufechten. In diesem Fall wäre für jeden gesondert anfechtbaren Teil der Verfügung zu prüfen, ob insoweit eine Beschwer gegeben ist. Die vorliegende Freigabeverfügung könnte von der Beschwerdeführerin jedoch nicht lediglich in Bezug auf die Heizstrommärkte angefochten werden, weil eine Freigabe des Zusammenschlussvorhabens lediglich in Bezug auf bestimmte Märkte – hier etwa die Ladestrommärkte – bei gleichzeitiger Untersagung des Vorhabens für andere Märkte – z.B. die Heizstrommärkte – keine zulässige Entscheidung des Bundeskartellamts nach §§ 36, 40 GWB wäre.

B. Die Beschwerde ist nicht begründet. Dabei ist die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung durch den Senat auf die Frage beschränkt, ob die Freigabe in Bezug auf die Heizstrommärkte gerechtfertigt ist, da die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ladestrommärkte nicht beschwert ist (hierzu nachfolgend unter 1.). Ausgehend hiervon ist die Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts nicht zu beanstanden (hierzu nachfolgend unter 2.).

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Beschwerdegericht, das über eine von einem Dritten gegen eine Freigabeverfügung nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB eingelegte Beschwerde zu entscheiden hat, die angefochtene Verfügung nur insoweit überprüfen, als eine Beeinträchtigung der geschützten Interessen des Beschwerdeführers in Betracht kommt. Insofern ist das Erfordernis einer Beschwer nicht nur Zulässigkeitsvoraussetzung; vielmehr beschränkt die Beschwer gleichzeitig den Gegenstand der Überprüfung durch das Beschwerdegericht: Wird der Beschwerdeführer durch den Zusammenschluss nur auf einem von mehreren in Rede stehenden Märkten nachteilig betroffen, muss er dartun, dass die Freigabe gerade in Bezug auf diesen Markt nicht gerechtfertigt erscheint (zu allem: BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 – KVR 14/01 – HABET/Leckerland , Rn. 18 bei juris).

Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts und der Zusammenschlussbeteiligten kommt es in diesem Zusammenhang jedoch nur auf die materielle Beschwer an. Der Umfang der Prüfung durch das Beschwerdegericht ist nicht schon deshalb beschränkt, weil der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nur hinsichtlich eines Teils der betroffenen Märkte Ausführungen gemacht und Einwände gegen die Freigabe erhoben hat. Eine derartige Präklusionswirkung wäre mit dem Gesetz, welches in § 73 Abs. 1 Satz 2 GWB ausdrücklich vorsieht, dass die Beschwerde auch auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden kann, nicht vereinbar.

Danach kommt es nicht darauf an, dass und aus welchen Gründen die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren keine Ausführungen zu den Ladestrommärkten gemacht hat. Es fehlt allerdings in Bezug auf diese Märkte an der materiellen Beschwer der Beschwerdeführerin, da diese nicht nachvollziehbar dargelegt hat, dass sie insoweit durch die Freigabe in ihrem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld unmittelbar nachteilig betroffen ist.

a) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei auf dem Markt für den Betrieb von Normalladepunkten über das mit ihr verbundene Schwesterunternehmen F.1 tätig, ergibt sich daraus aus verschiedenen Gründen keine nachteilige Betroffenheit.

Die Beschwerdeführerin hat schon nicht näher dargelegt, inwieweit sie selbst durch eventuelle nachteilige Auswirkungen auf ihr Schwesterunternehmen nachteilig betroffen sein soll. Zudem können derartige Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens nicht nachvollzogen werden. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die bislang in Deutschland nur in … und … tätige F.1 in absehbarer Zeit Normalladepunkte auch im Großraum … betreiben will. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin nicht ansatzweise dargelegt, inwieweit ein Übergewicht der Zusammenschlussbeteiligten in einzelnen Radien sich nachteilig auf die Wettbewerbschancen der F.1 in diesen oder anderen Gebieten auswirken sollte.

b) Auf eine eigene Beschwer beruft sich die Beschwerdeführerin als Anbieterin von Lademöglichkeiten für Endverbraucher mittels Ladekarte. Insoweit fragt sie einerseits das Angebot der Zusammenschlussbeteiligten, die Ladepunkte zu nutzen, um sie ihren eigenen Ladekartenkunden anbieten zu können, nach. Andererseits ist sie Wettberberin der Zusammenschlussbeteiligten, soweit diese ihrerseits Ladeangebote an Endverbraucher machen.

Auch daraus folgt keine nachteilige Betroffenheit der Beschwerdeführerin.

aa) Soweit sie Nachfragerin der Mitnutzung von Normalladepunkten ist, ist schon zweifelhaft, ob auf diesem Markt die sehr kleinräumige Marktabgrenzung, die das Bundeskartellamt für den Markt, auf dem die Nutzer von Elektrofahrzeugen als Nachfrager von Normalladepunkten auftreten, angenommen hat, zutreffend ist. Denkbar wäre auch, dass die Anbieter von Ladekarten und die Betreiber von Normalladepunkten, Verträge über größere Gebiete abschließen, ohne dass Besonderheiten einzelner Standorte dabei ins Gewicht fallen. Unabhängig davon kann jedenfalls nicht nachvollzogen werden, dass die Beschwerdeführerin, die nach dem von ihr unwidersprochenen Vortrag des Bundeskartellamts ausweislich ihres eigenen Internetauftritts den Endkunden 40.000 von 60.000 Ladestellen in Deutschland anbieten kann, nennenswert nachteilig davon betroffen ist, dass sie in einer kleinen zweistelligen Zahl von eng umgrenzten Gebieten einer verstärkten Marktmacht gegenübersteht. Da dies nicht auf der Hand liegt, hätte die Beschwerdeführerin konkret zu den zu erwartenden Nachteilen, insbesondere zu etwaigen, auf dem Marktmachtzuwachs beruhenden Lücken in ihrem eigenen Angebot und deren Relevanz vortragen müssen, um die materielle Beschwer zu begründen oder zumindest dem Senat einen Ausgangspunkt für diesbezügliche Ermittlungen aufzuzeigen. In dem einzigen von der Beschwerdeführerin konkret geschilderten Fall eines Untersagungsmarktes (Replik, Rn. 17) kann sie selbst ihren Kunden zwei Normalladepunkte anbieten.

bb) Eine nachteilige Betroffenheit der Beschwerdeführerin kann auch nicht festgestellt werden, soweit sie mit ihrem Angebot von Ladekarten im Wettbewerb mit den Zusammenschlussbeteiligten steht. In diesem Zusammenhang spricht viel dafür, von einem überregionalen und nicht auf einzelne Standorte bezogenen Markt auszugehen. Das Angebot der Beschwerdeführerin richtet sich, wie sie selbst vorträgt, an Kunden, die an einem möglichst flächendeckenden Ladesäulennetz interessiert sind. Und dafür, dass durch den Zusammenschluss bei überregionaler Betrachtung eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird oder aus anderen Gründen die wettbewerbliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin nachteilig betroffen ist, gibt es keine Anhaltspunkte. Es hätte daher näherer Darlegung bedurft, wenn sich die Beschwerdeführerin auf eine materielle Beschwer im Bereich Ladestrom berufen will.

c) Die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Ladestrommarkt sind auch nicht auf Grund einer von der Beschwerdeführerin angenommenen Verklammerungswirkung der Nebenbestimmungen im Beschwerdeverfahren zu untersuchen. Zwar sollen durch die Veräußerung von Heizstrom-Kundenverträgen die nachteiligen Auswirkungen des Zusammenschlusses sowohl auf den hiervon nicht unmittelbar betroffenen Heizstrommärkten als auch auf den Ladestrommärkten kompensiert werden. Allerdings wäre die Beschwerdeführerin – mangels Beschwer auf den Ladestrommärkten – durch die Freigabe nicht beschwert, wenn die Veräußerungsverpflichtung lediglich die Nachteile auf den Heizstrommärkten und nicht auch diejenigen auf den Ladestrommärkten ausgleichen würde.

2. Das Bundeskartellamt hat die Freigabevoraussetzungen zutreffend festgestellt. Hierbei kann offenbleiben, ob – wovon die Zusammenschlussbeteiligten ausgehen, ohne allerdings die Entscheidung anzugreifen – das Vorhaben bereits ohne Nebenbestimmungen hätte freigegeben werden müssen. Denn jedenfalls ist der Zusammenschluss deshalb nicht zu untersagen, weil auf Grund der Nebenbestimmungen auf drei betroffenen Heizstrommärkten die Untersagungsvoraussetzungen entfallen und darüber hinaus Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die vom Bundeskartellamt angenommenen Behinderungen des Wettbewerbs auf den neun verbleibenden Heizstrom-Untersagungsmärkten überwiegen (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB).

a) Ist – wie hier – eine Freigabeentscheidung angefochten, ist Voraussetzung für deren Aufhebung im Allgemeinen, dass nach dem zu Grunde zu legenden Sachverhalt der Zusammenschluss hätte untersagt werden müssen (Bechtold/Bosch, GWB, 10. Aufl. 2021, § 75 Rn. 4). Die Sachverhaltserforschung von Amts wegen (§ 75 Abs. 1 GWB) führt dabei nicht zu einer umfassenden Überprüfung auch solcher Feststellungen des Bundeskartellamts, die nicht angegriffen sind; vielmehr ergibt sich die Aufklärungs- und Ermittlungspflicht nur insoweit, als der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Gestaltungsmöglichkeiten dazu Anlass gibt; das Beschwerdegericht ist nicht verpflichtet, eine unterbliebene Substantiierung oder Konkretisierung durch eigene Ermittlungen herbeizuführen (Bechtold/Bosch, a.a.O. Rn. 2).

b) Hiervon ausgehend ist die vom Bundeskartellamt angenommene und in der angefochtenen Entscheidung (Rn. 117 ff.) nachvollziehbar begründete sachliche Marktabgrenzung, wonach der Heizstrommarkt von dem Markt für gewöhnlichen Haushaltsstrom abzugrenzen ist, nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin hat hiergegen auch keine Einwände vorgebracht. Dies gilt auch für die räumliche Marktabgrenzung, bei der nach Ansicht des Bundeskartellamts auf das Netzgebiet des mit dem Stromvertriebsunternehmen verbundenen Netzbetreibers, in dem das Vertriebsunternehmen die Stellung des Grundversorgers ausübt und Heizstrom anbietet, abzustellen ist. Insoweit gibt es schon keine Anhaltspunkte dafür und wird insbesondere von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht, dass bei anderer Marktabgrenzung, insbesondere der vom Amt erörterten Annahme eines bundesweiten Marktes, die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt wären. Eine für die Beschwerdeführerin günstigere Entscheidung kommt daher bei einer abweichenden räumlichen Marktabgrenzung nicht in Betracht.

c) Bei der Prüfung der Frage, ob die Untersagungsvoraussetzungen gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB vorliegen, im konkreten Fall ob in den einzelnen Heizstrommärkten eine marktbeherrschende Wirkung begründet oder verstärkt wird, hat das Bundeskartellamt die Marktanteile von S. mit ihren Tochterunternehmen und Einbringungsgesellschaften einerseits und von F. mit sämtlichen ihrer Mehrheitsbeteiligungen sowie den Einbringungsgesellschaften der X., soweit diese nicht allein durch Dritte kontrolliert werden, andererseits addiert. Da es dadurch die für die Beschwerdeführerin günstigste Sichtweise zugrunde gelegt hat, ist im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich, ob es damit die Auswirkungen des Vorhabens überzeichnet hat, wovon die Zusammenschlussbeteiligten ausgehen. Soweit das Bundeskartellamt die Untersagungsvoraussetzungen nur angenommen hat, wenn ein Marktanteil der Zusammenschlussbeteiligten von über 40 % (vgl. § 18 Abs. 4 GWB) sowohl hinsichtlich der Mengen als auch hinsichtlich der Anzahl der belieferten Marktlokationen gegeben ist, ist dies nicht entscheidungserheblich, da die potenziellen Untersagungsmärkte in beiden Fällen identisch sind (vgl. angefochtene Entscheidung Rn. 148).

d) Auch soweit das Bundeskartellamt im ersten Schritt – noch ohne Berücksichtigung der Verpflichtungszusagen – zunächst in Hinsicht auf insgesamt zwölf Heizstrommärkte das Vorliegen von Untersagungsvoraussetzungen angenommen hat, ist dies nicht zu beanstanden.

Das Amt nimmt eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung an, wenn durch den Zusammenschluss sich der Marktanteil des marktbeherrschenden Konzerns um mehr als zehn Prozent des Restwettbewerbs erhöht. Dies wird von der Beschwerdeführerin nur insoweit angegriffen, als nach ihrer Auffassung drei weitere Untersagungsmärkte anzunehmen seien, nämlich diejenigen der unter Rn. 148 der angefochtenen Verfügung genannten Märkte, in denen der Marktanteilszuwachs des F.‑Konzerns weniger als … Prozent des Restwettbewerbs beträgt, nämlich in zwei Fällen … % und in einem Fall … %. Dies greift indes nicht durch. Hierzu im Einzelnen:

aa) Die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch einen Zusammenschluss ist zu erwarten, wenn rechtliche oder tatsächliche Umstände dem marktbeherrschenden Unternehmen mit einiger Wahrscheinlichkeit eine günstigere Wettbewerbsposition verschaffen würden. Dazu genügt es, wenn die Marktmacht ausgleichende Wirkung des Wettbewerbs durch eine Veränderung der markt- und unternehmensbezogenen Strukturen in noch höherem Maße eingeschränkt wird, als dies schon vor dem Zusammenschluss der Fall war. Die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kann insbesondere schon in der Stärkung der Fähigkeit eines Unternehmens liegen, nachstoßenden Wettbewerb abzuwehren und den von aktuellen und potentiellen Wettbewerbern zu erwartenden Wettbewerbsdruck zu mindern, um die bereits errungene Marktposition zu erhalten und zu sichern. Auf einen bestimmten Grad an Spürbarkeit kommt es dabei nicht an. Insbesondere genügt bei Märkten mit einem hohen Konzentrationsgrad schon eine geringfügige Beeinträchtigung des verbliebenen oder potenziellen Wettbewerbs für eine Verstärkungswirkung. Als Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung werden nur solche strukturellen Veränderungen erfasst, die überhaupt eine Auswirkung auf die Wettbewerbsbedingungen erwarten lassen und in diesem Sinne qualitativ oder quantitativ marktrelevant sind. Die Anforderungen an die Verstärkungswirkung lassen sich dabei nicht abstrakt festlegen. Sie stehen vielmehr in einer Wechselbeziehung zu der Wettbewerbssituation auf dem betroffenen Markt, insbesondere dem Maß der bereits ohne das Zusammenschlussvorhaben eingetretenen Schwächung der Kontrolle der bestehenden Marktmacht durch den Wettbewerb, und sind deshalb umso niedriger, je stärker die Marktstellung des erwerbenden Unternehmens bereits ist (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 12. Januar 2021 – KVR 34/20 – Rn. 18 ff. m.w.N.).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Bewertung des Bundeskartellamts, dass auf den drei fraglichen Märkten die marktbeherrschende Stellung des F.‑Konzerns nicht verstärkt werde, nicht zu beanstanden. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass kein unmittelbarer Marktanteilszuwachs des F.‑Konzerns gegeben ist, da der angenommene Zuwachs sich (nahezu ausschließlich) auf Marktanteile der Beteiligten zu 24 bezieht, die – was die Beschwerdeführerin nicht in Abrede stellt – allein von der Beteiligten zu 25, die … % der Anteile hält, kontrolliert wird. Verstärkt wird durch den Zusammenschluss allenfalls der Einfluss des F.‑Konzerns auf die von S. in S.1 eingebrachte Minderheitsbeteiligung an der Beteiligten zu 24. Eine Verschlechterung der Marktstruktur durch diesen beschränkten Zuwachs an Einfluss kann angesichts des sehr geringen Marktanteils der Beteiligten zu 24 auf den fraglichen Märkten nicht angenommen werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der nicht von dem Zusammenschluss betroffene Wettbewerb jeweils zumindest 95 % des zuvor bestehenden Restwettbewerbs ausmacht. Vor diesem Hintergrund führen auch der hohe Marktanteil des F.‑Konzerns von … bzw. … % und die vom Bundeskartellamt angenommenen Markteintritts- und ‑expansionsbarrieren (vgl. angefochtene Entscheidung Rn. 164 ff.) nicht zur Annahme einer Verschlechterung der bereits sehr schwierigen Wettbewerbsbedingungen auf den fraglichen Märkten. Die geringe Bedeutung des eventuell verstärkten Einflusses, den der F.‑Konzern erlangt, wird auch nicht dadurch relativiert, dass es dessen Strategie wäre, nach und nach Einfluss auf sämtliche Wettbewerber in den fraglichen Märkten zu gewinnen. Denn für eine derartige Strategie, die auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet wird, gibt es keine Anhaltspunkte.

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Bundeskartellamt habe nicht berücksichtigt, dass nach dessen eigenen Ausführungen S. und X. enge Wettbewerber seien, führt dies zu keiner anderen Bewertung, da auf den hier fraglichen Heizstrommärkten eine bedeutende Rolle von S. als Wettbewerber nicht festgestellt werden kann. Aktuell ist S. dort über die vorstehend schon erörterte Minderheitsbeteiligung an der Beteiligten zu 24 hinaus kein Wettbewerber, so dass eine Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur nur damit begründet werden könnte, dass durch den Zusammenschluss der Wettbewerbsdruck von S. als potenziellem Wettbewerber entfällt. Dies wird jedoch von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

(1) Unter potenziellem Wettbewerb ist der bereits gegenwärtige Einfluss auf den wirtschaftlichen Entscheidungs- und Verhaltensspielraum der Marktteilnehmer zu verstehen, der von einem nicht auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen allein schon aufgrund seiner Fähigkeit zum künftigen Markteintritt ausgeht. Für die Annahme eines in diesem Sinne wirksamen Wettbewerbsdrucks von außerhalb des relevanten Marktes genügt die bloß theoretische Möglichkeit des Marktzutritts von Wettbewerbern nicht. Vielmehr muss nach der Marktsituation sowie nach den Fähigkeiten und Möglichkeiten des betreffenden Unternehmens wahrscheinlich sein, dass es demnächst aktuellen Wettbewerb aufnehmen wird. Maßgeblich hierfür ist, dass sich der künftige Markteintritt aufgrund objektiver und nachprüfbarer Anhaltspunkte unter Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände des relevanten Marktes, vor allem der Marktzutrittsschranken, der Ressourcen des in Betracht gezogenen Unternehmens und dessen Geschäftspolitik, als realistische und naheliegende Möglichkeit darstellt (Senat, Urteil vom 26. Februar 2014 – VI‑U 7/12 (Kart) – Rn. 33 bei juris).

(2) Ausgehend von diesem Maßstab kann S. auf den fraglichen Märkten nicht als potenzieller Wettbewerber angesehen werden. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht aufgezeigt, woraus sich ergeben sollte, dass ohne den Zusammenschluss ein Markteintritt von S. in absehbarer Zeit nicht nur theoretisch möglich, sondern auch wahrscheinlich wäre. Allein aus dem Umstand, dass S. in anderen Gebieten der Region Heizstrom anbietet, kann dies nicht gefolgert werden. Da sie bislang – offenbar im Gegensatz zu anderen Anbietern – in den fraglichen Gebieten nicht in Wettbewerb zum F.‑Konzern getreten ist, müssten konkrete Umstände festgestellt werden, die ein insoweit geändertes Verhalten in Zukunft erwarten lassen. Solche Umstände sind nicht erkennbar.

e) Nicht zu beanstanden ist ferner die Prognose des Bundeskartellamtes, dass die befundenen Untersagungsvoraussetzungen durch die – einem Zusagenangebot der Zusammenschlussbeteiligten entsprechenden – Nebenstimmungen zur Freigabeentscheidung abgewandt werden: Die Nebenbestimmungen, unter deren Bedingung die Freigabe des Zusammenschlussvorhabens steht, sind geeignet, die vom Amt erwarteten nachteiligen wettbewerblichen Wirkungen des Vorhabens, namentlich die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf drei der zwölf Heizstrommärkten zu vermeiden, so dass in Bezug auf diese drei Märkte die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB schon nicht erfüllt werden; darüber hinaus lassen die Nebenbestimmungen auf diesen drei Märkten noch weitergehende, überschießende Verbesserungen der Wettbewerbsstrukturen erwarten, welche die prognostizierte Behinderung des Wettbewerbs auf den verbleibenden neun Heizstrom-Untersagungsmärkten überwiegen, so dass gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB die Freigabevoraussetzungen auch in Bezug auf diese weiteren Untersagungsmärkte erfüllt sind. Im Einzelnen:

aa) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Nebenbestimmungen nicht deshalb von vornherein unzulässig, weil dadurch eine Gebietsabsprache zwischen S. und X. umgesetzt und damit gegen § 1 GWB, Art. 101 AEUV verstoßen werde.

Es ist schon fraglich, ob, wenn die Zusammenschlussbeteiligten bei der Prüfung des Zusammenschlussvorhabens als Einheit angesehen werden, noch Raum für die Prüfung eines Verstoßes gegen das Kartellverbot bleibt. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass durch die S. zur Bedingung gemachte Veräußerungsverpflichtung der Wettbewerb beschränkt oder eine etwaige unzulässige Gebietsabsprache gefördert würde. Letzteres könnte – eine fortbestehende Eigenständigkeit trotz des Zusammenschlusses unterstellt – der Fall sein, wenn sich die einzelnen Zusammenschlussbeteiligten jeweils zugunsten eines anderen Zusammenschlussbeteiligten aus bestimmten Gebieten zurückzögen. Dies kann hier aber schon deshalb nicht angenommen werden, weil S. nach dem Zusammenschluss … % der Anteile an S.1, zu deren Gunsten sie sich nach Auffassung der Beschwerdeführerin aus dem ländlichen Bereich zurückziehen müsste, hält und somit über ihre Mehrheitsbeteiligung an der S.1 im ländlichen Bereich präsent bleibt. Im Übrigen sehen die Nebenbestimmungen keinen Rückzug von S. zugunsten von X. oder S.1 vor, sondern eine Veräußerung einer erheblichen Anzahl von Kundenverträgen an ein von den Zusammenschlussbeteiligten unabhängiges drittes Unternehmen, also an einen (zukünftigen) Wettbewerber der Zusammenschlussbeteiligten. Für eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Veräußerungsverpflichtung gibt es daher keine Anhaltspunkte, zumal sich die Veräußerungsverpflichtung teilweise auf urbane Gebiete bezieht, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin gerade S. zugewiesen werden sollen.

bb) Die streitbefangenen Nebenbestimmungen sind geeignet, auf drei betroffenen Heizstrommärkten, namentlich in den Grundversorgungsgebieten der S. in den Netzgebieten (a) der S.2, (b) der X.1 und (c) der S.3 eine fusionsbedingte Verstärkung der der dort bereits bestehenden marktbeherrschenden Stellung der S. zu vermeiden. Hierzu zielen sie nicht lediglich darauf ab, die Zusammenschlussbeteiligten einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen (§ 40 Abs. 3 Satz 2 GWB), sondern lassen eine wettbewerbsfördernde Veränderung der Marktstrukturen erwarten. Denn Kernstück der Nebenbestimmungen ist eine Veräußerungsverpflichtung, die darauf gerichtet ist, in den drei genannten Heizstrommärkten und einem weiteren räumlichen Heizstrommarkt mehr Heizstromkundenverträge an einen unabhängigen Drittwettbewerber abzugeben, als über das Gemeinschaftsunternehmen der Fusionsbeteiligten nach der Prognose hinzugewonnen werden.

Im Wesentlichen sieht die Veräußerungsbedingung die Veräußerung von ca. … Heizstrom-Kundenverträgen in den vier Heizstrommärkten an einen einzigen und mit den Zusammenschlussbeteiligten nicht verbundenen Erwerber vor, wobei im Hinblick auf die Möglichkeit der Ausübung von Sonderkündigungsrechten der Kunden zumindest … Verträge übertragen werden müssen; für die Eignung des Erwerbers fordern die Nebenbestimmungen, dass er über die Erfahrungen und Ressourcen für eine dauerhafte Belieferung der Kunden mit Heizstrom sowie über wirtschaftliches Gewicht in der Region verfügen muss.

Beanstandungsfrei legt das Bundeskartellamt dem die Erwartung zugrunde, dass die Veräußerung der ausbedungenen und erheblichen Zahl an Kundenverträgen an einen einzigen und von den Zusammenschlussbeteiligten unabhängigen Erwerber nicht nur den voraussichtlichen fusionsbedingten Marktanteilszuwachs der Zusammenschlussbeteiligten in den von der Veräußerungsbedingung betroffenen Heizstrommärkten vorwegnehmend kompensieren wird, sondern darüber hinaus eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen und damit der Marktstruktur herbeiführen wird. Denn auf der Grundlage der Marktbetrachtung des Amtes ist die Erwartung berechtigt, dass hiermit jedenfalls auf den drei eingangs benannten Heizstrommärkten ein Wettbewerber hinzukommt bzw. erwächst, dessen Bedeutung diejenige der bisherigen Wettbewerber der S. erheblich übersteigt und der insbesondere einen wesentlich höheren Marktanteil haben wird als die Wettbewerber, die in diesen drei Märkten durch den Zusammenschluss nicht mehr als eigenständig angesehen werden können. Konkret erlangt der Erwerber nach den von der Beschwerdeführerin nicht angegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamts in der angefochtenen Verfügung (Rn. 434 bis 436)

(a) im Netzgebiet S.2 ca. … Kundenverträge und damit einen Marktanteil von ca. …%, was den zusammenschlussbedingten Marktanteilszuwachs der S. von …% deutlich übersteigt,

(b) im Netzgebiet der S.3 mit dem Erwerb von … Kundenverträgen einen den zusammenschlussbedingten Marktanteilszuwachs von ca. …% deutlich übersteigenden Marktanteil von …% und

(c) im Netzgebiet der X.1, in welchem der für den Zusammenschluss prognostizierte Marktanteilszuwachs von S. …% beträgt, durch den Erwerb von … Verträge einem Marktanteil von ca. …%.

Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, dass die Wettbewerbsvorteile von S. als Grundversorger fortbestünden und deshalb offen sei, ob die Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen durch die Nebenbestimmungen nur temporär sind, steht dies der Annahme struktureller Verbesserungen nicht entgegen. Zweck der Zusammenschlusskontrolle ist es, wie oben ausgeführt, Verschlechterungen der Wettbewerbsstruktur zu verhindern. Die Verschlechterung besteht vorliegend darin, dass einzelne Wettbewerber des Grundversorgers und Marktbeherrschers nicht mehr als unabhängig angesehen werden können. Um diese Verschlechterung zu beseitigen, ist es nicht erforderlich, die – unabhängig von dem Zusammenschluss gegebene – Position als Grundversorger anzugreifen. Ausreichend ist vielmehr, den Verlust an bestehendem Wettbewerb auszugleichen. Dementsprechend kann von S. auch nicht gefordert werden, nicht lediglich Sondervertrags-Kunden, sondern auch Kunden in der Grundversorgung abzugeben.

Auch der Einwand der Beschwerdeführerin, das Amt habe den Wegfall von F. als potenziellem Wettbewerber nicht hinreichend berücksichtigt, greift nicht durch. Der bisherige Marktanteil des F.‑Konzerns wird, wie ausgeführt, durch den zukünftigen Marktanteil des neuen Wettbewerbers weit übertroffen. Dafür, dass ein über die bisherige Marktposition des F.‑Konzerns hinausgehender Wettbewerbsdruck auf Grund eines potenziellen weitergehenden Marktzutritts besteht, der auch nur annähernd die Bedeutung des Wettbewerbsdrucks durch den neuen Marktteilnehmer mit einem wesentlich höheren Marktanteil erreicht, gibt es keine Anhaltspunkte.

Es ist auch von einer hinreichenden Überlebensfähigkeit des neuen Wettbewerbers, jedenfalls von einer besseren Überlebensfähigkeit als derjenigen des entfallenden Wettbewerbs auszugehen. Dies folgt aus den gegenüber den jetzigen Wettbewerbern von S. höheren Marktanteilen des Erwerbers der Kundenverträge sowie den oben genannten Anforderungen an diesen Erwerber, die dadurch abgesichert sind, dass der Erwerb der Zustimmung des Bundeskartellamts bedarf, die bei Nichterfüllung der Anforderungen verweigert werden kann.

cc) Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet schließlich die Einschätzung des Bundeskartellamts, dass die Verbesserungen auf den drei vorgenannten Märkten die Verschlechterungen auf den verbleibenden neun Heizstrom-Untersagungsmärkten mit der Folge des § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB überwiegen.

(1) Nach der Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB ist ein Zusammenschluss, durch den im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, dennoch nicht zu untersagen („dies gilt nicht“), wenn durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen. Dies kann gerade dann in Betracht kommen, wenn – wie hier – der festgestellten Verschlechterung auf dem einen Markt strukturelle Verbesserungen auf anderen Märkten durch den selben Zusammenschluss gegenüberstehen; strukturelle Verbesserungen auf demselben Markt, auf dem die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs eintritt, sind demgegenüber in der Regel bereits bei der eine Gesamtbetrachtung erfordernden Prüfung der Strukturverschlechterung selbst zu prüfen (zu allem: Kallfaß in Bunte, Kartellrecht, Band 1 Deutsches Kartellrecht, 14. Aufl., § 36 Rn. 153 f.).

(2) Die Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB ist auch dann anzuwenden, wenn diese Verbesserungen nicht Folge des Zusammenschlusses an sich, sondern der Nebenbestimmungen sind. Dies entspricht – wovon auch die von der Beschwerdeführerin unter Rn. 84 der Beschwerdebegründung zitierte Kommentarstelle (dort unter Rn. 257) ausgeht – der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 7. Februar 2006 – KVR 5/05 – Rn. 56 bei juris). Der Zusammenschluss stellt sich so dar, wie er durch die Nebenbestimmungen gestaltet ist, und ist dementsprechend in dieser Form Gegenstand der fusionskontrollrechtlichen Prüfung.

(3) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Bundeskartellamt bei dieser Einschätzung keine Verbesserungen berücksichtigt, die schon „saldiert“ sind, um die Nachteile auf den drei „Verbesserungs-Märkten“ auszugleichen. Das Amt meint mit „Verbesserungen“ erkennbar den die Nachteile auf den drei Verbesserungsmärkten übersteigenden Teil der Veränderungen, namentlich dass über die Abwendung eines fusionsbedingten Marktanteilszuwachses beim Marktbeherrscher hinaus überschießend Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten auf den drei in Rede stehenden Heizstrommärkten zugunsten ein und desselben Wettbewerbers abgegeben werden, was – wie die Vertreter des Bundeskartellamtes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt haben – die Etablierung eines in dieser Marktstellung zuvor noch nicht vorhandenen Marktakteurs mit den Ressourcen und dem Potential zur wettbewerblichen Weiterentwicklung in den jeweiligen Verbesserungsmärkten wie auch in der gesamten, auch die Untersagungsmärkte umspannenden Region erwarten lasse. Dies hat das Bundeskartellamt unter Rn. 443 f. der angefochtenen Entscheidung auch nachvollziehbar begründet, wobei die dort genannten Zahlen(-spannen) von der Beschwerdeführerin nicht angegriffen werden. Danach übersteigt das veräußerte Kundenpaket den durch den Zusammenschluss bedingten Marktanteilszuwachs über alle zunächst angenommenen zwölf Heizstrom-Untersagungsmärkte – also auch diejenigen, auf denen letztlich die Verbesserungen eintreten – betrachtet selbst im ungünstigsten Fall um den Faktor 1,5 und somit ganz erheblich. Dass der Senat die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung insoweit richtig verstanden hat, hat das Bundeskartellamt in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage ausdrücklich bestätigt. Ergänzend hat das Bundeskartellamt in der mündlichen Verhandlung die Plausibilität einer marktübergreifenden, regionalen Wirkung mit dem Vorbringen untermauert, dass nach den Marktermittlungen des Amtes viele Wettbewerber der Zusammenschlussbeteiligten einen Anreiz zu intensiverem Wettbewerb erst dann sähen, wenn man über einen größeren Kundenstamm verfüge; ausgehend hiervon sei – wie das Bundeskartellamt vorgebracht hat – mit der Stärkung desselben Marktakteurs in den Verbesserungsmärkten durch Verschaffung des in Rede stehenden Kundenpakets ein Anreiz zu intensiverem Wettbewerb in den Verbesserungsmärkten, aber auch zum Ausbau seiner Markttätigkeit in der Region gesetzt. Soweit die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung dem entgegengehalten hat, dass nach den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung (dort Rn. 427) lediglich zwei befragte Unternehmen das in Rede stehende Kundenpaket für die Expansion in benachbarte Märkte für ausreichend gehalten hätten, während fünf dies verneint hätten und eines keine Einschätzung abgegeben habe, vermag dies allein es nicht, der Prognose des Amtes den Boden zu entziehen. Der Einwand übersieht insbesondere, dass die Prognose des Amtes in regionaler Hinsicht nicht die Fähigkeit des prognostizierten Wettbewerbers zur unmittelbaren Wettbewerbsaufnahme auch in den Untersagungsmärkten, sondern lediglich die Schaffung einer mittelbaren wettbewerblichen Anreizsituation zum Gegenstand hat; mit der in erster Linie prognostizierten Intensivierung des Wettbewerbs auf den Verbesserungsmärkten soll eine Grundlage zum späteren (räumlich gesehen) marktübergreifenden Ausbau des Wettbewerbs und somit die – zuvor nicht bzw. nicht aussichtsreich vorhandene – Möglichkeit zu einem wettbewerblichen Entwicklungsprozess in der Region geschaffen werden. Diese Erwartung lässt sich entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin durchaus auf die in der angefochtenen Verfügung umrissenen Ergebnisse der amtlichen Marktermittlung stützen, zumal die die dort geschilderte Skepsis einiger Unternehmen sich deutlich erkennbar lediglich auf die Frage bezog, welche Größe des abzugebenden Kundenpakets zur Expansion in räumlich benachbarte Märkte geeignet sei, ohne den Maßnahmen die grundsätzliche Eignung zur Initiierung eines wettbewerblichen Entwicklungsprozesses in der Region abzusprechen.

(4) Eine abweichende qualitative Gewichtung mit der Folge, dass trotz des im Saldo erheblichen quantitativen Zuwachses an Wettbewerb eine überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB nicht angenommen werden kann, ist nicht gerechtfertigt.

(a) Vielmehr spricht für eine stärkere Gewichtung der Verbesserungen gegenüber den Verschlechterungen, dass der nach Einschätzung des Bundeskartellamts durch den Zusammenschluss wegfallende Wettbewerb nicht zu einem unmittelbaren Zuwachs der Marktanteile des jeweiligen Marktbeherrschers führt, sondern lediglich eine bereits bestehende Verbindung zwischen den Zusammenschlussbeteiligten verstärkt wird. Demgegenüber bedeutet die Abgabe von Kundenverträgen an einen unabhängigen Dritten einen unmittelbaren Verlust von Marktanteilen für S..

(b) Eine Unterscheidung danach, ob die Heizstromverträge Kunden im urbanen oder im ländlichen Raum betreffen, ist nicht vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin geht insoweit davon aus, dass im ländlichen Raum der Anteil von Einfamilienhäusern höher sei und diese zukünftig eher mit Wärmepumpen nachgerüstet würden als Mehrfamilienhäuser, weshalb in diesen Gebieten mit einer stärkeren Zunahme von Heizstromverträgen zu rechnen sei, während in urbanen Gebieten die Versorgung mit Erdgas flächendeckender sei. Diese Überlegung rechtfertigt jedoch keine unterschiedliche Gewichtung der Verträge. Es ist – gerade auch vor dem Hintergrund der aktuellen politischen Diskussion – zwar von einem insgesamt hohen Wachstumspotenzial für Heizstrom auszugehen. Ob dieses aber eher in urbanen Gebieten oder in ländlichen Gebieten mit einem bereits jetzt schon höheren Anteil an Heizstromverträgen (vgl. Berechnung der Beschwerdeführerin unter Rn. 106 der Beschwerdebegründung) zu erwarten ist, kann derzeit nicht sicher prognostiziert werden und erscheint eher spekulativ. Aber selbst wenn danach unterschieden werden müsste, würden die Nebenbestimmungen dem gerecht, da sich die Veräußerungsverpflichtung sowohl auf den eher urbanen Heizstrommarkt im Netzgebiet der S.2 als auch auf die eher ländlichen Heizstrommärkte in den Netzgebieten der X.1 und der S.3 bezieht. Es kann daher auch offenbleiben, ob ein starkes Wachstumspotenzial überhaupt ein Grund sein kann, einen Markt anders zu gewichten als einen solchen, bei dem nicht von einem entsprechenden Wachstumspotenzial auszugehen ist. Ein Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ist in beiden Fällen gegeben.

(c) Für die Gewichtung der Verbesserungen gegenüber den wettbewerblichen Nachteilen wirken sich jedenfalls im Streitfall womögliche Unterschiede in Gewicht und Bedeutung der zu berücksichtigenden räumlichen Märkte nicht entscheidend aus. Zwar können das Gewicht und die Bedeutung des Marktes, auf dem der Zusammenschluss die marktbeherrschende Stellung verstärkt, im Vergleich zu dem Markt, auf dem eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen zu verzeichnen oder zu erwarten ist, so überragend sein, dass bei der Abwägung die Verbesserungen in den Wettbewerbsbedingungen gegenüber den Nachteilen der Marktbeherrschung nicht erheblich ins Gewicht fallen, jedenfalls diese nicht überwiegen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 1981 – KVR 2/80 – Rn. 34 bei juris). In diesem Sinne überragend, wie der Bundesgerichtshof dies etwa in seiner angesprochenen Entscheidung für die den Verbesserungen lediglich auf einem regionalen Lesermarkt gegenüberstehenden wettbewerblichen Nachteilen auf den Lesermärkten im übrigen Teil der Bundesrepublik angenommen hat, stellen sich Gewicht und Bedeutung weder eines noch der Gesamtheit der im Streitfall in Rede stehenden Untersagungsmärkte gegenüber den Verbesserungsmärkten dar. Hierfür ergeben sich im vorliegenden Fall nebeneinander bestehender lokaler Märkte weder aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin noch sonst Anhaltspunkte. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die starke Marktstellung eines Wettbewerbers in einem größeren Gebiet auch Auswirkungen auf benachbarte kleinere räumliche Märkte hätte. Dies lässt sich jedoch hier nicht sicher feststellen. Aber selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre von einer überwiegenden Verbesserung der Marktstruktur auszugehen, da nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamts durch die Nebenbestimmungen ein bedeutender Wettbewerber mit einem die räumlich relevanten Märkte überspannenden Marktanteil von … % entsteht, der damit nach S. zur zweitstärksten Kraft im … wird.

(d) Eine stärker ins Gewicht fallende Verschlechterung der Marktstruktur auf den neun verbleibenden Untersagungsmärkten ergibt sich auch nicht daraus, dass der Marktbeherrscher in Folge des Zusammenschlusses auf diesen Märkten zunächst einmal praktisch ohne Wettbewerb wäre. Wie sich aus der Tabelle unter Rn. 148 der angefochtenen Entscheidung (bei der der Zuwachs an Wettbewerb auf Grund der Verpflichtungszusagen noch nicht berücksichtigt ist) ergibt, beträgt der Zuwachs an Marktanteilen des Marktbeherrschers maximal …% des Restwettbewerbs, in vielen Fällen deutlich weniger, womit der Restwettbewerb selbst in den ungünstigsten Fällen zumindest …% des ohne den Zusammenschluss gegebenen Restwettbewerbs ausmacht.

(5) Soweit die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung angesprochen hat, dass die in den Nebenbestimmungen geforderte, zumindest geringfügige (vgl. Rn. 464 der angefochtenen Entscheidung) lokale Präsenz des Erwerbers nicht erforderlich sei, verhilft dies ihrer Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Sie kann ihren Antrag auf Aufhebung der Freigabeentscheidung, wie oben ausgeführt, nur darauf stützen, dass das Zusammenschlussvorhaben unter den gegebenen Bedingungen hätte untersagt werden müssen, und nicht darauf, dass es auch mit geringeren Vorgaben in den Nebenbestimmungen hätte freigegeben werden können.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 71 Satz 1 und 2 GWB. Danach sind der Beschwerdeführerin die durch ihr unbegründetes Rechtsmittel veranlassten Gerichtskosten und Auslagen des Bundeskartellamts als Beschwerdegegner aufzuerlegen. Hinsichtlich der Auslagen der weiteren Beteiligten gilt dies nur insoweit, als eine Kostenerstattung durch die Beschwerdeführerin der Billigkeit entspricht. Dies ist nur in Bezug auf die Beteiligten zu 1 bis 3 der Fall, da sich diese zur Verteidigung ihrer eigenen Interessen an dem Beschwerdeverfahren beteiligt haben.

2. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 77 Abs. 2 GWB liegen nicht vor. Es stellen sich in diesem Verfahren keine ungeklärten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist in dieser Sache auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

3. Der Beschwerdewert ist gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen und orientiert sich an dem wirtschaftlichen Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung (vgl. Senat, Beschluss vom 22. September 2021 – VI‑Kart 5/20 (V) – Rn. 168 bei juris). Dieses ist, wie von ihr angeregt, mit 490.000 € zu beziffern.

Die Beschwerdeführerin erhofft sich nach ihren eigenen Ausführungen, die von den übrigen Beteiligten nicht in Frage gestellt werden, nach einer Aufhebung der Freigabe eine erneute Freigabe mit Nebenbestimmungen, die die Veräußerung eines wesentlich größeren Kundenportfolios beinhalten, das für sie, die Beschwerdeführerin, als mögliche Erwerberin attraktiv wäre. Sie geht dabei von einer Veräußerungsverpflichtung von mindestens … Heizstromverträgen aus, was die in den jetzigen Nebenbestimmungen vorgesehene Mindestmenge von … Verträgen um … Verträge übersteigt. Das Erlöspotenzial dieser Verträge beziffert sie mit … €. Hiervon sei aus ihrer Sicht ein Abschlag von 90 % vorzunehmen auf Grund der Unsicherheit, ob sie als Erwerberin zum Zuge käme.

Dieser Berechnung folgt der Senat:

Soweit das Bundeskartellamt unter Hochrechnung des – aus Geheimhaltungsgründen nicht konkret angegebenen – Kaufpreises, der für das nach den jetzigen Nebenbestimmungen veräußerte Kundenportfolio gezahlt worden ist, zu einem Erlösinteresse von … bis … Mio. € kommt, rechtfertigt diese nicht näher aufgeschlüsselte Angabe es nicht, das von der Beschwerdeführerin nachvollziehbar dargelegte Erlösinteresse, das im Übrigen kaum von dem vom Amt genannten Mindestwert abweicht, in Frage zu stellen.

Auch der Abschlag von 90 % ist unter Berücksichtigung aller insoweit maßgeblichen Umstände gerechtfertigt. Es kommt auf das (erkennbare) eigene wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin an, welches hier gerade dadurch gekennzeichnet ist, dass mit der begehrten Aufhebung der Freigabeentscheidung nicht zwangsläufig der angestrebte Erwerb des Kundenportfolios sondern lediglich die wirtschaftliche Chance erreicht wird, als Erwerbskandidatin neben womöglich anderen in Betracht gezogen zu werden. Dieses Interesse der Beschwerdeführerin wird insbesondere durch erhebliche Unsicherheiten geprägt, denen in Gestalt des geltend gemachten Abschlags sachgerecht Rechnung getragen wird. Diese Unsicherheiten bestehen nicht nur dahin, ob die Beschwerdeführerin bei einer erneuten Veräußerung überhaupt zum Zuge kommt, sondern auch dahingehend, dass derzeit auch nicht im Ansatz konkretisiert werden kann, wie und mit welchem Inhalt nach einer Aufhebung der streitbefangenen Freigabeentscheidung ein alternatives Kundenveräußerungspaket geschnürt wird und ob dann überhaupt noch ein Erwerbsinteresse der Beschwerdeführerin besteht, ferner aber etwa auch, ob nach einer Aufhebung der Freigabeentscheidung das Zusammenschlussvorhaben unter anderen bzw. unter weitergehenden Zusagen oder Nebenbestimmungen überhaupt noch weiterverfolgt wird.

Breiler Poling-Fleuß Vieregge

Gegen diese Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde nur insoweit statthaft, als einer der in § 77 Abs. 4 GWB genannten Mängel vorliegt und gerügt wird. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Kartellbehörden. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Abs. 2 GWB dargelegt werden. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.