Oberlandesgericht Düsseldorf, 16. Zivilsenat — 16 U 217/22

I.

Die Kläger begehren von der Beklagten, einer zur Abwicklung der früheren Landesbank A.-Bank gegründeten Gesellschaft, im Wege der Stufenklage auf der ersten Stufe Auskunft über in den Jahren 2016 bis 2019 gebildete Rückstellungen im Zusammenhang mit sog. Cum-Ex-Geschäften, an denen sich die A.-Bank von 2005 bis 2007 beteiligt haben soll.

Seit der Zerschlagung der A.-Bank im Jahr 2012 ist die Beklagte als deren verbliebene Restgesellschaft damit befasst, die frühere Landesbank weiter abzuwickeln.

In der Satzung der A.-Bank hieß es zum Unternehmensgegenstand:

„Die A.-Bank AG betreibt bankmäßige Geschäfte aller Art und ergänzende Geschäfte einschließlich der Übernahme von Beteiligungen.“

Die Kläger waren in unterschiedlicher Höhe Inhaber von Genussscheinen mit einem Laufzeitende am 31. Dezember 2019, die von der A.-Bank im Jahr 2000 emittiert worden waren. Der Rückzahlungsanspruch hieraus war am 1. Juni 2020 fällig. Zur Auszahlung der fälligen Beträge an die Kläger kam es im August 2020.

Ausweislich ihrer Bilanzen nahm die Beklagte in den Jahren 2016 bis 2019 erhebliche Steuerrückstellungen vor. Diese beliefen sich zum 31. Dezember 2016 auf 124.245.453,46 €, zum 31. Dezember 2017 auf 125.612.611,74 €, zum 31. Dezember 2018 auf 224.560.930,95 € und zum 31. Dezember 2019 auf 300.070.050,73 €. Im Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 2019 (Anlage K24) heißt es hierzu unter anderem:

„Der Saldo aus Zins- und Provisionsüberschuss sowie sonstigem betrieblichen Ergebnis der C. AG beträgt -226,6 Mio € (Vorjahr -58,7 Mio €). Der Rückgang ist im Wesentlichen auf die Erhöhung einer steuerlichen Rückstellung für Nachzahlungszinsen auf möglicherweise unbegründet angerechnete Kapitalertragsteuern einschließlich Solidaritätszuschlag im Zusammenhang mit Dividendenarbitragegeschäften der ehemaligen A.-Bank zurückzuführen. […]

Das im Juni 2016 von der Staatsanwaltschaft Düsseldorf förmlich eingeleitete und im Mai 2020 an die Staatsanwaltschaft Köln übertragene Ermittlungsverfahren gegen eine begrenzte Anzahl von ehemaligen Vorständen der A.-Bank im Zusammenhang mit Dividendenarbitragegeschäften ist nach wie vor nicht abgeschlossen. […]

Für das Geschäftsjahr 2019 weist die C. AG einen Jahresfehlbetrag von -582,4 Mio € (Vorjahr -215,2 Mio €) aus. Die Zinszahlung auf die Genussscheine für das Jahr 2019 entfällt ebenso wie eine Aufholung der erwarteten Rückzahlungsbeträge von Genussscheinen und stillen Einlagen. […]“

Den Genussscheinen der Kläger lagen die Genussscheinbedingungen gemäß Anlage K3 zugrunde. Darin hieß es unter anderem:

„ § 2 Ausschüttung

(1) Die Genußscheine gewähren einen Anspruch auf eine auf das jeweilige Geschäftsjahr bezogene jährliche Ausschüttung in Höhe von 7,46 % des Nennwertes.

(2) Ein Anspruch auf die Ausschüttung ist ausgeschlossen, wenn und soweit durch die Ausschüttung ein Bilanzverlust entsteht. […]

(3) Wird keine oder keine volle Ausschüttung vorgenommen, so gewähren die Genußscheine unter dem Vorbehalt des Absatzes (2) ein Nachzahlungsrecht für die folgenden Geschäftsjahre während der Laufzeit der Genußscheine. […]

§ 3 Laufzeit, Rückzahlung, Kündigung

(1) Die Laufzeit der Genußscheine endet am 31. Dezember 2019.

(2) […]

(3) Die Rückzahlung der Genußscheine erfolgt vorbehaltlich der Bestimmungen des § 4 (1) und (2) über die Verlustteilnahme zum Nennwert.

(4) Der Rückzahlungsbetrag ist am 1. Juni 2020 fällig. […]

§ 4 Verlustteilnahme des Genußscheinkapitals und Besserungsabrede

(1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen, so vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genußscheininhabers in demselben Verhältnis, in dem das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital einschließlich Genußscheinkapital durch die Tilgung des Bilanzverlustes gemindert würde. […]

§ 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 KWG

Nachträglich können die Teilnahme am Verlust nicht geändert, der Nachrang nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist nicht verkürzt werden. […]“

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, dass ihnen gegen die Beklagte aufgrund der unstreitigen Umstände – unter anderem Presseberichte, staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren gegen frühere Vorstände, Steuerrückforderungen des Finanzamts – ein Anspruch auf Auskunft darüber zustehe, in welchem Umfang die von der Beklagten in den Jahresabschlüssen von 2016 bis 2019 vorgenommenen Steuerrückstellungen im Zusammenhang mit sog. Cum-Ex-Geschäften stünden. Bei Rückstellungen infolge solcher Geschäfte seien ihre Verluste als Genussscheininhaber höher als zulässig ausgefallen. Daraus ergebe sich ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB, weil die betreffenden Geschäfte mit der Tätigkeit einer Landesbank nichts zu tun hätten und sie ein seriöser Kaufmann wegen ihrer Strafbarkeit nicht vorgenommen hätte.

Die Kläger haben zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihnen jeweils schriftlich, in geordneter Form Auskunft über die Höhe der in den Geschäftsjahren 2016 – 2019 angefallenen

Aufwendungen für steuerliche Rückstellungen für Risiken aus der Beteiligung der ehemaligen A.-Bank an Cum-Ex-Geschäften;

Aufwendungen für steuerliche Rückstellungen für hierauf entfallende Nachzahlungszinsen;

Aufwendungen für wegen der Beteiligung der ehemaligen A.-Bank an Cum-Ex-Geschäften gezahlte Steuern und Nachzahlungszinsen;

Aufwendungen für wegen der Beteiligung der ehemaligen A.-Bank an Cum-Ex-Geschäften erfolgte Abschreibungen auf Steuerforderungen;

zu erteilen;

2. erforderlichenfalls jeweils die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern;

3. an die Kläger jeweils Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. höchst hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht Auskunfts- und/oder Schadensersatzansprüche (Anträge zu 1. und 3.) der Kläger gegenüber der Beklagten ablehnt, festzustellen, dass die Beklagte den Klägern jeweils

aus von der Erste Abwicklungsanstalt (EAA) wegen der Übernahme der Steuerrückforderungen aus den von der Beklagten vorgenommenen Cum-Ex-Geschäften erhaltenen Beträgen sowie

aus sonstigen Erträgen, die aus der Auflösung von steuerlichen Rückstellungen für Risiken aus der Beteiligung der Beklagten an Cum-Ex-Geschäften einschließlich hierauf entfallende Nachzahlungszinsen resultieren,

zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet ist, dessen Höhe sich nach der Differenz zwischen dem Rückzahlungsanspruch, der bei Außerachtlassung der tatsächlich nicht angefallenen Aufwendungen bzw. Verlusten aus den Cum/ex-Geschäften bestanden hätte, und der erfolgten Rückzahlung zu 19,984314 % des Nennwertes richtet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Kläger einen Schadensersatzanspruch aufgrund krass fehlerhafter Geschäftsführungsmaßnahmen nicht dargetan hätten. Das tatsächliche Vorbringen der Kläger hierzu sei unzureichend. Da Schadensersatzansprüche nicht gegeben seien, gelte das auch für Auskunftsansprüche.

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatbestandlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen, soweit diese den Feststellungen des Senats nicht widersprechen.

Das Landgericht hat die Stufenklage mit Urteil vom 25. August 2022 insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass den Klägern ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht zustehe, so dass die Stufenklage insgesamt abzuweisen sei. Gegenüber Genussscheininhabern hafte eine Gesellschaft nach § 280 Abs. 1 BGB nur für Tätigkeiten außerhalb des Unternehmensgegenstands, die ein seriöser Kaufmann, der die ihm durch den Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachte, schlechterdings nicht durchführen würde. Solche zur Haftung der Beklagten führenden Umstände hätten die Kläger nicht dargelegt. Dass die Beklagte bzw. die A.-Bank Dividendenarbitragegeschäfte durchgeführt habe, aus denen Verluste entstanden seien, begründe für sich alleine noch keinen Schadensersatzanspruch. Die Kläger definierten noch nicht einmal die Geschäfte, welche sie bei der Beklagten beanstandeten. Der Begriff Cum-Ex-Geschäfte sei kein feststehender Begriff der Rechtssprache. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Klageabweisung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen die rechtliche Würdigung des Landgerichts wenden sich die Kläger mit der Berufung. Sie sind der Ansicht, ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB wegen des Verdachts einer Vertragsverletzung setze weder den Nachweis einer Pflichtverletzung noch den eines Verschuldens voraus. Ausreichend sei vielmehr der diesbezügliche begründete Verdacht. Die anspruchsbegründenden Merkmale eines Ersatzanspruchs müssten gerade noch nicht feststehen. Deshalb müsste von ihnen, den Klägern, nur substantiiert der Verdacht einer Vertragspflichtverletzung dargelegt werden. Hier bestehe der begründete Verdacht, dass die Beklagte Rückstellungen für Steuernachforderungen wegen der Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften gebildet habe. Sollte sich dies bestätigen, stünde ihnen, den Klägern, ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil sie als Genussrechtsgläubiger nicht an Aufwendungen infolge möglicher Steuerstraftaten zu beteiligen seien.

Die Kläger beantragen abändernd,

die Beklagte auf der ersten Stufe ihrer Stufenklage zu verurteilen,

ihnen jeweils schriftlich, in geordneter Form Auskunft zu erteilen über die Höhe der in den Geschäftsjahren 2016 – 2019 angefallenen

- Aufwendungen für steuerliche Rückstellungen für Risiken aus der Beteiligung der ehemaligen A.-Bank AG an Cum-Ex-Geschäften;

- Aufwendungen für steuerliche Rückstellungen für hierauf entfallende Nachzahlungszinsen;

- Aufwendungen für wegen der Beteiligung der ehemaligen A.-Bank AG an Cum-Ex-Geschäften gezahlte Steuern und Nachzahlungszinsen;

- Aufwendungen für wegen der Beteiligung der ehemaligen A.-Bank AG an Cum-Ex-Geschäften erfolgte Abschreibungen auf Steuerforderungen;

- Aufwendungen für Rückstellungen für Prozesskostenrisiken aus den Klagen im Zusammenhang mit möglichen Pflichtverletzungen bei der Quotierung von USD-LIBOR-Zinssätzen;

- Aufwendungen für Prozesskosten der Klagen im Zusammenhang mit möglichen Pflichtverletzungen bei der Quotierung von USD-LIBOR-Zinssätzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Sie ist der Ansicht, dass die Berufung nach § 533 Abs. 1 ZPO unzulässig sei, soweit sich das Klagebegehren nach diesbezüglicher Klagerücknahme in erster Instanz nunmehr klageerweiternd auf den USD-LIBOR beziehe. Die Berufungsbegründung genüge zudem nicht den daran gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO zu stellenden Anforderungen. Sie setze sich mit den tragenden Erwägungen des Landgerichts nicht auseinander. Die Berufung sei aber auch unbegründet. Einem Auskunftsanspruch könne nur stattgegeben werden, wenn der letztlich verfolgte Schadensersatzanspruch hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit habe. Würden Informationen zu einzelnen Bilanzpositionen begehrt, so müssten bereits für die Zwecke des Auskunftsanspruchs die Voraussetzungen berücksichtigt werden, unter denen ausnahmsweise ein Schadensersatzanspruch in Betracht komme. Die Kläger hätten aber weder ein rechtsmissbräuchliches Verhalten noch eine gezielte Schädigung von Genussscheininhabern im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgetragen. Eine Haftung von ihr, der Beklagten, käme nur in Betracht, wenn der Vorstand bei einzelnen konkreten Geschäften in objektiver wie subjektiver Hinsicht pflichtwidrig gehandelt hätte. Der diesbezügliche Vortrag der Kläger sei unzureichend. Es sei schon unklar, welche konkreten Geschäfte die Kläger beanstandeten, weil sie sich insoweit eines nicht hinreichend bestimmten Sammelbegriffs bedienten. Die Kläger hätten es versäumt, konkrete Tatsachen vorzutragen, aus denen sich der begründete Verdacht für einen Schadensersatzanspruch ergebe. Ihnen ginge es mit dem Auskunftsanspruch allein darum, anhand von Informationen festzustellen, ob überhaupt ein schadensersatzbegründendes Verhalten gegeben sei. Geschäfte über den Dividendenstichtag seien nicht per se unzulässig oder gar strafbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in der Berufungsinstanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Die Kläger haben sich im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat dazu erklärt, wie der von ihnen verwendete Begriff der Cum-Ex-Geschäfte zu verstehen ist. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 20. Oktober 2023 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Kläger ist nur teilweise zulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie auch begründet. Die Kläger haben auf der ersten Stufe der von ihnen verfolgten Stufenklage Anspruch auf die von ihnen begehrten Auskünfte im Zusammenhang mit sogenannten Cum-Ex-Geschäften der ehemaligen A.-Bank.

1.

Die Berufung ist unzulässig, soweit die Kläger ihre Klage mit der Berufung auf Pflichtverletzungen der A.-Bank im Zusammenhang mit der Quotierung von USD-LIBOR-Zinssätzen erweitern.

Eine Klageänderung ist in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig. Bei der Klageerweiterung der Kläger handelt es sich auch um eine Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO. Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Quotierung von USD-LIBOR-Zinssätzen sind ein anderer Lebenssachverhalt und damit Streitgegenstand als die der Beklagten von den Klägern vorgeworfenen Devidendenarbitragegeschäfte (Cum-Ex-Geschäfte), über welche das Landgericht erstinstanzlich befunden hat. Damit handelt es sich nicht um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO, der nicht als Klageänderung anzusehen wäre.

Die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung nach § 533 ZPO liegen nicht vor. Insbesondere fehlt es an insoweit notwendigen erstinstanzlichen Feststellungen nach § 529 ZPO. Die Kläger haben den an die Beklagte gerichteten Vorwurf pflichtwidriger Manipulationen von USD-LIBOR-Zinssätzen erstinstanzlich fallen gelassen und ihre Klage insoweit teilweise zurückgenommen. Das Landgericht hat sich mit den vorgeblichen Manipulationen demgemäß nicht befasst.

2.

Zulässig und auch begründet ist der danach noch verbleibende Teil der Berufung der Kläger.

a)

Ihrer Zulässigkeit im vorgenannten Umfang steht nicht ihre unzureichende Begründung entgegen. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt die Berufung noch den aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ZPO folgenden Anforderungen an ihre Begründung. Die Kläger beanstanden mit der Berufung, dass das Landgericht einen falschen rechtlichen Prüfungsmaßstab an den von ihnen auf der ersten Stufe ihrer Stufenklage verfolgten Auskunftsantrag angelegt habe. Damit stellen sie die landgerichtliche Entscheidung in ausreichender Weise insgesamt in Frage. Einer weitergehenden Befassung mit dem landgerichtlichen Urteil bedurfte es darüber hinaus nicht.

b)

Die Berufung ist in dem zulässigen Umfang auch begründet. Die von den Klägern auf der ersten Stufe der Stufenklage verfolgte Auskunftsklage genügt den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil sich im Wege der Auslegung bestimmen lässt, welche Angaben die Kläger damit verlangen (dazu nachfolgend aa)). Die Kläger haben gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Auskunft (dazu nachfolgend bb)).

aa)

Der von den Klägern in der Berufungsinstanz zulässigerweise weiterverfolgte Auskunftsantrag ist insgesamt hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

(1)

Das gilt zunächst für die mit dem ersten Spiegelstrich begehrte Auskunft. Diese zielt auf Rückstellungen wegen drohender Rückforderungen von möglicherweise zu Unrecht erstatteter Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag. Der von den Klägern an dieser und an weiteren Stellen ihres Auskunftsantrags verwendete Begriff der Cum-Ex-Geschäfte lässt sich auf der Grundlage ihres Prozessvortrags so auslegen wie er vom Senat tenoriert worden ist. Das haben die Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2023 auf Nachfrage bestätigt. Solchermaßen genügt die Verwendung des Begriffs auch den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Wiedergabe des von den Klägern gemeinten Begriffsinhalts ermöglicht eine Identifizierung der von ihnen damit gemeinten Geschäfte und daran anknüpfend die Erteilung der gewünschten Angaben.

Soweit die Kläger unter dem ersten Spiegelstrich ihres Antrags auch noch den Begriff der „Aufwendungen“ verwenden, ist dieser an der betreffenden Stelle sprachlich redundant und seine Aufnahme in den Tenor verzichtbar.

(2)

Keine Bestimmtheitsbedenken bestehen gegen den Inhalt des zweiten Spiegelstrichs des Auskunftsantrags. Der Sache nach geht es den Klägern mit ihm um Rückstellungen für Nachzahlungszinsen, die auf Rückforderungen berechnet werden, die vom ersten Spiegelstrich erfasst werden. Das von den Klägern verwendete Wort „hierauf“ bezieht sich auf den ersten Spiegelstrich und stellt diesen Zusammenhang klar.

Auch im Rahmen des zweiten Spiegelstrichs ist der verwendete Begriff der „Aufwendungen“ sprachlich redundant und bedarf keiner Tenorierung.

(3)

Bestimmtheitsbedenken gegen den Inhalt des Auskunftsantrags unter dem dritten Spiegelstrich bestehen nicht.

(4)

Bestimmtheitsbedenken bestehen schließlich auch nicht gegen den Inhalt des Auskunftsantrags unter dem vierten Spiegelstrich. Die Tenorierung in diesem Urteil weicht lediglich in sprachlicher Hinsicht von dem Antrag ab und verzichtet auf den sprachlich redundanten Begriff der „Aufwendungen“.

bb)

Der von den Klägern verfolgte Auskunftsanspruch ist gemäß § 242 BGB auch begründet.

(1)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ergibt sich ein über die Mitteilung des Jahresabschlusses hinausgehender Auskunftsanspruch des Genussscheininhabers gegen die Gesellschaft nicht aus dem Genussrechtsverhältnis (BGH, Urteil vom 14. Juni 2016 – II ZR 121/15, juris, Rn. 16; ebenso Stöber, NZG 2017, 1401, 1407). Danach besteht aber ein aus § 242 BGB und den Grundsätzen von Treu und Glauben abgeleiteter unselbständiger Anspruch auf Auskunft des Anspruchsberechtigten, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Unklaren ist und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen (BGH, Urteil vom 26. September 2013 – VII ZR 227/12, juris, Rn. 14). Dabei setzt ein solcher Anspruch, wenn er – wie hier – der Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs dienen soll, voraus, dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und dass ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (BGH, Urteile vom – 11. Februar 2008 – II ZR 277/06, juris, Rn. 7, vom 1. August 2013 – VII ZR 268/11, juris, Rn. 20, vom 26. September 2013 – VII ZR 227/12, juris, Rn. 14, und vom 14. Juni 2016 – II ZR 121/15, juris, Rn. 16 und 18).

(2)

Wie die Beklagte mit Recht hervorhebt, haftet die Gesellschaft, die Genussscheine ausreicht, den Genussscheininhabern allerdings nicht für jede Pflichtverletzung. Die insoweit maßgeblichen Haftungsgrundsätze hat der Bundesgerichtshof in ausdrücklicher Abgrenzung von früherer strengerer Rechtsprechung des Reichsgerichts erstmals in einer Entscheidung aus dem Jahr 1992 („Klöckner“) formuliert (siehe dazu Sethe, AG 1993, 351, 361). Danach trifft die Gesellschaft grundsätzlich die Pflicht, vertragswidrige Beeinträchtigungen des Genusskapitals zu unterlassen beziehungsweise zu unterbinden (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, juris, Rn. 48). Allerdings haftet die Gesellschaft nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteile vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, juris, Rn. 49, und vom 29. April 2014 – II ZR 395/12, juris, Rn. 47). Voraussetzung einer Haftung ist vielmehr, dass sich die die Haftung auslösenden Geschäfte nicht mehr im Rahmen des von der Gesellschaftssatzung vorgegebenen Unternehmensgegenstands bewegen und es sich um eine Geschäftstätigkeit handelt, die ein seriöser beziehungsweise verantwortungsbewusst denkender und handelnder Kaufmann nicht durchführen würde (BGH, Urteile vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, juris, Rn. 49, und vom 29. April 2014 – II ZR 395/12, juris, Rn. 47).

Soweit die Beklagte meint, der Bundesgerichtshof habe diese Rechtsprechung zwischenzeitlich aufgegeben, wie sich aus seinem Urteil vom 14. Juni 2016 – II ZR 121/15 – ergebe, folgt der Senat dem nicht. In der von der Beklagten zitierten Entscheidung bringt der Bundesgerichtshof an keiner Stelle zum Ausdruck, von seiner in der Literatur als wegweisend wahrgenommenen Entscheidung vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91 – abweichen zu wollen. Dazu bestand auch kein Anlass, weil das spätere Urteil einen anderen Sachverhalt betrifft. Es befasst sich mit der Haftung der Gesellschaft aufgrund etwaiger Pflichtverletzungen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses und etwaigen zuvor treuwidrig gebildeten Rückstellungen (BGH, Urteil vom 14. Juni 2016 – II ZR 121/15, juris, Rn. 19). Vor diesem Hintergrund – dem der Behauptung eines schuldhaften Verstoßes gegen anerkannte Bilanzierungsgrundsätze (siehe BGH, Urteil vom 14. Juni 2016 – II ZR 121/15, juris, Rn. 6) – ist der vom Bundesgerichtshof hierfür abweichend gebildete Obersatz zu verstehen (siehe auch Florstedt, ZIP 2017, 49, 55). Damit ist der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt aber schon deshalb nicht zu vergleichen, weil die Kläger die Pflichtverletzung der Beklagten beziehungsweise ihrer Rechtsvorgängerin zeitlich deutlich früher, nämlich bereits im Vorfeld der Rückstellungsbildung und Bilanzierung, verorten. In dieser Konstellation bleibt aus Sicht des Senats das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91 – maßgeblich.

Dahinstehen kann an dieser Stelle – wie nachfolgend noch ausgeführt werden wird – ob sich der aus dem vorgenannten Urteil ergebende Haftungsmaßstab nur auf die Umschreibung der Pflichtverletzung als solcher bezieht oder auch Einschränkungen in Bezug auf das notwendige Verschulden formuliert (dagegen Sethge, AG 1993, 351, 361, wonach auch einfach fahrlässige Verletzungen der Sorgfaltspflichten haftungsauslösend sein können).

(3)

Nach den vorstehenden Maßgaben steht den Klägern gegen die Beklagte ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB für den begehrten Auskunftszeitraum der Jahre 2016 bis 2019 und in dem geltend gemachten Umfang zu.

(a)

Die Kläger sind als Genussscheininhaber, die von den Rückstellungen der Beklagten in den Jahren 2016 bis 2019 zinsschmälernd betroffen sind, unverschuldet im Ungewissen darüber, in welchem Umfang sich die Cum-Ex-Geschäfte der A.-Bank bei den jeweiligen Rückstellungen beziehungsweise getätigten Aufwendungen niedergeschlagen haben. Die Kläger haben unwidersprochen vorgetragen, dass sie aus den veröffentlichten Jahresabschlüssen und Geschäftsberichten der Beklagten nicht abschließend entnehmen konnten, in welcher Höhe die Beklagte Rückstellungen wegen der Cum-Ex-Geschäfte der A.-Bank gebildet hat und wie hoch der ihnen infolgedessen entstandene Schaden ist. Die Beklagte ihrerseits ist auf der Grundlage ihrer Buchhaltung zu der von den Klägern gewünschten Mitteilungen unschwer in der Lage.

(b)

Es besteht auch der für den Auskunftsanspruch ausreichende begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung. Es müssen gerade nicht alle Tatbestandsmerkmale der Pflichtverletzung feststehen, sondern es müssen – in Abgrenzung zur unzulässigen Behauptung ins Blaue hinein – nur hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sein, dass eine Pflichtverletzung vorliegt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

(aa)

Das gilt zunächst für die objektive Pflichtverletzung. Die Kläger behaupten Geschäfte der A.-Bank, die nicht zu deren Unternehmensgegenstand gehörten und von keinem seriösen Kaufmann durchgeführt worden wären.

Die Cum-Ex-Geschäfte, welche die Kläger meinen, gehörten nicht zum Unternehmensgegenstand der A.-Bank. Insofern geht die Einlassung der Beklagten, Dividendenarbitragegeschäfte seien nicht per se zu beanstanden, sondern als übliche Bankgeschäfte anzusehen, an der Sache vorbei. Die von den Klägern gemeinten Cum-Ex-Leerverkaufstransaktionen sind steuerrechtswidrig und strafbar. Es handelte sich bei den einschlägigen Transaktionen nicht lediglich um ein legales Ausnutzen steuerlicher Regelungslücken (siehe nur Sartorius/Henckel, DStR 2022, 1022 ff.). Zwar war die Praxis vieler Banken, sich an solchen Geschäften zu beteiligen, in den Jahren von 2005 bis 2007 möglicherweise weit verbreitet. Das machte diese Geschäfte jedoch nicht zu gewöhnlichen „bankmäßigen Geschäften aller Art“ im Sinne der Beschreibung des Unternehmensgegenstands in der Satzung der A.-Bank. Insofern muss in die betreffende Satzungsbestimmung ein ungeschriebener Gesetzlichkeitsvorbehalt hineingelesen werden. Nur solche Geschäfte gehörten zum Unternehmensgegenstand, die auch legal waren.

Danach liegt es nahe, auch die zweite Voraussetzung für die Annahme einer objektiven Pflichtverletzung zu bejahen. Illegale Geschäfte nach Art der Cum-Ex-Leerverkaufstransaktionen würde ein seriöser beziehungsweise verantwortungsbewusst denkender und handelnder Kaufmann nicht durchführen.

Hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte, aus denen sich der begründete Verdacht auf die objektive Pflichtverletzung illegaler Cum-Ex-Geschäfte der A.-Bank ergibt, sind hier mit den strafrechtlichen Ermittlungen gegen ehemalige Vorstandsmitglieder, den Äußerungen ehemaliger Bankangestellter, den gegen die Beklagte ergangenen Steuerbescheiden und sogar aufgrund des eigenen Verhaltens der Beklagten (Bildung von Rückstellungen, Äußerungen in Jahresabschlüssen) in ausreichendem Umfang gegeben. Dabei ist es lebensnah, dass auch Führungspersonen in die betreffenden Geschäfte eingeweiht und involviert waren.

(bb)

Einen begründeten Verdacht tragende hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte bestehen auch für die subjektive Seite der Pflichtverletzung. Es ist – und deshalb kommt es auf die schon aufgeworfene Frage des Bezugspunkts des Haftungsmaßstabs aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91 – hier nicht entscheidend an – nicht fernliegend, dass auf der Ebene der Gesellschaftsorgane bedingt vorsätzliches Verhalten zu bejahen sein kann. Dafür sprechen die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren gegen ehemalige Vorstände der A.-Bank.

(c)

Die Kläger haben auch die Wahrscheinlichkeit eines ihnen durch die Pflichtverletzung der A.-Bank als Rechtsvorgängerin der Beklagten entstandenen Schadens dargetan. Wie sich aus den Genussscheinbedingungen ergibt, schmälert sich die ihnen zustehende Ausschüttung, wenn und soweit dadurch ein Bilanzverlust entsteht. Das haben sie für die Jahre 2016 bis 2019 unwidersprochen vorgetragen. Die Beklagten führen ihre Ausschüttungsverluste infolge der bilanziellen Situation der Beklagten darauf zurück, dass die Beklagte infolge der Cum-Ex-Geschäfte der A.-Bank zu bilanzierende Rückstellungen vornehmen bzw. Aufwendungen tätigen musste. Dafür, dass die Rückstellungen bzw. Aufwendungen in nicht geringem Umfang mit den Cum-Ex-Geschäften in Zusammenhang stehen, sprechen nicht nur die ergangenen Steuerbescheide, sondern auch der eigene Vortrag der Beklagten, dass sie Rückstellungen aufgrund der betreffenden Steuerforderungen vornehmen musste.

Auf ein Nachzahlungsrecht nach § 2 Abs. 3 der Genussscheinbedingungen können die Kläger inzwischen nicht mehr verwiesen werden, weil die Laufzeit der Genussscheine am 31. Dezember 2019 endete und eine Wiederauffüllung über diesen Zeitpunkt hinaus vertraglich nicht vorgesehen war. Ein etwaiger Schaden ist damit endgültig eingetreten.

(d)

Gegen den Umfang der von den Klägern begehrten Auskunft bestehen hier im Ergebnis keine Bedenken. Das Auskunftsbegehren zielt insgesamt darauf ab, zu erfahren, in welchem Umfang die bilanziellen Jahresergebnisse der Beklagten durch die Folgen der Cum-Ex-Geschäfte der A.-Bank geschmälert worden sind. Zu diesem Zweck ist es nicht von vornherein ungeeignet.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 48 Abs. 1, 43 Abs. 1, 39 Abs. 1 i.V.m. §§ 3 ff. ZPO für den nach § 40 GKG maßgeblichen Zeitpunkt auf bis 200.000 € festgesetzt.

Am 10.04.2024 erging nachfolgender Berichtigungsbeschluss:

Der Tenor des Senatsurteils vom 18. Januar 2024 wird gemäß § 319 Abs. 1 ZPO dahingehend berichtigt, dass auf Seite 3 des Urteils das Wort „erstinstanzlichen“ in dem Verweis auf die Kostenentscheidung durch Schlussurteil gestrichen wird und der Satz damit lautet: „Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.“

Zur Begründung der Berichtigung wird auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 7. März 2024 Bezug genommen. Die Parteien haben mit Schriftsätzen vom 22. und 26. März 2024 mitgeteilt, dass gegen die Berichtigung keine Bedenken bestehen.