Oberlandesgericht Düsseldorf, 18. Zivilsenat — 18 U 212/22

A.

Die Klägerin macht als Transportversicherer der A.- GmbH aus übergegangenem Recht den Deckungsanspruch der in Insolvenz gefallenen B.- GmbH gegen ihren seinerzeitigen Transportversicherer – die Beklagte – wegen des Verlustes einer in 1.100 Kartons gepackten Sendung mit 11 Millionen Zigaretten geltend.

Am 03.04.2017 beauftragte A. bei B. den Lkw-Direkttransport der Zigarettensendung von ihrem deutschen Firmensitz in C.-Stadt zu der D. nach Pinto – in der Nähe von Madrid – in Spanien innerhalb von 24 Stunden für den 05.04.2017. Die Zigaretten erreichten ihren Zielort nicht, weil sich ein sogenannter „Phantomfrachtführer" in die Transportkette einschlich und das Transportgut im Ausland heimlich umleitete.

Einer der unbekannt gebliebenen Täter kontaktierte als vermeintlicher Vertreter einer – tatsächlich existierenden – Transportfirma namens „E." aus Tschechien unter dem Namen F. mit E-Mail vom 04.04.2017 um 12:47 Uhr (Anlage B1 = BI. 48 GA) den Geschäftsführer von B., den Zeugen G., und bewarb sich initiativ um einen Transport unter eigenständiger Angabe der Transportdestinationen „H.“ und „J.“ unter Verweis auf die Mitteilung durch einen polnischen Subunternehmer. Nur wenige Minuten später antwortete der Geschäftsführer von B. per E-Mail und forderte Briefpapier sowie weitere Unterlagen an, wobei Einzelheiten zu der Auswahl des Unterfrachtführers durch den Geschäftsführer von B. zwischen den Parteien streitig sind. Der Geschäftsführer G. rief die in der E-Mail angegebene Telefonnummer an, um deren Echtheit zu überprüfen. Das Telefonat wurde von einer Person entgegengenommen, die sich unter dem Namen aus der E-Mail F. als Mitarbeiterin der Firma E. ausgab. Zudem übersandte sie dem Zeugen G. mit E-Mail um 15:13 Uhr den Briefkopf und bat darum, ihr den Auftrag zu erteilen (Anlage B2 = BI. 50 GA). Wenige Minuten später um 15:23 Uhr erteilte der Zeuge G. im Namen von B. den Auftrag und forderte die Daten des Fahrers und das Kennzeichen des LKWs an, ohne sich eine Telefonnummer des Fahrers geben zu lassen. Ferner wies er darauf hin, dass nur bewachte Parkplätze angefahren werden dürften. Die vermeintliche Vertreterin der E. vergab den Auftrag an die K. aus der Slowakei weiter, die ihrerseits die Streithelferin beauftragte. Der Zeuge G. teilte der A. den Unternehmensnamen der Streithelferin, das Kennzeichen und den Namen des Fahrers mit, der die Ware abholen sollte. Am 05.04.2017 erschien ankündigungsgemäß ein LKW der Streithelferin am Firmensitz von A.. Das Kennzeichen und der Unternehmensname stimmten dabei mit den Daten überein, die der Zeuge G. ihr zuvor übermittelt hatte. Daraufhin beluden die Mitarbeiter vor Ort den LKW mit den Zigaretten.

Am Freitag, den 07.04.2017, erkundigte sich der Zeuge G. bei der Person unter dem Namen F. nach der Position und der Ankunftszeit des LKW, woraufhin diese behauptete, dass sich der LKW in Irun befinde und erst am nächsten Tag Madrid erreichen würde. Tatsächlich ergaben spätere Recherchen, dass die K. die Streithelferin zunächst angewiesen hatte, den LKW bei einer Firma L. in Bratislava zu entladen. Diese Weisung wurde später dahingehend geändert, dass die Entladung in Handlova unter der Anschrift M.-Straße 00 vorzunehmen sei. Dort entlud der Fahrer der Streithelferin den LKW, ohne B., A. oder die Empfänger der Ware davon in Kenntnis zu setzen. Am 10.04.2017 nahm der Geschäftsführer von B. telefonisch Kontakt zur tatsächlichen Firma E. auf, woraufhin eine N. ihm mit E-Mail vom 10.04.2017 erklärte, dass sie den Transport nicht zuordnen könne. Daraufhin meldete der Geschäftsführer von B. der Beklagten den Schaden um 11:23 Uhr. Der Verbleib der Zigaretten konnte nicht mehr aufgeklärt werden.

B. unterhielt im Jahr 2017 eine Verkehrshaftpflichtversicherung für Frachtführer bei der Beklagten. Der Versicherungsvertrag wurde unter Einschluss der Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur laufenden O.-Verkehrshaftungsversicherung für Frachtführer, Spediteure und Lagerhalter in der Fassung aus Juli 2008 (im Folgenden: EVHV 2008) abgeschlossen (Anlage B 6 = BI. 116 ff. LG). Gemäß Ziffer 8.3.2. EVHV 2008 ist der Versicherer leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer eine vertraglich vereinbarte Obliegenheit vorsätzlich verletzt. Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Die Beweislast für das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit trägt ausweislich der Klausel der Versicherungsnehmer. Ziffer 8.1.4. bestimmt, dass der Versicherungsnehmer dafür Sorge zu tragen hat, dass von ihm beauftragte Subunternehmer und sonstige Erfüllungsgehilfen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ausgewählt werden.

Die Klägerin und die A. verklagten die B. beim Landgericht Frankfurt a.M. (Az. 2-27 O 216/17) auf Ersatz des Transportschadens (Anlage K1). In diesem Verfahren wurde der hiesigen Streithelferin und der hiesigen Beklagten der Streit verkündet. Die Streithelferin trat dem Rechtsstreit auf dortiger Beklagtenseite bei, die hiesige Beklagte hingegen nicht. Während dieses Rechtsstreits wurde über das Vermögen der B. das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin und die A. nahmen das wegen der Insolvenzeröffnung unterbrochene Verfahren mit dem Antrag wieder auf, die Insolvenzverwalterin auf Zahlung beschränkt auf den Freistellungsanspruch der B. gegen die hiesige Beklagte zu verurteilen. Daraufhin gab die Insolvenzverwalterin den Freistellungsanspruch frei. Mit rechtskräftigem Teilversäumnis- und Teilurteil vom 01.02.2019 verurteilte das Landgericht Frankfurt a.M. die B. nach einer weiteren Antragsänderung zur Duldung der Zwangsvollstreckung oder Gestattung der Befriedigung der hiesigen Klägerin aus dem Pfandrecht an dem Freistellungsanspruch der B. gegen die hiesige Beklagte aufgrund des Verlustes einer zum Transport beauftragten Sendung von Tabakwaren mit Übergabe zur Beförderung am 05.04.2017 in Höhe von 102.454,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten hieraus seit dem 25.04.2017. In gleicher Weise verurteilte das Landgericht Frankfurt a.M. die B. zur Duldung der Zwangsvollstreckung oder Gestattung der Befriedigung der A. beschränkt auf einen Betrag in Höhe von 1.732.827,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten hieraus seit dem 15.04.2017 (Anlage K 4).

Mit Schreiben vom 15.08.2019 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.835.281,80 € auf.

Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, ihr stehe aufgrund des rechtskräftig festgestellten Haftpflichtanspruchs gegen B. der geltend gemachte Anspruch in voller Höhe gegen die Beklagte zu. Deren Versicherungsnehmerin B. habe nicht grob fahrlässig ihre Obliegenheitspflichten aus dem Versicherungsvertrag mit der Beklagten verletzt. Die von dem Geschäftsführer G. vorgenommenen Maßnahmen seien seinerzeit und bis heute branchenüblich gewesen. Mehr sei von einem ordentlichen Kaufmann nicht zu verlangen gewesen. Es habe außerdem weder vor der Auftragserteilung noch während des Transports Anlass bestanden, misstrauisch zu werden und weitere Prüfmaßnahmen einzuleiten. Der Zeuge G. habe zunächst erfolglos versucht, die regelmäßig ausgewählte P. aus Tschechien als Subunternehmerin zu beauftragen, bevor er das Angebot der E. erhalten habe. Dabei habe er auch die Auftragsdaten an die P. übermittelt. Die Firma arbeite öfter mit polnischen Unterfrachtführern zusammen, weshalb er sich nicht gewundert habe, dass die E. angegeben habe, den Tipp von einem polnischen Subunternehmen bekommen zu haben. Ferner habe er folgende Schritte unternommen, um zu prüfen, dass es sich um ein real existierendes, vertrauenswürdiges Transportunternehmen handle: Er habe den Briefbogen des Unternehmens, die Versicherungsbestätigung und die Güterkraftverkehrslizenz angefordert, samt Gewerbeanmeldung erhalten und eindringlich geprüft. Dabei habe er festgestellt, dass die Daten übereinstimmten. Das Versicherungszertifikat sei allerdings nicht unmittelbar auf die E., sondern auf eine Q. ausgestellt gewesen. Daraufhin habe er bei der E. nachgefragt. Diese habe ihm plausibel dargelegt, dass E. ein mitversichertes Unternehmen sei und ihm eine entsprechende Bestätigung der Versicherung geschickt. Ferner habe er die Steuernummer erfragt und geprüft, ob die E. auf der Compliance-list und auf Sanktionslisten beim Luftfahrtbundesamt stehe. Ungeachtet von alledem sei Ziffer 8.1.14 EVHV 2008, wonach Subunternehmer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszusuchen sind, ohnehin zu unbestimmt und daher nicht wirksam in den Versicherungsvertrag mit einbezogen worden. Der Geschäftsführer G. habe nicht gewusst, welchen Warenwert die Zigaretten hatten, als er den Auftrag an die vermeintliche E. erteilt habe. Regelmäßig liege der Warenwert unter 100.000,- €. Außerdem sei die mit der E. vereinbarte Vergütung von 2/3 der eigenen Vergütung von 3.650,- € nicht ungewöhnlich niedrig gewesen. Mit Blick auf die Schadenshöhe hat die Klägerin behauptet, der LKW sei tatsächlich mit 11 Millionen Zigaretten mit einem Warenwert von 102.454,- € beladen gewesen sei, was die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet. Die weitere Schadenssumme von 1.732.827,80 € sei durch einen rechtskräftigen Steuerbescheid zu Stande gekommen. Der Transport sei unter Aussetzung der deutschen Tabaksteuer erfolgt. Da die Ware den Zielort nicht erreicht habe, habe die E. nach § 14 Tabaksteuergesetz die Steuern darauf zahlen müssen. Die E. habe ihre klageweise vor dem Landgericht Frankfurt a. M. geltend gemachten Ansprüche gegen B. am 08.12.2017 an sie abgetreten, nachdem sie die Schadenssumme von 1.732.827,80 € reguliert habe, was die Beklagte wiederum mit Nichtwissen bestritten hat. Schließlich habe sie auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte gegenüber B. zur Freistellung für den Transportverlust verpflichtet sei, weil ihr gegebenenfalls noch weitere Ansprüche gegen die Beklagte hinsichtlich der Prozesskosten aus dem Vorprozess vor dem Landgericht Frankfurt a.M. zustünden, nachdem sie insoweit als Zweitschuldnerin in Anspruch genommen worden sei bzw. genommen werden könne.

Die Streithelferin hat die Rechtsansichten und Behauptungen der Klägerin ergänzt und vertieft. Das Problem von Phantomfrachtführern sei im Jahr 2017 bei Weitem noch nicht so verbreitet gewesen wie heute. Seinerzeit habe es daher nur wenige Handlungsempfehlungen an Disponenten gegeben, die Obliegenheitspflichten des Zeugen G. hätten konkretisieren können.

Die Beklagte hat eingewandt, der Zeuge G. habe die vertraglichen Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag mit ihr so schwerwiegend grob fahrlässig verletzt, dass der Deckungsanspruch gegen sie nach Ziffer 8.3.2. EVHV 2008 gänzlich ausgeschlossen sei. Der Transportschaden wäre bei ausreichend sorgfaltsgemäßen Verhalten nicht eingetreten. Der Zeuge G. habe, nachdem er Briefpapier und Versicherungsunterlagen von Frau F. angefordert habe, keine weiteren Recherchen angestellt. Er hätte aber angesichts der besonderen Situation der „Initiativbewerbung“ hellhörig werden und weitere Nachforschungen anstellen müssen. Es sei branchenbekannt, dass sich Kriminelle als „Phantomfrachtführer" in die Transportkette einschleichen. Ohne Schwierigkeiten hätte er nach dem Tippgeber fragen können und auch müssen, weil sich die Frage aufgedrängt habe, wie ein Dritter – der sich um den Auftrag gar nicht bemüht habe – von diesem habe wissen können. Es wäre von dem Zeuge G. zu verlangen gewesen, die ihm mitgeteilte Telefonnummer zumindest im Internet zu überprüfen oder sich beim Gespräch mit Frau F. Kenntnis über deren Funktion zu verschaffen. Bereits diese einfachen – von einem ordentlichen Kaufmann zu erwartenden – Maßnahmen hätten das betrügerische Vorgehen sofort aufgedeckt.

Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Geschäftsführers von B. sowie des Prozessbevollmächtigten der Klägerin als Zeugen mit Urteil vom 03.06.2022 unter teilweiser Aufhebung eines zuvor erlassenen klageabweisenden Versäumnisurteils vom 27.08.2021 zur Zahlung von 550.584,54 € nebst Verzugszinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei nach §§ 86 Abs. 1, 110 i.V.m. §§ 100, 106 S. 1 VVG berechtigt, den ursprünglich B. zustehenden Deckungsanspruch als unmittelbaren Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten – hinsichtlich des Betrages von 1.732.827,80 € nach der durchgeführten Beweisaufnahme aus § 398 S. 1 BGB und wegen der weiteren Schadenssumme von 102.454,- € nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG – geltend zu machen. Die weiteren Voraussetzungen der §§ 110, 106 VVG seien gegeben. Der Haftpflichtanspruch sei mit bindender Wirkung für den Versicherer durch das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. festgestellt. Sowohl die Existenz als auch die Höhe des Haftpflichtanspruchs von E. gegen die B. stehe mit bindender Wirkung gegenüber der Beklagten fest. Da der geschädigte Dritte durch § 110 VVG allerdings keine weitergehende Rechtsstellung als der Versicherungsnehmer erlange, könne der Versicherer ihm gegenüber alle Einwendungen aus dem Versicherungsvertrag geltend machen, so dass der in Höhe von 1.835.281,80 € entstandene Deckungsanspruch aufgrund einer schwerwiegenden grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung von B. gegen Ziffer 8.1.4 EVHV 2008 nach Ziffer 8.3.2 EVHV 2008 im Umfang von 70% zu kürzen sei. Die Vertragsbedingungen seien hinreichend bestimmt und auch im Übrigen wirksam zwischen B. und der Beklagten vereinbart. Dass Ziffer 8.1.4 EVHV das von ihm bei der Auswahl von Subunternehmern geforderte Verhalten abstrakt-generell umschreibe, führe nicht zur Intransparenz der Klausel. Die Frage, welche (Sicherheits-)Vorkehrungen bei der Auswahl eines Subunternehmers einzuhalten seien, lasse sich nicht allgemein gültig und abschließend beantworten, sondern hinge von den Umständen des Einzelfalls ab. Das zuvor unbekannte Subunternehmen habe sich per E-Mail auf den Auftrag initiativ mit Detailkenntnissen zu dem Sachverhalt mit einem günstigen Angebot gemeldet, welches diebstahlgefährdete Ware mit einem hohen Warenwert gewesen sei. Bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts liege eine Obliegenheitsverletzung des Zeugen G. vor, der keine Maßnahmen ergriffen habe, die geeignet wären, einen zuverlässigen Nachweis über die Identität des Subunternehmers zu vermitteln. Der Zeuge habe auf die Initiativ-Email direkt die dort angegebene Telefonnummer angerufen, ohne die Authentizität dieser Nummer, der Emailadresse oder die Person der Sachbearbeiterin sowie deren Position innerhalb des Unternehmens in irgendeiner Weise zu verifizieren. Eine zweiminütige Google-Recherche hätte aufgedeckt, dass die Telefonnummer und die E-Mailadresse nicht zu der echten Transportfirma passten und eine F. dort nicht beschäftigt war. Die weiteren von der Klägerin behaupteten Maßnahmen seien nicht geeignet gewesen, der B. ein zutreffendes Bild über die Identität der Subunternehmerin zu vermitteln. Den Nachweis, dass der Zeuge G. nicht grob fahrlässig handelte, habe die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts geführt. Zwar sei das Gericht überzeugt davon, dass der Zeuge zunächst erfolglos versucht hatte, die P. aus Tschechien als Subunternehmerin zu beauftragen. Die Umstände der zunächst beabsichtigten Beauftragung seien jedoch nicht geeignet, den Zeugen hinsichtlich eines groben Verschuldens zu entlasten. Gerade weil sich der neue Frachtführer wenige Stunden nach der erfolglosen Beauftragung der P. initiativ beim Zeugen G. gemeldet und alle Details zur beabsichtigten Sendung gekannt habe, habe sich die Frage aufgedrängt, woher diese dem Zeugen völlig unbekannte Person die Information erlangt habe. Soweit die Klägerin weiter behauptet habe, der Zeuge habe weitere Unterlagen angefordert, erhalten und eindringlich geprüft, sei das Gericht hiervon nach der Beweisaufnahme nicht überzeugt. Die Aussagen des Zeugen zu diesem Themenkomplex seien ganz überwiegend unergiebig gewesen. Der Zeuge habe sich nicht nur nicht mehr an die Dokumente und deren Prüfung zu erinnern vermocht. Zwischen der Übersendung sämtlicher Dokumente und der Beauftragung der Subunternehmerin seien auch gerade einmal zehn Minuten vergangen. Bei der Gewichtung der Schwere des Verstoßes sei zu Gunsten von B. zu berücksichtigen, dass die Obliegenheiten zur sorgfältigen Auswahl und Überwachung von Subunternehmen keine konkreten Handlungsanweisungen für die vorliegende Fallgestaltung enthielten, zu Lasten der B. allerdings, dass es sich um eine für die Schadensabwendung und damit für die Interessen der Beklagten zentrale Pflicht gehandelt habe. Der Zeuge G. habe in besonders grob fahrlässiger Weise einen kausalen Kardinalfehler begangen, indem er keinerlei Maßnahmen ergriffen habe, die einen zuverlässigen Nachweis über die Identität des Subunternehmers hätten erbringen können.

Gegen dieses Urteil richten sich die form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen der Klägerin und der Beklagten, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgen.

Die Klägerin und die Streithelferin rügen eine Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Anspruch nicht zu kürzen. Die vom Landgericht als maßgeblich angesehene Obliegenheit aus 8.1.4 EVHV 2008 sei bereits nicht klar und hinreichend bestimmt, weil sich hieraus für die Versicherungsnehmerin nicht ergebe, was von ihr verlangt werde und unter welchen Voraussetzungen sie den Versicherungsschutz verlieren könne. Was sorgfältig im Sinne des Versicherungsschutzes sein soll, wenn europa- oder weltweiter Versicherungsschutz besteht, und Erstbeauftragungen dezidiert gedeckt sind, erschließe sich für den maßgeblichen durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht hinreichend deutlich, ebenso wenig welche Maßnahmen er walten lassen muss und welche die „entsprechenden“ nach der Argumentation des Landgerichts sein könnten. Es höhle das Versicherungsversprechen unbillig aus, wenn in einem besonders sensiblen Bereich, in dem die Versicherungsnehmerin besonders der Risikodeckung angesichts der auf sie zukommenden Schäden bedürfe, über einen jeder beliebigen Auslegung zugänglichen Begriff der „kaufmännischen Sorgfalt“, der Versicherungsschutz eingeschränkt werden könnte für etwas, für das nach dem Umfang des Versicherungsvertrages gerade Deckungsschutz versprochen worden sei. Die Beklagte selbst benenne nicht konkret und abschließend den Verstoß, sondern argumentiere lediglich, die Maßnahmen des Zeugen G. seien „zu wenig“ gewesen. Zudem möchte sie aus ihrer Klausel die Verpflichtung zur Übernahme / Vornahme objektiver Handlungen herleiten, indem sie einen Rechtsbegriff wähle, der selbst aber nur einen subjektiven Sorgfaltsmaßstab beschreibe, der im Übrigen deutlich hinter der erforderlichen groben Fahrlässigkeit zurückbleibe, nicht aber Pflichten, Rechte oder Haftungsfolgen festlege. Das Landgericht stelle zulasten der vormaligen Versicherungsnehmerin auf den eingetretenen Betrugserfolg aus der Sicht ex post ab, anstatt aus der zutreffenden ex ante Sicht auf die Gesamtsituation – Insistieren des Absenders, Ausfall des regelmäßigen Frachtführers, Notwendigkeit eines Auftrags an einen Unterfrachtführer und Kontaktaufnahme eines potentiellen Unterfrachtführers mit Informationen, die vom zuerst angefragten Unternehmer ohne Weiteres stammen konnten – abzustellen, um sodann ein Nicht-Befolgen einer Empfehlung zur Identitätsüberprüfung als „den Vorwurf“ hervorzuheben, ohne die im Übrigen vom Zeugen G. eingeleiteten Maßnahmen zur Verifizierung eines soliden Vertragspartners hinreichend in den Blick zu nehmen und zu würdigen. Die für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Obliegenheitsverletzung voll beweisbelastete Beklagte habe die fehlenden Maßnahmen, die nach ihrer Auffassung zur Verwirklichung der Obliegenheitsverletzung führen sollten, nicht bewiesen. Die Beklagte hätte das Fehlen konkreter Maßnahmen, die sie für erforderlich hielt, um den Tatbestand zu verwirklichen, darlegen und beweisen müssen. Dies sei in Ansehung der erstinstanzlichen Zeugenaussage des Zeugen G. unmöglich. Die Beklagte habe gerade nicht beweisen können, dass ihre Versicherungsnehmerin die von ihnen – der Klägerin und der Streithelferin – vorgetragenen Prüfungsmaßnahmen nicht vorgenommen habe. Diese vorgetragenen und überdies vom Zeugen G. überwiegend bestätigten Überprüfungs- und Kontrollmaßnahmen seien in Gänze ausreichend gewesen, einen irgendwie zu objektivierenden Sorgfaltsmaßstab im Sinne der Klausel der Beklagten zu erfüllen. Aus der fehlenden Wahrnehmung einer Möglichkeit der Überprüfung angesichts der weiteren Maßnahmen zur Absicherung der Beauftragungsentscheidung ein derart gravierendes Verschulden herzuleiten, dass dieses die Schwelle der groben Fahrlässigkeit überschreitet, sei außerdem nicht richtig. Auch hier hätte durch das Landgericht berücksichtigt werden müssen, dass gerade Fälle der Leichtfertigkeit nach Art. 29 CMR i.V.m. § 435 HGB vom Versicherungsschutz umfasst sein sollten, sodass also die betrügerische Täuschung durch einen Unterfrachtführer per se mitversichert sein müsse, deswegen auch das Gelingen eines Betrugs durch eine geschickte Täuschung und die Irrtumserregung selbst dann, wenn der Irrtum verhindert hätte werden können, jedenfalls nicht per se als grob fahrlässig einzuschätzen sei. Schließlich sei auch die Abwägung falsch, wenn die Versicherungsnehmerin einen ganz überwiegenden Verlust des Deckungsschutzes hinnehmen solle für einen Sachverhalt, zu dem die Beklagte ganz grundsätzlich auch bei grobem Verschulden Deckungsschutz versprochen habe. Auch insoweit sei die gebotene vertiefte Gesamtschau der unterlassenen und der durchgeführten Maßnahmen zur Absicherung einer sorgfältigen Entscheidung durch das Landgericht unterblieben. Anderenfalls hätte es zugunsten der Versicherungsnehmerin allenfalls von der Überschreitung der E.nze grober Fahrlässigkeit ausgehen dürfen, nicht aber von einer überwiegenden Einbuße des Versicherungsschutzes. Letztlich würde selbst all dies eine Leistungskürzung von allenfalls 20% zugunsten der Beklagten rechtfertigen. Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich auch den Feststellungsantrag als unzulässig angesehen und dabei übersehen, dass nach Ziff. 4.2 EVHV 2008 der Versicherer dem Versicherungsnehmer u. a. die den Umständen nach gebotenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu ersetzen habe. Etwaig anfallende Kosten des (Haftpflicht-)Rechtsstreits seien also grundsätzlich vom Leistungsversprechen der Beklagten erfasst und auch die weitere Voraussetzung des § 110 VVG sei gegeben, weil ihr dann, wenn sie als Zweitschuldnerin in Anspruch genommen werde und zahlen müsse, ein entsprechender Anspruch gegen die Versicherungsnehmerin der Beklagten zustehe (§ 31 Abs. 1 GKG i.V.m. § 426 Abs. 1, 2 BGB).

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

unter Abänderung des am 03.06.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az.: 15 O 80/20, das Versäumnisurteil vom 27.08.2021 aufzuheben und

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.835.281,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % p.a. aus 1.732.827,80 € seit dem 15.04.2017 und aus weiteren 102.454,00 € seit dem 25.04.2017, zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag, SV 001, ihrer Versicherungsnehmerin B.-GmbH, R., Gebäude 00, 00000 S.-Stadt, gegenüber Deckungsschutz zu gewähren hat, für einen Schadenfall aufgrund des Verlustes einer zum Transport übergebenen Sendung von Tabakwaren mit Übergabe zur Beförderung am 05.04.2017 von T.-Stadt nach Madrid, welcher Gegenstand des Rechtstreits vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Az.: 2-27 O 216/17) war;

3. hilfsweise zum Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 102.454,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % p.a. hieraus seit dem 25.04.2017 sowie einen Betrag in Höhe von 1.732.827,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % p.a. hieraus seit dem 15.04.2017 an die A.-GmbH, U.-Straße 00, 00000 T.-Stadt (OT V.) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

2. unter Abänderung des am 03.06.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az.: 15 O 80/20, das Versäumnisurteil vom 27.08.2021 aufrechtzuerhalten.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf und unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags als zutreffend, soweit das Landgericht die Klage überwiegend abgewiesen hat. Es sei allerdings bislang nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass der maßgebliche Versicherungsschutz am Schadenstag bereits entfallen sei. Der Zeuge G. habe wahrheitswidrig den Sitz von B. am S. Flughafen angegeben, obgleich dieser Firmensitz bereits Anfang April 2017 schon nicht mehr existiert habe. Damit seien keine Verkehrsverträge nach Maßgabe der Betriebsbeschreibung (Anlage B 7 = Bl. 212 ff. OLG) abgewickelt worden, so dass B. aufgrund des Umzuges des Geschäftsführers nicht mehr versichert gewesen sei. Diese Veränderung sei ihr nicht angezeigt worden und sie habe hiervon erst aufgrund der Vernehmung des Zeugen G. vor dem Landgericht erfahren. Die Frage, ob der Geschäftsführer Beförderungsaufträge von Mallorca aus bearbeitete oder von einem ordnungsgemäß angemeldeten Geschäftsbetrieb am S. Flughafen, sei auch aus Gründen der Risikobewertung für einen Versicherer von erheblicher Bedeutung. Hilfsweise sei hieran auch ein Verstoß gegen die Obliegenheiten gemäß Ziffer 8.1.6 der EVHV 2008 in Gestalt einer haftungserhöhenden Veränderung zu sehen. In der Sache verdeutliche auch die nunmehr hilfsweise zu eigen gemachte Aussage des Zeugen G., vor der Beauftragung nochmals Rücksprache mit E. gehalten zu haben, dass er sich des Risikos der Auswahl eines Unterfrachtführers beim Transport „kritischer Ware“ durchaus bewusst gewesen sei. Sollte der Zeuge G. bei der Auftragserteilung lediglich den (gefälschten) Briefkopf der vermeintlichen Firma E. erhalten haben, wiege seine Gleichgültigkeit gegenüber den Anforderungen für die Auswahl des Unterfrachtführers umso schwerer. Derartige Fragen hätten in dem Urteil des Landgerichts nicht offenbleiben dürfen. Dem Urteil könne auch nicht darin gefolgt werden, dass der Verstoß gegen Ziffer 8.1.13.7 EVHV 2008 außer Betracht bleiben müsse, weil darauf die Entscheidung im vorausgegangenen Haftpflichtprozess nicht gestützt worden sei. Für den seltenen Fall einer Initiativbewerbung sei es nicht erforderlich gewesen, in den Bedingungen eine zusätzliche Handlungsanweisung zu statuieren. Ein „ordentlicher Kaufmann“ hätte unter den gegebenen Umständen auch ohne besondere Vorgabe sehr genau überprüft, wem er den Auftrag erteilte. Dass letztlich die Verhaltensweise des Geschäftsführers dem Eventualvorsatz sehr nahe komme, berücksichtige das Landgericht ebenfalls nicht ausreichend.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Es sei rechtlich nicht vertretbar, B. aufgrund eines – ohnehin bestrittenen – Umzugs des Geschäftsführers als nicht mehr versichert anzusehen. Eine Verpflichtung des Geschäftsführers der Versicherungsnehmerin, seinen privaten Umzug der Beklagten im Rahmen des Versicherungsvertrages anzuzeigen, existiere nicht, wie selbst ein – mit Nichtwissen bestrittener – Umzug des ganzen Unternehmens und eine Nicht-Anzeige an die Beklagte für den Fortbestand des Versicherungsvertrages unerheblich wäre. Es sei fernliegend, den Privatumzug und die Aufnahme einer Maklertätigkeit als gefahrerhebliche Umstände im Sinne eines Versicherungsvertrages anzusehen, wenn eine Tätigkeit nur noch in geringerem Ausmaß betrieben werde oder der Handelnde nicht mehr vom Büro in Deutschland aus die risikorelevanten Geschäfte betreibe.

Die Akten des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 2-27 O 216/17) sind beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

I.

Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Das Landgericht hat die Klägerin zutreffend als berechtigt angesehen, den ursprünglich B. zustehenden Deckungsanspruch als unmittelbaren Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Auch geht der Senat im Ergebnis mit dem Landgericht von der Wirksamkeit der Obliegenheitsklausel in Ziffer 8.1.4 EVHV 2008 aus und nimmt ein grob fahrlässiges Handeln des Geschäftsführers der B. an. Anders als das Landgericht meint der Senat jedoch, dass dieses Handeln die E.nze zur groben Fahrlässigkeit nur leicht überschreitet und bewertet es daher anspruchsmindernd nicht wie das Landgericht mit 70 %, sondern nur mit 30 %, so dass ein Zahlungsanspruch aus §§ 86 Abs. 1, 100, 110, 106 S. 1 VVG i.V.m. § 398 S. 1 BGB in Höhe von 1.284.697,26 € verbleibt. Im Einzelnen:

1.

Die Berufung der Klägerin rügt zunächst ohne Erfolg, das Landgericht habe den Feststellungsantrag rechtsfehlerhaft als unzulässig abgewiesen.

Es ist allgemein anerkannt, dass der Geschädigte – wie auch außerhalb der Insolvenz des Versicherungsnehmers – eine auf Feststellung des Versicherungsschutzes gerichtete Klage gegen den Versicherer erheben kann (vgl. zum Ganzen nur statt vieler: Retter, in: Schwintowski/Brömmelmeyer/Ebers, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 4. Aufl., § 110 VVG, Rn. 18). Dies stellen auch weder das Landgericht noch die Beklagte grundsätzlich in Abrede.

Soweit das Landgericht das Begehren gleichwohl als unzulässig angesehen hat, weil die Klägerin lediglich noch die Gerichtskosten des Vorprozesses geltend machen könne und diese als „prozessualer (Sekundär-)Haftungsanspruch für Gerichtskosten“ nicht Bestandteil des Haftungsanspruchs seien, geht dies fehl. Bereits nach Ziffer 4.2 EVHV 2008 hat die Beklagte als Versicherer dem Versicherungsnehmer u. a. die erforderlichen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu ersetzen. Damit sind auch etwaig anfallende Kosten des (Haftpflicht-)Rechtsstreits Teil des Leistungsversprechens der Beklagten. Nach § 110 VVG steht der Klägerin aber als Dritter, wenn sie als Zweitschuldnerin in Anspruch genommen wird und zahlen muss, ein entsprechender Anspruch gegen die Versicherungsnehmerin der Beklagten zu. Der materiell-rechtliche Haftungsanspruch ergibt sich aus § 426 Abs. 1, 2 BGB, weil gemäß § 31 Abs. 1 GKG mehrere Kostenschuldner als Gesamtschuldner haften.

Ungeachtet dessen bleibt das Feststellungsbegehren allerdings ohne Erfolg, weil die Klägerin bereits mit Kostenrechnung vom 29.01.2020 (Bl. VIII Beiakte LG Frankfurt a.M.) – und damit vor der Klageerhebung Ende April 2020 im hiesigen Verfahren – als Zweitschuldnerin für die Verfahrensgebühren in Höhe von 1.620,- € in Anspruch genommen wurde. Ist dem Kläger aber eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm grundsätzlich das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Als Prozessvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen, sonst wird die Klage ex nunc unzulässig (vgl. nur statt vieler Zöller/E.ger, ZPO, 35., § 256 Rn. 14 ff.). Dass das Feststellungsinteresse trotz möglicher Leistungsklage ausnahmsweise zu bejahen wäre, weil schon das Feststellungsverfahren unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führte (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2021 - VI ZR 136/20, VersR 2022, 1184), ist hier angesichts des Verteidigungsverhaltens der Beklagten, u.a. die – unzutreffenden – Behauptungen, die Klägerin sei im Haftungsprozess bislang noch nicht als Zweitschuldnerin herangezogen worden und sie könne die Verjährungseinrede erheben, nicht anzunehmen. Dass anderweitige Kosten bis heute nicht bezifferbar wären, trägt die Klägerin selbst nicht vor und ist auch nicht anderweitig ersichtlich.

2.

Die Aktivlegitimation der Klägerin steht im Berufungsrechtszug außer Streit.

Das Landgericht hat von den Berufungen unangegriffen angenommen, dass die Klägerin berechtigt ist, den ursprünglich B. zustehenden Deckungsanspruch als unmittelbaren Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten – hinsichtlich des Betrages von 1.732.827,80 € nach der durchgeführten Beweisaufnahme aus § 398 S. 1 BGB und wegen der weiteren Schadenssumme von 102.454,- € nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG – geltend zu machen.

3.

Der Deckungsanspruch besteht dem Grunde nach.

a) Da die Versicherungsnehmerin der Beklagten zur Duldung der Befriedigung oder Zwangsvollstreckung aus dem fälligen Freistellungsanspruch verpflichtet ist, hat die Klägerin ein unmittelbares Leistungsrecht.

Der Geschädigte kann das Pfandrecht gegen den Schuldner mit einer Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder auf Gestattung der Befriedigung aus dem Pfandrecht geltend machen (§§ 1282 Abs. 2, 1277 BGB). In diesem Verfahren wird – wie bei der Geltendmachung des Absonderungsrechts gegenüber dem Insolvenzverwalter – das Bestehen des Haftpflichtanspruchs mit Feststellungswirkung gegenüber dem Versicherer geklärt (vgl. zum Ganzen nur Prölss/Martin/Lücke, VVG, 31. Aufl., § 110 Rn. 5). Ist der Haftpflichtanspruch durch ein rechtskräftiges Urteil in einem Haftpflichtprozess, ein Anerkenntnis oder einen Vergleich mit bindender Wirkung für den Versicherer festgestellt und der Freistellungsanspruch damit gemäß § 106 S. 1 VVG fällig geworden, erwirbt der Geschädigte nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ein unmittelbares Einziehungsrecht nach § 1282 BGB analog (vgl. nur BGH, Urteil vom 07.04.2016 - IX ZR 216/14, VersR 2016, 913, 914 m.w.N.). Der Dritte kann damit ausnahmsweise einen direkten Zahlungsanspruch gegen den Versicherer erheben, ohne dass eine vorherige Abtretung oder Pfändung und Überweisung erforderlich ist.

Dass die Beklagte als Haftpflichtversicherer im Sinne der §§ 100 ff. VVG grundsätzlich einstandspflichtig ist, der Haftpflichtanspruch gegen die Versicherungsnehmerin der Beklagten durch das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 01.02.2019 rechtskräftig festgestellt ist und damit gemäß § 106 VVG die geschuldete Versicherungsleistung der Beklagten fällig ist, ist inzwischen unstreitig. Mit ihrer Berufungsbegründung vom 04.10.2022 (dort S. 2 = Bl. 200 OLG) nimmt die Beklagte die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Bindungswirkung des Teil-Versäumnis- und Teilurteils des Vorprozesses grundsätzlich hin.

b) Entgegen der im Berufungsrechtzug erstmals geäußerten Rechtsansicht der Beklagten, war der Versicherungsschutz ihrer Versicherungsnehmerin im Zeitpunkt des Schadensfalls auch nicht allein deshalb erloschen, weil die Beklagte im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Landgericht erstmals Kenntnis davon erlangt haben will, dass ihre Versicherungsnehmerin B. zum Zeitpunkt des Schadensereignisses bereits ihren Sitz nach Spanien verlegt habe, ohne ihr dies zuvor ordnungsgemäß mitgeteilt zu haben.

Unabhängig davon, dass die insoweit für den angeblichen rückwirkenden Wegfall des zuvor unstreitigen ungekündigten Versicherungsschutzes darlegungs- und beweisbelastete Beklagte bereits weder ausreichend dargelegt oder gar unter tauglichen Beweis gestellt hat, dass tatsächlich im Zeitpunkt des Schadensfalles eine Sitzverlegung von B. nach Spanien stattgefunden hätte, wäre auch dies allein kein Umstand, anzunehmen, dass der nach Maßgabe des geschlossenen Versicherungsvertrages geschlossene Versicherungsschutz nicht fortbesteht. Selbst die inhaltliche Richtigkeit der von der Beklagten erstmals im Berufungsrechtszug – klägerseits umfassend bestrittenen – vorgelegten Unterlagen zum Versicherungsvertrag (insb. die Betriebsbeschreibung Anlage B 7 = Bl. 212 ff. OLG) unterstellt, ist diesen nicht zu entnehmen, dass entweder eine Betriebsverlegung nach Mallorca durch die vormalige Versicherungsnehmerin der Klägerin erfolgt wäre oder dass dadurch der Versicherungsschutz entfiele. Bereits dem Versicherungsvertrag ist nicht zu entnehmen, dass selbst eine Betriebsverlegung nach Mallorca den Versicherungsschutz gefährden könnte oder die Voraussetzungen der Fortführung der Versicherung durch eine solche Betriebsverlegung nicht gegeben gewesen wären. Im Gegenteil: Verringert ein solches Unternehmen sein Arbeitsaufkommen und besorgt aus welchen Gründen auch immer weniger Transporte, verringert sich zwangsläufig auch das Risiko des Verkehrshaftungsversicherers. Die Beklagte war auch nicht etwa Betriebshaftpflichtversicherer und hatte aufgrund der behaupteten anderen Tätigkeit des Geschäftsführers ihrer Versicherungsnehmerin plötzlich ungewollt andere Risiken in der Deckung. Versichert war nach wie vor (nur) die verkehrsvertragliche Haftung des Versicherungsnehmers nach Maßgabe der entsprechenden Bestimmungen. Dass allein ein Organ von B. überwiegend von Mallorca aus im „Homeoffice“ arbeitet, ist ohnehin schon im Ansatz nicht dazu geeignet, den hier maßgeblichen Versicherungsschutz entfallen zu lassen. Der konkrete Ort kann nicht maßgeblich sein. Selbiges muss für die zeitgleiche Ausübung einer Tätigkeit im Immobilienbereich gelten.

Darauf, dass letztlich auch nicht ersichtlich ist, warum es der Beklagten nicht möglich gewesen sein soll, im Rahmen des ihr nach der Beweisaufnahme vor dem Landgericht gewährten Schriftsatznachlasses zu alledem näher vorzutragen und sich auf einen rückwirkenden Wegfall des Versicherungsschutzes zu berufen, so dass die Beklagte mit ihrem neuen bestrittenen Vorbringen im Berufungsrechtzug mangels Benennung eines Zulassungsgrundes ohnehin ausgeschlossen wäre (§ 531 Abs. 2 ZPO), kommt es nach alledem nicht mehr an.

4.

Der bestehende Deckungsanspruch unterliegt einer Kürzung um 30 %.

Im Ausgangspunkt zutreffend und auch von den Parteien nicht angegriffen wird die Tatsache, dass die Beklagte berechtigt ist, alle Einwendungen aus dem Versicherungsvertrag geltend machen. Dem Versicherer bleiben die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Grunde nach bereits bestehenden Einreden und Einwendungen aus dem Freistellungsanspruch erhalten (vgl. nur BeckOK VVG/Car, 21. Ed. 1.11.2023, VVG § 110 Rn. 7; Retter, in: Schwintowski/Brömmelmeyer/Ebers, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 4. Aufl., § 110 VVG Rn. 5; Koch, in: Bruck/Möller, VVG, 10. Aufl., § 110, Rn. 14).

a) Der Senat folgt zunächst im Ergebnis der Auffassung des Landgerichts, dass Ziffer 8.1.4. EVHV 2008 – anders als die Klägerin sowie deren Streithelferin meinen – wirksam und insbesondere hinreichend transparent (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) ist.

Nach dieser Klausel hat der Versicherungsnehmer lediglich dafür Sorge zu tragen, dass von ihm beauftragte Subunternehmer und sonstige Erfüllungsgehilfen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ausgewählt werden. Er hat sich ferner von diesen bestätigen zu lassen, dass sie ihre Haftung nach den marktüblichen Standards versichert haben. Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass eine Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass sie die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr, vgl. nur BGH, Urteil vom 14.08.2019 – IV ZR 279/17, NJW 2019, 3582 m.w.N.). Das Gesetz definiert den Begriff der Obliegenheiten dabei jedoch bewusst nicht, um deren Weiterentwicklung durch die Rechtsprechung nicht zu erschweren (BT-Drs. 16/3945, 68). Das Wesen einer vertraglich vereinbarten, mit der Sanktion der Leistungsfreiheit verbundenen Obliegenheit besteht darin, dass ein Verhalten – also bestimmte Handlungen oder ein Unterlassen – vorgeschrieben wird, das es zu beachten gilt, wenn der Versicherungsschutz erhalten werden soll. Ein um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer muss wegen der Schwere der drohenden Sanktion bis hin zu vollständiger Leistungsfreiheit zwingend erkennen können, was von ihm verlangt wird, um den Anspruch auf Versicherungsleistung nicht zu gefährden (vgl. nur BGH, Urteil vom 16.09.2009 - IV ZR 246/08, NJW-RR 2010, 99). Die Vereinbarung einer allgemeinen Sorgfaltspflicht als Obliegenheit kann nicht wirksam vereinbart werden.

Soweit sich das Landgericht bei seiner Begründung auf eine Entscheidung des Saarländischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 13.07.2005 – 5 U 689/04 - 70 –, juris) gestützt hat, ist der Klägerin und deren Streithelferin zuzugeben, dass ein gewisser Unterschied bereits darin besteht, dass dort Umstände betroffen waren, die in der unmittelbaren Wahrnehmungs- und Einflusssphäre des Versicherungsnehmers gelegen haben, ihm mithin eine unmittelbare Erkenntnis- und daraus resultierend Einflussnahmemöglichkeit eröffnet war. Eine derartige Klausel mit dem Gebot, das (Fahr-) Personal sorgfältig auszuwählen und laufend zu überwachen, ist vorliegend bereits nicht streitgegenständlich. Anders als bei dieser gesonderten Regelung (s. auch Ziffer 8.1.5 EVHV 2008) ist vorliegend die Auswahl eines Fremdunternehmens in Form eines Subunternehmers oder sonstigen Erfüllungsgehilfen, bei der Eigenerkenntnisse der insolventen Versicherungsnehmerin der Beklagten als auch unmittelbare Einflussnahmemöglichkeiten – bis auf die Auswahl als solche – nicht bestanden haben, maßgeblich. Dass das Landgericht sodann noch die in der vorzitierten Entscheidung – anders als hier – einschlägigen Kriterien zu einer Versicherung betreffend Großrisiken im Sinne von § 210 VVG herangezogen hat, verdeutlicht darüber hinaus, dass der dort gewählte Maßstab nicht ohne Weiteres zutreffend ist. Bei den vorliegend maßgeblichen Versicherungsbedingungen für Frachtführer, Spediteure und Lagerhalter kommen die vom Landgericht zu Grunde gelegten „besonders geringen Anforderungen“ – was auch immer daraus im Hinblick auf die erforderliche Transparenz konkret folgen soll – gerade nicht zum Tragen (vgl. allg. auch zu kombinierter Versicherung von Großrisiken und anderen Risiken bei der Verkehrshaftpflichtversicherung für Frachtführer, Spediteure und Lagerhalter u.a. Prölss/Martin/Klimke, VVG, 31. Aufl., § 210 Rn. 4).

Ungeachtet dessen ist der Senat der Auffassung, dass die Klausel vorliegend im Kontext einer Verkehrshaftungsversicherung, die ein im Logistikwesen tätiger Kaufmann abschließt, um den Risiken zu begegnen, die sich aus der Obhutshaftung und der Haftung für qualifiziertes Verschulden im Rahmen des HGB, der CMR und anderen transportrechtlichen Regeln ergeben, zu sehen ist. Hinzu kommen die Risiken, die sich aus der Einstandspflicht für das Verhalten „seiner Leute“, d.h. der eingesetzten Fahrer und Unterfrachtführer etc. ergeben. Die im „Außenverhältnis“, d.h. im Verhältnis zu seinem Auftraggeber, dem Absender und dem Empfänger bestehende verschuldensunabhängige Haftung für eingesetztes Personal und eingesetzte Unterfrachtführer, auch dann, wenn insbesondere allein letzteren qualifiziertes Verschulden zur Last fällt, ist abzuE.nzen von der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. Das qualifizierte Verschulden im Sinne des HGB bezieht sich auf die Schwere der Pflichtverletzung zu Lasten des Auftraggebers (Versenders/Empfängers) im Hinblick auf die geschuldete Obhut des Transportguts. Fahrlässiges und grob fahrlässiges Verhalten in Bezug auf eine Obliegenheit im Verkehrshaftpflichtversicherungsverhältnis bei der Auswahl eines Unterfrachtführers bezieht sich vor allem auf die in eigenen Angelegenheiten geschuldete Sorgfalt, die jederzeit durch eigenes Handeln beherrscht werden kann – die Sorgfalt, nicht das Ergebnis. Die so geschuldete Sorgfalt lässt sich für das Transport- und Logistikwesen transparent aus dem Begriff der „Sorgfalt eines Kaufmanns“ ableiten. Derselbe Verhaltensmaßstab ist im Transportrecht, z.B. in § 461 Abs. 2 HGB Maßstab pflichtgemäßen Handelns für die Auswahl der vom Spediteur ausgewählten Frachtführer, in § 419 Abs. 3 S. 2 HGB Maßstab für die Auswahl des Dritten, dem das Transportgut anvertraut werden darf, sowie in § 475 HGB Maßstab für die Sorgfalt eigener Lagerhaltung und der Lagerhaltung eines beauftragten Dritten.

Für die hier in Rede stehende Klausel bedeutet dies, dass eine beispielhafte Aufzählung von Verhaltensweisen, die geeignet sind, auf eine sorgfältige Auswahl des Unterfrachtführers schließen zu lassen, nicht erforderlich ist, um dem Versicherten eine Vorstellung des ihm abverlangten Verhaltens zu geben. Es ist vielmehr so, dass die Problematik der Unterfrachtführerauswahl im Transport- und Logistikwesen allgemein bekannt ist, dies auch schon vor dem Jahr 2017, wie der Senat aus seiner langjährigen Zuständigkeit für Transportrecht weiß. In einer immer arbeitsteiliger werdenden Geschäftswelt – gerade auch im Frachtbereich – ist die sorgfältige Auswahlentscheidung bei der Delegation von Aufgaben von fundamentaler Bedeutung. Dass hierzu auch zumindest die verlässliche Identifikation des in Aussicht genommenen Vertragspartners gehört, liegt auf der Hand. Aktuelle allgemeine Informationen, wie sie zur Verfügung stehen, versetzen den Unternehmer in die Lage, sich über die gerade aktuellen Methoden und Praktiken kriminell agierender Frachtführer zu informieren und so zu versuchen, diesen kriminellen Praktiken zu begegnen. Da diese sich ständig ändern, ist eine abstrahierende Aufzählung in Versicherungsbedingen daher auch nicht geeignet, die jeweils aktuellen Betrugsmethoden abzufangen. Die seit vielen Jahren gebräuchliche und nach den vorstehenden Ausführungen ausreichend konturierte Klausel hält vor diesem Hintergrund einer gerichtlichen Überprüfung stand und bedarf zur Wirksamkeit weder katalogartiger noch anderweitiger Spezifikationen.

b) Der Senat folgt weiterhin der Auffassung des Landgerichts, dass B. diese Obliegenheit in einer die E.nze zur groben Fahrlässigkeit überschreitenden Art und Weise verletzt hat.

aa) Dabei hat der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse, nicht notwendigerweise überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der (erneuten) Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, Urteil vom 15.07.2003 – VI ZR 361/02, NJW 2003, 3481; BGH, Urteil vom 03.06.2014 – VI ZR 394/13, VersR 2014, 1018; BGH, Beschluss vom 04.09.2019 – VII ZR 69/17, NJW-RR 2019, 1343 Rn. 11). Konkrete Anhaltspunkte für derartige Zweifel sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Sie können sich etwa aus dem Vortrag der Parteien, Fehlern des erstinstanzlichen Gerichts bei der Feststellung des Sachverhalts oder aus der Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil ergeben (BGH, Urteil vom 08.06.2004 – VI ZR 230/03, NJW 2004, 2828; BGH, Urteil vom 02.07.2013 – VI ZR 110/13, NJW 2014, 74).

bb) Ausgerichtet hieran ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer von B. es unterlassen hat, sich von der Identität der Firma E. durch eine von der E-Mail vom 04.04.2017 unabhängige Quelle zu informieren.

Der Rückruf auf eine Mobilfunknummer, die in dieser E-Mail angegeben ist, ist zur Identitätsprüfung ersichtlich ungeeignet, insbesondere in Zeiten, in denen ein schnell zugängliches Medium, das Internet, zur Verfügung steht. Die „Initiativbewerbung“ um den Frachtauftrag in Kenntnis der wesentlichen Details des Auftrags, kaum 24 Stunden nachdem die B. selbst den Auftrag erhalten hatte, hätte Veranlassung gegeben, sich den Namen der Person geben zu lassen, von der die unter dem Namen F. handelnde Person Kenntnis von dem Auftrag bekommen haben will. Eine Rückfrage bei dem normalerweise von der B. beauftragten Frachtführer hätte hier zur Aufklärung beigetragen, zumal der Verweis der Betrüger auf eine Kenntnisverschaffung durch eine polnische Transportgesellschaft dem Geschäftsführer der B. keinen Erkenntnisgewinn geboten hat.

Bereits hierdurch hat der Zeuge G. die verkehrserforderliche Sorgfalt unter Berücksichtigung der gesamten Umstände in ungewöhnlich schwerwiegendem Maß verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste, also einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und Folgerungen daraus nicht gezogen (vgl. allg. BGH, Urteil vom 12.12.1996 - I ZR 172/94, NJW-RR 1997, 926 m.w.N.), und damit im Ergebnis grob fahrlässig gehandelt.

Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin vorgetragen hat, der Zeuge G. habe sich die „üblichen Unterlagen“ vorlegen lassen und es sei auch eine entsprechende Überprüfung und Abstempelung erfolgt, nachdem der Zeuge G. zunächst erfolglos den von ihm üblicherweise ausgewählten ausführenden Frachtführer kontaktiert habe, der sich aber außerstande gesehen habe, den Transport durchzuführen. Aufgrund der vom Landgericht getroffenen bindenden Feststellungen steht zwar fest, dass der Zeuge zunächst erfolglos versucht hatte, seinen üblicherweise herangezogenen Unterfrachtführer P. aus Tschechien zu beauftragen. Soweit das Landgericht die Aussage des Zeugen G. indes sodann dahingehend weiter gewürdigt hat, dass sich hieraus nicht entnehmen lasse, dass der Zeuge sämtliche Unterlagen tatsächlich überprüft hat, ist der Senat auch hieran gebunden. Unabhängig davon hätte all dies ohnehin die anfängliche – ohne nennenswerten Aufwand mögliche und auch erforderliche – Verifikation der korrekten Kontaktdaten nicht ersetzen können, und zwar nicht nur bei einer ex-post-Betrachtung, sondern auch aus der maßgeblichen objektiven Sicht ex ante. Bereits das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es sich selbst nach den von der Streithelferin vorgelegten Studien und Checklisten aus der damaligen Zeit aufdrängen musste, einen Abgleich der Telefon- und E-Mail-Daten vorzunehmen, und dies – anders als Klägerin und Streithelferin meinen – nicht allein bei kostenlosen E-Mail-Adressen oder bereits dem ersten Anschein nach verdächtigen Telefonnummern. Dies alles musste umso mehr vor dem Hintergrund der von der Beklagten wiederholt hervorgehobenen Situation einer „Initiativbewerbung“ und der Besonderheiten der Kontaktaufnahme mit vermeintlich exklusiven Detailkenntnissen gelten. Nicht zuletzt auch der Verweis auf ein polnisches Subunternehmen als vermeintlichen „Tippgeber“ hätte – wie bereits ausgeführt – gerade keinen Anlass zu Sorglosigkeit geben dürfen, sondern die Diskrepanz stattdessen Anhalt zu näheren Überprüfungen geben müssen. Dies hat der Geschäftsführer von B. indes unterlassen, indem er in nur wenigen Minuten einen Auftrag mit erheblicher wirtschaftlicher Tragweite – auch ohne die Berücksichtigung von Steuern – an einen unbekannten Subunternehmer erteilt hat.

Soweit die Beklagte letztlich noch angebliche weitere Obliegenheitsverletzungen anführt, steht dem jedoch bereits die vom Landgericht zutreffend angenommene Bindungswirkung des vorausgegangenen Urteils entgegen. Ungeachtet dessen wurde bereits ausgeführt, dass in der angeblichen unangemeldeten Sitzverlegung ohnehin keine Obliegenheitsverletzung von Ziff. 8.1.6 EVHV 2008 wegen einer haftungserhöhenden Veränderung zu sehen wäre.

c) Schließlich hat das Landgericht im Ansatz zutreffend erkannt, dass bei der Bemessung der vorzunehmenden Leistungskürzung im Kern danach zu fragen ist, wie nahe die grobe Fahrlässigkeit beim bedingten Vorsatz oder aber bei der einfachen Fahrlässigkeit liegt. Die genaue Bestimmung fußt für jeden Einzelfall auf einer Bewertung der konkreten, auf die Schwere des Verschuldens bezogenen Gesamtumstände, wobei Bemessungskriterien vor allem die objektive Bedeutung der Verhaltensvorschrift für die Vermeidung des Risikos, das Gewicht, die Dauer und die Offenkundigkeit des Pflichtverstoßes und die Vorhersehbarkeit seiner Folgen sowie der konkret erforderliche Aufwand zur Risikovermeidung und die Höhe des drohenden Schadens sind (BeckOK VVG/Marlow, 21. Ed. 01.11.2023, VVG § 28 Rn. 146).

Anhaltspunkte für ein an Vorsatz heranreichendes Verhalten liegen für den Senat nicht vor. Das Verhalten des Zeugen G. ist im Übrigen vor dem Hintergrund des kriminellen Verhaltens der Betrüger, die es gerade auf eine Täuschung und Irreführung des Zeugen abgesehen hatten, zu bewerten und gebieten nach Auffassung des Senats eine Haftungsverteilung von 30 % zu Lasten der B. und damit zu Lasten der Klägerin sowie von 70 % zu Lasten der Beklagten. Dass der Zeuge aus ex-post-Sicht Opfer eines hoch professionell und mit erheblicher krimineller Energie vollzogenen gewerbsmäßigen Betruges geworden ist, spiegelt sich in der vom Landgericht vorgenommenen Gewichtung nicht ausreichend wider. Die angegebene E-Mail-Adresse sowie die Telefonnummer waren unauffällig gestaltet, sein Gegenüber versorgte ihn zeitnah mit Unterlagen und er handelte unter vermeintlichem Zeitdruck in einem vom Landgericht selbst angenommenen Moment eines Augenblicksversagens. Dies alles ist ins Verhältnis zu dem dargelegten, durchaus gewichtigen und nach den vorstehenden Ausführungen bereits grob fahrlässigen Verhalten des Zeugen G. und der Verletzung einer bedeutenden Auswahlpflicht zu setzen und führt nach der umfassenden nochmaligen Würdigung im Ergebnis zu einer Abwägung von 30 % zu 70 % zu Lasten der Beklagten.

5.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280, 286, 288 BGB.

II.

Die Berufung der Beklagten hat aus den vorstehenden Gründen keinen Erfolg.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 28.02.2024 sowie der Klägerin vom 29.02.2024 boten angesichts der vorstehenden Ausführungen weder Anlass zu einer abweichenden Entscheidung noch zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 344 ZPO; die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.835.281,80 € festgesetzt.

… … …