Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 15/24
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 25.04.2024 (VK 1-30/24) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
I.
Die Antragstellerin wendet sich gegen ihren Ausschluss von dem Vergabeverfahren wegen fehlender Eignung.
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom … im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb/Verhandlungsverfahren Technische Planungsleistungen für maschinen- und elektronische Gebäudeanlagen unter dem Titel „…, …, Fachplanung der Technischen Ausrüstung gem. § 53 ff HOAI, Anl.-Gr. 7.1 (Medizin- und Labortechnische Anlagen, LPH 2 bis LPH 9 Grundleistungen sowie besondere Leistungen“ EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union …). Die Projektkosten der vorliegend ausgeschriebenen Planungsleistungen (Kostengruppe 473) werden mit ...EUR netto und die Projektdauer mit 75 Monaten angegeben (Ziff. 5.1 der Bekanntmachung).
Die Antragsgegnerin definierte in der Bekanntmachung mehrere Eignungskriterien. Gefordert ist die „Befähigung zur Berufsausführung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister“ sowie ein durchschnittlicher Jahresumsatz der letzten drei Jahre im Bereich der Fachplanung Technische Ausrüstung § 53 ff HOAI in der Anlagengruppe 7.1 (Medizin- und labortechnische Anlagen) mindestens ... EUR. Zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit stellte die Antragstellerin insgesamt drei Eignungskriterien auf. Gefordert waren „Angaben zur personellen Ausstattung des/der Bewerbenden während der letzten 3 Jahre, insbesondere Ausbildungen, Fachrichtungen und Bürozugehörigkeit der Beschäftigten im Sinne von § 46 Abs. 3 Nr. 8 VgV“, die „Vorstellung von zwei mit der Bauaufgabe und der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren realisierten Referenzprojekten gem. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV“ sowie eine „Vorstellung des Projektteams - insbesondere Angaben zu: Name, Ausbildung/Studienabschluss, Berufserfahrung“, wobei die Anforderungen zu den einzelnen Kriterien jeweils weiter konkretisiert werden.
Betreffend das Kriterium: Vorstellung von vergleichbaren realisierten Referenzprojekten heißt es:
„ Die Referenzprojekte (P1, P2) müssen im Zeitraum ab 01/2013 bis zum Tag der Veröffentlichung fertig gestellt sein (Abschluss Leistungsphase 8 gem. § 53 ff HOAI). Davon: Mindestens ein Referenzobjekt mit Projektkosten in der KG 473 (Medizin- und Labortechnische Anlagen nach DIN 276) von mindestens ... Mio. €. Mindestens ein Referenzprojekt aus dem Labor- bzw. Krankenhausbau. Hinweis: Die Referenzprojekte (P1 und P2) müssen dem/der Bewerbenden eindeutig zuzuordnen sein. Im Falle einer Bietergemeinschaft können die Referenzprojekte von jedem Mitglied der Bietergemeinschaft eingereicht werden (insgesamt max. 2 Referenzen). Referenzprojekte des Nachunternehmers sind nicht zugelassen. Es sind zwei mit der Bauaufgabe und der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzprojekte (P1, P2) vom Bewerbenden vorzustellen, die anhand der Auswertungsmatrix Stufe 1 bewertet werden. Insbesondere Angaben zu … .“
In einer ersten Stufe sollten die vorgelegten Referenzen der Bieter entsprechend der in den Vergabeunterlagen enthaltenen „Hinweise zur Bewertung / Auswertungsmatrix Stufe 1“ bewertet werden. Danach folgte eine Wertung entsprechend der in den Vergabeunterlagen enthaltenen „Auswertungsmatrix Stufe 2“, in dessen Rahmen das vorgestellte Projektteam bewertet werden sollte.
Neben der Antragstellerin gaben vier weitere Bieter einen Teilnahmeantrag ab.
Die Antragstellerin legte mit ihrem Teilnahmeantrag zwei Referenzen vor (P1: Planungsleistungen in Bezug auf das Medizinische Forschungszentrum I, Universitätsklinikum E. und P2: Planungsleistungen in Bezug auf das H. für Ozeanforschung, L. Erweiterungsbau). Beide Referenzprojekte wurden durch die Planungsgruppe N. (im Folgenden: N.) ausgeführt und die Referenzschreiben der Auftraggeber richten sich an die N.. Die Antragstellerin erklärte im Rahmen ihrer „Eigenerklärung zu Referenzen“, dass ihr die auf die N. ausgestellten Referenzen als eigene Referenzen zugerechnet werden könnten, denn es bestehe eine weitgehende Identität zwischen denjenigen Pesonen, die für den genannten Referenzauftrag tätig gewesen seien, und den für die Ausführung des vorliegend ausgeschriebenen Auftrags vorgesehenen, da sie nunmehr Mitarbeiter ihres Unternehmens seien. Das erste Referenzprojekt sei durch die Mitarbeiter E.1 (Projektleiter/Projektingenieur in den Leistungsphasen 2 bis 8, 2016 bis 2022), V. (Projektingenieur / Bauleiter in den Leistungsphasen 2 bis 8, 2016 bis 2022) und V. 1 (Projektingenieurin (Leistungsphasen 3 bis 6, 2015 - 2017) bearbeitet worden, die nunmehr alle seit dem 01.02. bzw. 01.05.2023 Mitarbeiter ihres Unternehmens seien. Das zweite Referenzprojekt sei durch die Mitarbeiter V., (Projektleiter / stellvertretender Bauleiter in den Leistungsphasen 2 bis 8, 2013 bis 2023) und K. (Projektingenieur / CAD-Spezialist, 2017 bis 2023) bearbeitet worden, die beide seit dem 01.05.2023 Mitarbeiter ihres Unternehmens seien.
Die Planungsgruppe N. verfügte im Referenzzeitraum über 358 Ingenieure, wobei die Fachabteilungen für die Labortechnikplanung am Standort E. 2 und I. angesiedelt waren. Das Referenzprojekt P1 „Medizinisches Forschungszentrum Universitätsklinikum E.“ wurde von den Mitarbeitern des Teams am Standort E.2, bestehend aus sechs Mitarbeitern (Herrn T., Frau V., Herrn E.1, Herrn B., Frau T.1 und Herrn D.), betreut, das Referenzprojekt P2 „H.1“ von den Mitarbeitern des Teams am Standort I., bestehend aus vier Mitarbeitern (Herrn V., Frau Dr. N.1, Frau Dr. M. und Herrn K.), betreut. Es waren - wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung bestätigt haben - jeweils alle Mitarbeiter des jeweiligen Standorts in das durch ihren Standort betreute Referenzprojekt eingebunden. Herr HV. aus dem Team I. war zudem über die gesamten Leistungsphasen bis zu seinem Weggang aus dem Unternehmen in das von dem Team E.2 betreute Referenzprojekt P1 „Medizinisches Forschungszentrum Universitätsklinikum E.“ als Projektmitarbeiter und Bauleiter sowie ab der Leistungsphase 8 als Projektleiter eingebunden. Die Planungsteams an den Standorten E.2 und I. unterstanden dem Bereichsgruppenleiter für Medizin- und Labortechnik, Herrn T.2, der weiterhin bei der N. beschäftigt ist. Fünf von sechs Mitarbeitern aus dem Team E.2 (Herr T., Frau V.1, Herr E.1, Herr B. und Herr D.) sowie zwei von vier Mitarbeitern aus dem Team I. (Herr V. und Herr K.) sind nunmehr Mitarbeiter der Antragstellerin einschließlich der jeweiligen Projektleiter Herr V. (P2, LPH 1-8) und (P1, LPH 8) sowie Herr E.1 (P1, LPH 5-7). Der im Referenzprojekt P1 „Medizinisches Forschungszentrum Universitätsklinikum E.“ für die K. 1 bis 3 zuständig gewesene Projektleiter hat die N. verlassen und ist nicht bei der Antragstellerin angestellt.
Mit Schreiben vom 19.02.2024 (Anlage ASt 4) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihre Bewerbung von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei, weil sie den formalen Anforderungen nicht entspreche beziehungsweise Mindestanforderungen nicht erfüllt habe. Bei den von ihr vorgelegten Büroreferenzen P1 und P2 handle es sich um Fremdreferenzen, auf die sich die Antragstellerin nicht berufen könne. Tatsächlich habe die N.die referenzierten Planungsleistungen erbracht, wobei die Planungsgruppe weiter am Markt tätig sei und mit diesen Referenzleistungen auf ihrer eigenen Internetseite werbe. Die Einstellung einzelner Mitarbeiter, die für dieses Unternehmen gearbeitet hätten, reiche für eine Zurechnung der Referenzen zum Unternehmen der Antragstellerin nicht aus.
Ausweislich des Vergabevermerks sollte des weiteren der Jahresumsatz der Antragstellerin im Bereich Fachplanung Technische Ausrüstung, Anlagengruppe 7.1 weiter aufgeklärt werden, da die Angaben zum Jahresumsatz unplausibel gewesen seien.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 27.02.2024 (Anlage ASt 5) ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Sie ist der Ansicht, die vorgelegten Referenzen seien ihr zuzurechnen. Sie, die Antragstellerin, verfüge über eine Betriebsorganisation und Organisationsstruktur, die diejenige der N. übertreffe. Aufgrund der Übernahme der maßgeblichen Personen, die die Referenzprojekte leitend für die N. erbracht haben, und deren Integration in die eigene Betriebsorganisation, könne ein Berufen auf die Referenzen der N. nicht beanstandet werden.
Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29.02.2024 (Anlage ASt 6) der Rüge nicht abgeholfen hatte, hat die Antragstellerin mit Anwaltsschriftsatz vom 15.03.2024 die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens beantragt. Zu dessen Begründung hat sie ihre bereits mit Rügeschreiben erhobenen Rügen aufrecht erhalten und weiter vertieft. Sie habe einen wesentlichen Teil der in der Labortechnikplanung tätigen Mitarbeiter der N. übernommen, nämlich 70 Prozent, darunter auch die jeweiligen für die verfahrensgegenständlichen Referenzprojekte zuständigen Projektleiter. Bei den zu vergebenden Leistungen handle es sich um Planungsleistungen, die einen persönlichen Charakter aufweisen würden und bei denen es entscheidend auf die den Auftrag bearbeitenden Personen und nicht auf die dahinterstehende betriebliche Struktur ankäme. Ein entsprechender Planer sei in der Lage, seine Leistungen in unterschiedlichen Betriebsstrukturen und mit unterschiedlichen Betriebsmitteln gleichermaßen zu erbringen. Angesichts der Anzahl der übernommenen Mitarbeiter könne davon gesprochen werden, dass auch die Betriebsstruktur und Organisation in Form der Fachleute übernommen worden sei. Zudem seien die übernommenen Mitarbeiter in ihre (der Antragstellerin) Konzern- und Betriebsstruktur integriert worden, die nicht nur aufgrund ihrer Größe und der Mitarbeiterzahl deutlich umfangreicher und gehobener sei als diejenige der N..
Die Antragstellerin hat beantragt,
ein Vergabenachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB einzuleiten;
der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Prüfung der Eignung der Antragstellerin zurückzuversetzen;
der Antragsgegnerin aufzugeben, die Eignungsprüfung entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer vergaberechtskonform unter Einbeziehung der Referenzen P1 und P2 zu wiederholen und den Teilnahmeantrag vergaberechtskonform zu werten;
festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt wurde;
die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen und die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin verteidigt ihre Entscheidung, die Antragstellerin vom Vergabeverfahren mangels vorliegender eigener Unternehmensreferenzen auszuschließen.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 25.04.2024 - der Beschwerdeführerin am selben Tag zugestellt - hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Antragsgegnerin habe den ihr im Rahmen der Eignungsprüfung zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem sie davon ausgegangen sei, dass die Antragstellerin sich nicht auf die vorgelegten und auf das Unternehmen der N. ausgestellten Referenzen berufen könne. Das gelte auch dann, wenn man berücksichtige, dass Planungsleistungen eine persönliche Komponente aufweisen, da deren erfolgreiche Ausführung von den Fähigkeiten der für die Planung eingesetzten Personen mitbestimmt werde. Es sei vorliegend vertretbar, dass angesichts der Komplexität der streitgegenständlichen Bauvorhaben die Übernahme einzelner Mitarbeiter nicht mit den betriebsorganisatorischen Fähigkeiten gleichzusetzen sei, die ein Unternehmen erwerbe, wenn es selbst einen vergleichbaren Auftrag ausgeführt habe. Es komme bei so komplexen und anspruchsvollen Planungsaufgaben - wie den vorliegenden - auf koordinierende Fähigkeiten, Betriebssicherungsmaßnahmen und Betriebsstrukturen an, die gerade auch unabhängig von einzelnen Personen den Projekterfolg gewährleisten könnten. Für die erfolgreiche Ausführung solcher Leistungen komme es zudem auf den Einsatz technischer und sächlicher Betriebsmittel an. Die Antragstellerin könne insofern nicht auf ihre eigene Konzernstruktur verweisen, da sie nicht durch Referenzen belegt habe, dass sie diese für die zu referenzierenden Aufträge eingesetzt habe.
Hiergegen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 10.05.2024 - eingegangen am selben Tag - sofortige Beschwerde eingelegt. Sie ist der Ansicht, die Vergabekammer habe ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, indem sie angenommen habe, bei der Anerkennung einer Referenz komme es neben der Übernahme des für die Referenz verantwortlichen Personals auch auf die Übernahme von Organisationsstrukturen an. Ein wesentlicher Teil des Personals, das die Referenzen P1 und P2 erarbeitet habe, sei nunmehr bei der Antragstellerin beschäftigt. Da es um Planungsleistungen gehe sei eine Übernahme von Betriebsmitteln, der Organisationsstruktur oder einer funktionierenden Unternehmensorganisation nicht erforderlich, da die persönlichen Planungsleistungen ausschließlich von den Personen direkt erbracht würden. Würde man fordern, dass nicht nur das Personal, sondern auch die Betriebsstruktur übernommen werden müsse, würde ein Konzern - wie die Antragstellerin - entgegen § 97 GWB diskriminiert, der über viel bessere Organisationsstrukturen verfüge, als das im Vergleich in der Referenz benannte Kleinunternehmen. Die zur Frage der Fremdreferenzen ergangene „Newcomer-Rechtsprechung“ könne nicht angewendet werden, wenn ein Unternehmen bereits über alle notwendigen personellen, technischen, organisatorischen und die Betriebsstruktur betreffenden Ressourcen verfüge. Durch die Übernahme des wesentlichen Teils der Mitarbeiter der Medizin- und Labortechnikplanung von der N. sei das mit diesen Personen verbundene Knowhow nunmehr bei der Antragstellerin vorhanden. Nur dieses Knowhow sei für die Zurechnung einer Referenz im Rahmen von Planungsleistungen maßgeblich. Es komme auf die Übernahme der Strukturen des jeweiligen Teams an. Planungsleistungen würden von Menschen, nicht von Betriebsstrukturen erbracht. Eine Konzernstruktur sei für die Erbringung dieser kognitiven Fähigkeiten von untergeordneter Bedeutung. Die übernommenen Mitarbeiter hätten innerhalb ihres Teams die Personal- und Budgetkompetenz sowie fachliche Führungskompetenz innegehabt und diese bei ihrem Wechsel zur Antragstellerin mitgenommen. Durch die Übernahme der führenden Mitarbeiter und des dahinterstehenden Teams sei das Team bei der Antragstellerin deutlich gewachsen, insbesondere auf Führungsebene und die Antragstellerin verfüge über das erforderliche Knowhow.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 25.04.2024, VK 1-30/24 aufzuheben;
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Prüfung der Eignung der Antragstellerin zurückzuversetzen;
3. die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht mindestens zu verpflichten, die Eignungsprüfung entsprechend der Rechtsauffassung des Vergabesenats beim Oberlandesgericht E. von diesem Zeitpunkt an zu wiederholen und den Teilnahmeantrag vergaberechtskonform zu werten;
4. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt wurde;
5. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
6. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;
2. der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.
II.
1. Der Nachprüfungsantrag ist insgesamt zulässig.
a. Die erforderliche Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist gegeben. Die Antragstellerin hat vorliegend durch die Abgabe ihres Angebots ihr Interesse an dem Auftrag dokumentiert und macht geltend, durch einen nach § 42 Abs. 1 VgV i.V.m. § 122 GWB vergaberechtswidrig Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten (§ 97 Abs. 6 GWB) verletzt worden zu sein, wodurch ihr ein Schaden entstanden sei.
b. Der Nachprüfungsantrag ist auch nach § 160 Abs. 3 GWB zulässig. Die Antragstellerin hat gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB, nachdem sie von ihrem Ausschluss durch Schreiben vom 19.02.2024 (Anlage ASt 4) Kenntnis erlangt hatte, innerhalb von zehn Tagen mit Schreiben vom 27.02.2024 den in Rede stehenden Vergaberechtsverstoß gerügt und nach Eingang der Mitteilung über die Nichtabhilfe vom 29.02.2024 innerhalb von 15 Kalendertagen am 15.03.2024 Nichtabhilfeantrag gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB gestellt.
2. Der Nachprüfungsantrag ist aber unbegründet.
Die Antragsgegnerin hat vergaberechtsfehlerfrei die Antragstellerin mangels Vorlage geeigneter Referenzen nach § 42 Abs. 1 VgV i. V. m. § 122 GWB ausgeschlossen.
a. Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Dem öffentlichen Auftraggeber steht ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (Senat, Beschl. v. 12.06.2019 - VII-Verg 52/18, NZBau 2020, 258 Rn 32; Senat, Beschl. v. 27.04.2022 - VII-Verg 25/21, NZBau 2023, 409 Rn 53).
b. Unter Zugrundelegung dieses Grundsatzes hat die Antragsgegnerin mit der von ihr getroffenen Ausschlussentscheidung ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten und beurteilungsfehlerfrei die auf die N. ausgestellten Referenzen nicht der Antragstellerin zugerechnet.
aa. Geht es - so wie hier - um die technische und berufliche Leistungsfähigkeit, muss die durch Referenzen attestierte Leistungsfähigkeit im Grundsatz in der Person des sich unmittelbar am Verfahren beteiligten Wirtschaftsteilnehmers vorliegen; Referenzen sind personen- oder unternehmensgebunden (Senat, Beschl. v. 21.08.2024 - VII Verg 17/24; Senat, Beschl. v. 14.12.2022 - VII Verg 11/22, NZBau 2024, 362 Rn 43; Mager, in: Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 46 VgV Rn 17). Referenzen dienen als Beleg dafür, dass der Bieter dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbare Leistungen schon erfolgreich erbracht hat. Das Unternehmen, das den Auftrag erhalten soll, muss die Eignungskriterien erfüllen. Über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit wird sichergestellt, dass der Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel, die erforderliche Organisation sowie die entsprechenden Erfahrungen verfügt, um den Auftrag fachgerecht in angemessener Qualität ausführen zu können (Senat, Beschl. v. 17.04.2019 - VII Verg 36/18, NZBau 2019, 737 Rn 65; Hölzl , in: MünchKomm Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 122 GWB Rn 59 ff.). Die Referenzen geben nicht nur Auskunft über die Leistungsfähigkeit des mit der Auftragsausführung beauftragten Personals, sondern auch über die Leistungsfähigkeit der Unternehmensorganisation als Ganzes, welche die zu vergebende Leistung zu erbringen hätte. Ist die berufliche Erfahrung nach dem Ausschreibungsinhalt (auch) an den Referenzen des Bieters zu messen, so leitet sie sich aus der Summe der dabei im Unternehmen angesammelten Erfahrungen und Qualifikationen ab (Senat, Beschl. v. 17.04.2019 - VII Verg 36/18, NZBau 2019, 737 Rn 65; Senat, Beschl. v. 02.01.2006 - VII-Verg 93/05, juris Rn 48; OLG E.2, Beschl. v. 23.07.2002 - W Verg 7/02). Aus diesem Grund hat der Senat immer wieder betont, dass selbst Referenzen eines bereits übernommenen Unternehmens dem Bieter als Eigenreferenzen zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit nur dann zugerechnet werden können, wenn die Organisation des übernommenen Unternehmens im Wesentlichen unverändert geblieben ist. Andernfalls würde vernachlässigt, dass an einer Unternehmensleistung auch die Unternehmensleitung, die gesamte Betriebsorganisation und Struktur des Unternehmens maßgeblichen Anteil haben (Senat, Beschl. v. 17.04.2019 - VII Verg 36/18, NZBau 2019, 737 Rn 65; Senat, Beschl. v. 02.01.2006 - VII Verg 93/05 - juris, Rn 48; Senat, Beschl. v. 18.07.2001 - Verg 16/01, juris Rn 50; zustimmend Opitz , in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 122 GWB Rn 76; offen gelassen für persönliche Referenzen von OLG Jena, Beschl. v. 21.09.2009 - 9 Verg 7/09 - juris, Rn 50).
Die Feststellungslast für das Vorliegen der Zurechnungsvoraussetzungen einer Fremdreferenz trifft denjenigen, der sich auf sie beruft ( Stadler , in: Musielak/Voith, ZPO, 21. Aufl., § 239 Rn 6 a. E.). Dies folgt dem allgemeinen Grundsatz, dass denjenigen die Beweis- und damit auch die Darlegungslast trifft, der sich auf die Ausnahme beruft (BGH, Urt. v. 16.06.1983 - VII ZR 370/82, NJW 1983, 2499, 2500; Foerste , in: Musielak/Voith, ZPO, 21. Aufl., § 286 Rn 36). Dies ist vorliegend die Antragstellerin, die die Voraussetzungen für die Zurechnung einer Fremdreferenz vorliegend für gegeben hält.
bb. Bisher hat der Senat eine Zurechnung der Referenzen eines anderen Unternehmens zu dem Bieterunternehmen nur in Fallkonstellationen anerkannt, in denen das Referenzunternehmen von dem Bieterunternehmen, sei es im Wege der Verschmelzung, Fusion oder Einzelrechtsnachfolge, übernommen worden ist, und zudem die für den Referenzauftrag maßgeblichen Erfahrungen und Ressourcen übergegangen sind (Senat, Beschl. v. 21.08.2024 - VII Verg 17/24; Senat, Beschl. v. 17.04.2019 - VII Verg 36/18, NZBau 2019, 737 Rn 64; so auch VK Südbayern, Beschl. v. 17.03.2015 - Z3-3-3194-1-56-12/14, juris Rn 65; weitergehend VK Südbayern, Beschl. v. 25.02.2021 - 3194.Z3-3_01-20-47 und VK Sachsen, Beschl. v. 05.05.2014 - 1/SVK/010-14, BeckRS 2014, 21204). Neben einer Verschmelzung, Fusion oder Einzelrechtsnachfolge können möglicherweise auch andere Konstellationen denkbar sein, in denen die Referenz eines dritten Unternehmens als eigene Referenz des Bieters anerkannt werden kann (vgl. VK Südbayern, Beschl. v. 25.02.2021 - 3194.Z3-3_01-20-47), weil für die Zurechnung nicht allein die rechtliche Form der Übernahme eines Unternehmens entscheidend ist, sondern die Frage, ob die für den Referenzauftrag maßgeblichen Erfahrungen und Ressourcen übergegangen sind. Ein solcher Erfahrungs- und Ressourcenübergang mag daher auch in Fällen denkbar sein, in denen allein die mit dem Referenzauftrag befassten Mitarbeiter übernommen werden, wenn und soweit die Betriebsmittel und die Betriebsstrukturen für die referenzierte Leistung ohne Bedeutung sind.
Vorliegend liegt ein Fall der Verschmelzung, Fusion oder Einzelrechtsnachfolge nicht vor. Auch sind die für den Referenzauftrag maßgeblichen Erfahrungen nicht auf andere Weise auf die Antragstellerin übergegangen. So hat die Antragstellerin bereits nicht alle, sondern lediglich einen Teil der am Referenzauftrag beteiligten Mitarbeiter übernommen. Zudem ist die Betriebsstruktur für den Referenzauftrag nicht bedeutungslos.
(1) Die Antragstellerin hat die am Referenzauftrag bei der N. beteiligten Mitarbeiter nicht vollständig übernommen.
Aus dem Team in E.2 , welches den Referenzauftrag P1, Universitätsklinikum E. bearbeitet hat, hat die Antragstellerin nicht den für das Projekt bis zu seinem Ausscheiden 2017 für die Leistungsphasen 1 bis 3 zuständigen Projektgruppenleiter C. übernommen. Aus dem Team in I., welches den Referenzauftrag P2, H.1 bearbeitet hat, hat die Antragstellerin nicht die beiden Projektingenieurinnen Frau N.1 und Frau M. übernommen, die zu dem Kernteam gehören. Daneben hat die Antragstellerin auch nicht den - beiden Teams vorstehenden - Bereichsgruppenleiter für Medizin- und Labortechnik Herrn T.2 übernommen, der weiterhin bei der N. beschäftigt ist. Angesichts des Umstands, dass auch nach dem Vorbringen der Antragstellerin die Arbeiten an den einzelnen Referenzprojekten in den jeweiligen Teams erbracht wurden und die Strukturen der jeweiligen Teams für eine sachgerechte Ausführung der Tätigkeit wichtig sind, begründet die Übernahme nur eines Teils der Mitarbeiter vorliegend nicht den für eine Zurechnung einer Fremdreferenz notwendigen Übergang der maßgeblichen Erfahrungen und Ressourcen, zumal die nicht übernommenen Mitarbeitern einen nicht unwesentlichen Teil des jeweiligen Teams in Form des Projektgruppenleiters der Leistungsphasen 1 bis 3 (bei der Referenz P1) sowie von zwei promovierten Projektingenieurinnen (bei der Referenz P2) ausgemacht haben. Allein die Übernahme des Projektleiters kann insoweit nicht genügen (anders VK Sachsen, Beschl. v. 05.05.2014 - 1/SVK/010-14, BeckRS 2014, 21204), wenn die referenzierten Arbeiten in einem Team erbracht worden sind. Das gilt auch dann, wenn sich der Projektleiter letztlich für die Arbeiten verantwortlich zeichnet, denn sein Übergang allein kann nicht die Gewähr für den Übergang der gesamten in dem Team gebündelten Erfahrungen und Ressourcen sicherstellen.
(2) Ohne dass es nach dem Vorstehenden hierauf noch entscheidend ankommt, scheitert eine Zurechnung der Fremdreferenzen auch daran, dass eine Übernahme der Betriebsstruktur nicht erfolgt ist. Zwar dürfte die Übernahme von Betriebsmitteln in Form von Computern und Büroräumen bei Planungsaufgaben, die nahezu ausschließlich geistige und personenbezogenen Leistungen sind, zu vernachlässigen sein. Nicht zu vernachlässigen ist vorliegend jedoch die Betriebsstruktur, in welche die Planungsteams in E.2 und I. bei der N. eingebunden waren. Denn auch nach dem Vortrag der Antragstellerin waren die Labortechnikplanungsteams in E.2 und I. im Rahmen der Bearbeitung der Referenzprojekte P1 und P2 in die weitere Unternehmensstruktur bei der N. eingebunden und nicht als eine abtrennbare Einheit völlig losgelöst vom restlichen Unternehmen der N. tätig. So fanden jedenfalls am Ende einer jeden Leistungsphase bei der N. sogenannte „Quality Gates“ zum aktuellen Planungsstand statt, an denen regelmäßig der - nicht von der Antragstellerin übernommene - Bereichsleiter Medizin- und Labortechnikplanung sowie - wenn auch nach Vortrag der Antragstellerin in den seltensten Fällen - Fachleute anderer Gewerke des Unternehmens wie Biologen, Elektroingenieuren und Ingenieuren aus dem Bereich Maschinenbau teilnahmen. Weder der Bereichsleiter Medizin- und Labortechnikplanung noch die weiteren eingebundenen Fachleute sind indes von der Antragstellerin übernommen worden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 S. 2 GWB. Demnach trägt die Antragstellerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.