Oberlandesgericht Düsseldorf, 14. Zivilsenat — 14 U 91/24

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten ist auf Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstandes begründet.

1.

Die einstweilige Verfügung ist, soweit sie das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil aufrechterhalten hat, aufzuheben.

Aus dem landgerichtlichen Urteil kann gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht mehr vollstreckt werden, weil die Verfügungsklägerin die Vollziehungsfrist versäumt hat. Die Verfügungsklägerin hat die durch das Verfügungsurteil abgeänderte und erweiterte Gebotsverfügung nicht binnen eines Monats seit dem Tag der Verkündung erneut vollzogen.

Ist die Auskunftspflicht im Verfügungsurteil über den ursprünglichen Tenor der Beschlussverfügung hinaus erweitert worden, liegt eine inhaltliche Abänderung der ursprünglichen Beschlussverfügung vor, weswegen eine solche Urteilsverfügung einer erneuten Vollziehung nach §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO bedarf (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2024 - 2 U 207/23, juris, Rn. 42, mit weiteren Nachweisen; Schüttpelz, in: Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Auflage 2018, Rn. 566).

Eine solche Fallkonstellation ist hier gegeben. Durch die Beschlussverfügung war die Verfügungsbeklagte lediglich dazu verpflichtet worden, „der Antragstellerin das der Antragsgegnerin von Herrn A. mitgeteilte Administrator-Passwort für das Netzwerk B.- GbR mitzuteilen“. Nur hierauf, also auf die Herausgabe des durch Herrn A. angeblich der Verfügungsbeklagten herausgesuchten und übermittelten Passworts, dessen Herausgabe die Verfügungsbeklagte am 01.07.2024 verweigert haben sollte (Bl. 17 LG-Akte), bezog sich nach dessen Wortlaut und den Angaben in der Antragsschrift vom 21.07.2024 der Antrag zu 2.. Dagegen hat das Landgericht - ohne die Beschränkung auf „das der Antragsgegnerin von Herrn A. mitgeteilte Administrator-Passwort“ - die Verfügungsbeklagte mit dem Verfügungsurteil dazu verpflichtet, „der Verfügungsklägerin das Administrator-Passwort für das B.-Netzwerk mitzuteilen“. Mit dem Urteil ist die Verfügungsbeklagte nicht nur dazu verpflichtet worden, der Verfügungsklägerin ein ihr (bereits) durch Herrn A. mitgeteiltes Kennwort mitzuteilen, sondern darüber hinaus „alles Notwendige zur Erlangung des Passworts zu tun“. Hierdurch hat das Landgericht das in der ursprünglichen Beschlussverfügung enthaltene Gebot, der Verfügungsklägerin Auskunft über ein der Verfügungsbeklagten durch Herrn A. bereits mitgeteiltes Kennwort zu erteilen, ausgeweitet. Denn das Landgericht hat die Verfügungsbeklagte mit dem Tenor uneingeschränkt, also ohne Einschränkung auf die ihr bereits dazu durch Herrn A. gemachten Angaben, zur Offenbarung des Administrator-Passworts für das B.-Netzwerk verpflichtet. Das Landgericht hat, wie den Gründen des Verfügungsurteils zu entnehmen, die Verfügungsbeklagte zudem als verpflichtet angesehen, „alles Notwendige zur Erlangung des Passworts zu tun“. Damit geht die im Verfügungsurteil tenorierte Auskunftsverpflichtung in der Sache über das mit der Beschlussverfügung tenorierte Gebot zur Mitteilung des von Herrn A. mitgeteilten Administrator-Passworts für das Netzwerk B.- GbR deutlich hinaus.

Eine erneute Vollziehung der einstweiligen Verfügung hat die Verfügungsklägerin jedoch nicht glaubhaft gemacht. Der hier erfolgten Amtszustellung des Verfügungsurteils kommt für sich allein keine fristwahrende Wirkung zu (vgl. Elzer/Mayer, in: BeckOK ZPO, 55. Edition, Stand: 01.12.2024, ZPO § 936, Rn. 18). Dass das Verfügungsurteil, das am 04.09.2024 verkündet wurde, innerhalb der einen Monat nach Verkündung verstreichenden Vollzugsfrist (§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO; vgl. Drescher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, ZPO § 929 Rn. 6; Elzer/Mayer, a.a.O., ZPO § 929, Rn. 6; Huber/Braun, in: Musielak/Voit, ZPO, 21. Auflage 2024, ZPO § 936, Rn. 4) im Parteibetrieb zugestellt wurde, hat die Verfügungsklägerin nicht dargelegt. Dass sie ihren Vollziehungswillen sonst hinreichend deutlich gemacht hat, was bei einem von Amts wegen zugestellten Urteil, das dem Verfügungsgesuch entsprochen hat, ausreicht, um den Anforderungen des § 929 Abs. 2 ZPO zu genügen (vgl. Elzer/Mayer, a.a.O., ZPO § 936, Rn. 18; Huber/Braun, a.a.O., ZPO § 936, Rn. 5), hat sie nicht dargetan.

Sie hat nicht aufgezeigt, innerhalb der Monatsfrist einen Antrag nach §§ 887, 889 ZPO gestellt zu haben, was zur Fristwahrung ausgereicht hätte (vgl. Drescher, a.a.O., ZPO § 929, Rn. 11). Auch hat sie nicht glaubhaft gemacht, durch andere ähnlich formalisierte und leicht feststellbare Maßnahmen ihren Vollstreckungswillen zum Ausdruck gebracht zu haben (vgl. dazu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.05.2023 - I-16 U 263/22, juris, Rn. 35; Elzer/Mayer, a.a.O., ZPO § 936, Rn. 18). Eine mündliche oder formlose schriftliche Leistungsaufforderung, wie mit E-Mail vom 04.09.2024 erfolgt (Bl. 214 GA), reicht dazu ebenso wenig aus wie die Androhung eines Ordnungsmittelantrags (vgl. Elzer/Mayer, a.a.O., ZPO § 936, Rn. 18, mit weiteren Nachweisen) oder der von der Verfügungsklägerin gestellte Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (vgl. Drescher, a.a.O., ZPO § 929, Rn. 10; Elzer/Mayer, a.a.O., ZPO § 929, Rn. 9). Die Kundgabe des Willens von dem erstrittenen Titel Gebrauch zu machen, muss notwendigerweise vom Gläubiger ausgehen und dem Schuldner -nicht etwa dem Gericht - gegenüber erfolgen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.05.2023 - I-16 U 263/12, juris, Rn. 36).

Dies hat zur Folge, dass die Urteilsverfügung mangels (erneuter) Vollziehung unheilbar unwirksam ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.05.2023 - I-16 U 263/22, juris, Rn. 33, mit weiterem Nachweis). Folge der Fristversäumnis ist es, dass die einstweilige Verfügung auf die Berufung aufzuheben ist (vgl. Elzer/Mayer, a.a.O., ZPO § 929, Rn. 21; Huber/Braun, a.a.O., ZPO § 929, Rn. 7), der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.05.2023 - I-16 U 263/22, juris, Rn. 33) und dem Verfügungskläger die darauf entfallenden Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind, unabhängig davon, ob die Entscheidung (ursprünglich) zu Recht ergangen ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.03.1990 - 4 U 230/89, NJW-RR 1990, 1214; Drescher, a.a.O., ZPO § 929, Rn. 17).

Da die Berufung der Verfügungsbeklagten schon deswegen begründet ist, weil das Verfügungsurteil nicht innerhalb der Monatsfrist der §§ 936, 929 ZPO vollstreckt wurde, kommt es für die Entscheidung des Verfahrens auf die übrigen mit der Berufung erhobenen Rügen nicht an.

2.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten dürfte jedoch auch insoweit begründet sein, als sie sich gegen die landgerichtliche Kostenentscheidung nach § 91a ZPO wendet.

Darauf, ob der (ursprüngliche) Verfügungsantrag zu 1. bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war, kommt es für die insoweit nach § 91a ZPO zu treffende Kostenentscheidung hier im Ergebnis nicht an, da die Verfügungsklägerin weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht hat, dass die Beschlussverfügung vom 23.07.2024 im Parteibetrieb innerhalb der Frist der §§ 936, 929 ZPO wirksam zugestellt worden ist.

Die Zustellungsversuche der Verfügungsklägerin waren sämtlich unwirksam, weil der Beschlussverfügung die eidesstattliche Versicherung der Verfügungsklägerin vom 22.07.2024, auf die das Landgericht in der Beschlussverfügung konkret Bezug genommen hat, nicht vollständig beigefügt war.

a)

Die Verfügungsbeklagte hat vorgetragen, sie habe die einstweilige Verfügung am 27.07.2024 in ihrem Briefkasten vorgefunden (Bl. 119 GA), allerdings ohne sämtliche Anlagen, wie mit ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 28.08.2024 (AG 12; Bl. 334 f. LG-Akte) glaubhaft gemacht. In der eidesstattlichen Versicherung der Verfügungsbeklagten heißt es hierzu u.a.:

[…]

Daraus ergibt sich, dass der Verfügungsbeklagten zwar die einstweilige Verfügung vom 23.07.2024 (Bl. 112 ff. LG-Akte) sowie der Berichtigungsbeschluss vom 24.07.2024 spätestens am 27.07.2024 im Wege der Parteizustellung zugestellt worden sind, nicht aber, dass ihr im Zusammenhang damit auch die (vollständige) 10 Seiten umfassende eidesstattliche Versicherung der Verfügungsklägerin übermittelt wurde.

b)

Jedoch hängt die wirksame Zustellung einer Beschlussverfügung, auch wenn sie aus sich heraus verständlich ist, davon ab, dass dieser die Anlagen beigefügt worden sind, auf die in der gerichtlichen Entscheidung ausdrücklich Bezug genommen worden ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.04.2014 - 11 W 10/14, juris, Rn. 11, mit weiteren Nachweisen; OLG München, Beschluss vom 02.09.2003 - 29 W 2010/03, juris, Rn. 14; Schüttpelz, a.a.O., Rn. 592, mit weiteren Nachweisen; a.A. für den Fall, dass der Verfügungskläger alles in seiner Macht Stehende getan hat, um eine wirksame Zustellung zu erreichen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.09.1983 - 2 U 79/83, GRUR 1984, 78, 79). Dagegen müssen Anlagen, die das Gericht nicht zum Bestandteil einer - aus sich heraus verständlichen - Entscheidung gemacht hat, zur wirksamen Vollziehung der einstweiligen Verfügung nicht zugestellt werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2024 - 2 U 207/23, juris, Rn. 40).

aa)

Hier hat das Landgericht die eidesstattliche Versicherung der Verfügungsklägerin zum Bestandteil seiner Beschlussverfügung gemacht. Denn in deren Gründen ist, soweit in dem Zusammenhang von Bedeutung, folgendes ausgeführt:

„Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist vollumfänglich begründet. Durch eidesstattliche Versicherung der Antragstellerin vom 22.07.2024 sowie die weiteren zur Akte gereichten Unterlagen sind sowohl die den Anspruch begründenden Tatsachen als auch die Voraussetzungen glaubhaft gemacht, unter denen wegen des dringenden Verfügungsgrundes eine einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung erfolgen kann.“

Hierdurch ist die konkret im Beschluss bezeichnete Anlage „eidesstattliche Versicherung der Antragstellerin vom 22.07.2024“ zum Bestandteil der Beschlussverfügung gemacht worden (vgl. zu einer vergleichbaren Fallkonstellation: LG München I, Urteil vom 30.07.2014 - 25 O 8917/14, juris, Rn. 28), mit der Folge, dass zur wirksamen Zustellung der Beschlussverfügung dieser eine vollständige Abschrift der eidesstattlichen Versicherung beigefügt werden musste.

bb)

Dass die Beschlussverfügung der Verfügungsbeklagten innerhalb der Vollstreckungsfrist vollständig - also samt der vollständigen eideststattlichen Versicherung vom 22.07.2024 - innerhalb der Frist der §§ 936, 929 ZPO zugestellt worden ist, hat die Verfügungsklägerin weder konkret dargetan, noch glaubhaft gemacht, was sich zu ihren Lasten auswirkt.

Hängt, wie bereits ausgeführt, die wirksame Beschlusszustellung davon ab, dass die in der Beschlussverfügung erwähnten Unterlagen vollständig mit dem Beschluss zugestellt wurden, ist es Sache der Verfügungsklägerin, konkret darzutun und glaubhaft zu machen, dass der Verfügungsbeklagten nicht nur die Beschlussverfügung, sondern zugleich auch die (vollständige) eidesstattliche Versicherung vom 22.07.2024 zugestellt worden ist. Dies hat sie nicht getan. Die Verfügungsklägerin ist weder dem durch Abgabe einer eigenen eidesstattlichen Versicherung der Verfügungsbeklagten glaubhaft gemachten Vortrag, die eidesstattliche Versicherung vom 22.07.2024 sei nicht vollständig mit überreicht worden, konkret entgegentreten noch hat sie dargetan, dass die eidesstattliche Versicherung, anders als von der Verfügungsbeklagten behauptet, in voller Länge mit der Beschlussverfügung zugestellt worden sei.Sie hat sich vielmehr darauf beschränkt, auszuführen, sie wisse nicht mehr, wer die Kopie angefertigt habe, darauf käme es jedoch im Ergebnis nicht an, weil die Gründe des Beschlusses des OLG Frankfurt vom 02.04.2014 nicht auf den Fall zuträfen (Bl. 212 GA).

c)

Dass die Beschlussverfügung der Verfügungsbeklagtem sonst wirksam zugestellt worden ist, ist dem Vortrag der Verfügungsklägerin nicht zu entnehmen.

aa)

Die Verfügungsklägerin hat nicht substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht, dass der Verfügungsbeklagten - anders als von dieser behauptet (Bl. 157 LG-Akte; AG 2, AG 5) - schon am 24.07.2024 eine Kopie der Beschlussausfertigung nebst vollständiger eidesstattlicher Versicherung überlassen wurde, was zur ordnungsgemäßen Zustellung ausreichen könnte (§§ 191, 189 ZPO). Vielmehr hat die Verfügungsklägerin selbst ausgeführt, die Verfügungsbeklagte habe eine Kopie des Verfügungsbeschlusses ohne Anlagen erhalten (Bl. 302 LG-Akte). Sie hat damit auch nicht alles in ihrer Macht Stehende unternommen, der Verfügungsbeklagten an diesem Tag eine Kopie des Verfügungsbeschlusses nebst Kopie der dort in Bezug genommenen eidesstattlichen Versicherung vom 22.07.2024 zuzustellen. Da die Zustellung eines Schriftstücks in dessen Übergabe an den Empfänger zum Verbleib besteht (vgl. Schüttpelz, a.a.O., Rn. 598), hätte es zur wirksamen Zustellung der Beschlussverfügung auch nicht ausgereicht, wenn der Bevollmächtigte der Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten am 24.07.2024 eine gut lesbare beglaubigte Abschrift der Beschlussverfügung nebst allen Anlagen zur bloßen Durchsicht überlassen hätte.

bb)

Schließlich ist eine wirksame Zustellung der Beschlussverfügung nebst zugehöriger eidesstattlicher Versicherung vom 22.07.2024 auch nicht an die Anwälte der Verfügungsbeklagten bewirkt worden. In dem Zusammenhang bedarf es keiner Entscheidung des Senats zu der Frage, ob die Zustellung gem. § 195 ZPO durch Zustellung an die Anwälte der Verfügungsbeklagten hätte bewirkt werden können, was vorausgesetzt hätte, dass die Verfügungsbeklagte in der Sache bereits durch Anwälte vertreten war, weil auch dann eine wirksame Zustellung der Beschlussverfügung nicht erfolgt wäre. Denn die eidesstattliche Versicherung vom 22.07.2024 ist den Anwälten nicht zugestellt worden, was sich aus dem Anschreiben der Verfügungsklägerin vom 24.07.2024 (AS 145; Bl. 390 GA) sowie den dazu überreichten Empfangsbekenntnissen der Rechtsanwälte C. (AS 146; Bl. 392 GA) und des Rechtsanwalts D. (AS 147; Bl. 393 GA) ergibt. Unter den von den Anwälten als empfangen quittierten Schriftstücken ist die eidesstattliche Versicherung vom 22.07.2024 nicht aufgeführt.

d)

Mangels wirksamer Parteizustellung fehlt es vorliegend an einer Vollziehung, §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO, mit der Folge, dass die Vollziehungsfrist von der Antragstellerin nicht gewahrt wurde. Die einstweilige Verfügung ist damit als von Anfang an wirkungslos und unrechtmäßig anzusehen, weshalb die Antragstellerin bei Fortführung des Verfahrens voraussichtlich unterlegen wäre (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 04.05.2017 - 9 W 650/16, juris, Rn. 7).