Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 36/24

I.

Die Antragstellerin bietet Software für den medizinischen Bereich an. Sie fühlt sich zu Unrecht von der Antragsgegnerin aus einem Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Diese ist eine gemeinnützige GmbH, die aus einem Eigenbetrieb der Stadt L. hervorgegangen ist. Dort betreibt sie drei Krankenhäuser. Mit Bekanntmachung vom … schrieb sie im offenen Verfahren einen Auftrag für die Lieferung sowie anschließende Betreuung und Wartung eines digitalen Medikationsmanagementsystems aus. Der Vertrag sollte eine Laufzeit von drei Jahren haben und zweimal um jeweils ein Jahr auf insgesamt maximal fünf Jahre verlängert werden können. Zuschlagskriterien waren zu jeweils 50 % der Preis und die Qualität, diese bestimmt nach einer Leistungsbewertung gemäß Kriterienkatalog.

Die Bieter hatten unter anderem ein ausgefülltes Preisblatt und ein Fernwartungskonzept vorzuglegen. Nach der Leistungsbeschreibung sollte dieses „nur informativen Charakter“ haben.

Der Auftrag sollte auf der Basis des EVB-IT-Systemlieferungsvertrags erteilt werden. Ziffer 1.3 führte die Bestandteile des Vertrags auf und enthielt am Ende eine Abwehrklausel für widersprechende AGB eines Anbieters. Ziffer 7 regelte den „Systemservice und sonstige Leistungen nach der Systemlieferung“. In der Unterziffer Ziffer 7.1.1.2 war folgende Bestimmung vorgesehen (Hervorhebung nicht im Original):

Mängelklasse Reaktionszeit Wiederherstellungszeit Betriebsverhindernder Mangel 2 h 8 h Betriebsbehindernder Mangel 4 h 16 h Leichter Mangel 16 h

Dabei wurde die Wiederherstellungszeit definiert als Zeitraum, innerhalb dessen der Auftragnehmer die Störungs- oder Mängelbehebungsarbeiten erfolgreich abzuschließen habe.

Ziffer 7.5 enthielt „Sonstige Regelungen zu Systemserviceleistungen“ und bestimmte unter Ziffer 7.5.1, der Auftragnehmer erbringe Teile der Leistung mittels Teleservice entsprechend dem (von ihm vorzulegenden) Fernwartungskonzept. Ziffer 15 des Systemlieferungsvertrags regelte die Mängelhaftung. In der Unterziffer 15.4.1 wurden abermals die bereits zuvor bestimmten Reaktions- und Wiederherstellungszeiten wiedergegeben. Unter Ziffer 15.5 hieß es entsprechend Ziffer 7.5, der Auftragnehmer erbringe Teile der Leistung mittels Teleservice entsprechend des (von ihm vorzulegenden) Fernwartungskonzepts. Diese Supportleistungen waren in der Leistungsbeschreibung als „K.O.-Kriterium“ genannt. Verlangt war eine ganztätige Unterstützung an allen Tagen:

„Der Hersteller bietet rund um die Uhr einen Support im Störungsfall in deutscher Sprache für den AG an. Dies gilt auch für sämtliche Feiertage in Deutschland.“

Die Kosten für drei Jahre dieses verlangten Supports sollten als Festpreis einschließlich Nebenkosten (Spesen, Reisekosten, Telekommunikation u.a.) in der Preistabelle angegeben werden. Sonstige erforderliche Kosten, für die keine eigene Leistungsposition vorgesehen war, sollten separat angegeben werden.

Die Antragstellerin gab am 15.07.2024 ein Angebot ab, in welchem sie die Vergabeunterlagen als allgemeinverbindlich anerkannte. In der vorgegebenen Preistabelle trug sie in der Zeile 1.8.1 für die Leistungsart „Support“ wie gefordert einen Festpreis für 36 Monate ein. Auch für die möglichen Folgejahre gab sie jeweils den geforderten Festpreis an. In der jeweils nachfolgenden Zeile, die für die Angabe erforderlicher, aber nicht von den übrigen Leistungspositionen erfasste Kosten vorgesehen war, bezifferte die Antragstellerin solche sonstigen Kosten mit 0,00 €.

Dem Angebot fügte sie ein mit Datum vom 02.02.2023 erstelltes „Wartungs-/ Servicekonzept“ bei. Unter Punkt 2 heißt es dort sinngemäß, die Antragstellerin biete einen eigenen Support in drei Varianten, die vertraglich ausgewählt werden könnten. Wörtlich lautet die Passage:

„… bietet einen eigenen Support (telefonisch, E-Mail) und unterstützt die Wartung der Software. Dieses wird durch eine 1st, 2nd, 3rd Level-Struktur abgebildet und der Service wird durch Service-Level Agreements (SLA) sichergestellt.“

Nach Definition der (auswählbaren) Servicezeiten unter Punkt 3 heißt es (Hervorhebung nicht im Original):

„Somit kann , falls benötigt , durch Abdeckung der Regel- und Randzeiten ein 24/7 Support mit den zugehörigen SLA gewährleistet werden ( aufpreispflichtig ).“

Unter Punkt 4 sah die Antragstellerin ausdrücklich keine Wiederherstellungs-, sondern nur angestrebte Lösungszeiten wie folgt vor:

Mängelklasse Priorität Reaktionszeit angestrebte Lösungszeit innerhalb Betriebsverhindernder Mangel Dringend 1h 2h Betriebsbehindernder Mangel Hoch 2h 8h Leichter Mangel Mittel 4h 2 Tagen Kein Mangel Niedrig 1 Tag 5 Tagen

Direkt unter der Tabelle heißt es (Hervorhebung nicht im Original):

„Die angestrebte Lösungszeit ist keine garantierte Wiederherstellungszeit , es ist die Zeit, die in der Regel zur Lösung des Tickets bei der Mängelklasse eingehalten werden soll . Bei einem Totalausfall können bei typischen Problemen in den Randzeiten Lösungsmöglichkeiten bzw. Workarounds aufgezeigt werden.“

Unter Punkt 5 wird das Verfahren bei der Softwarewartung beschrieben.

Die Antragsgegnerin sah in der Mitteilung angestrebter Lösungszeiten und der Erwähnung einer Aufpreispflicht in dem „Wartungs-/ Servicekonzept“ eine Änderung der Vergabeunterlagen, weshalb sie der Antragstellerin mit Schreiben vom 31.07.2024 mitteilte, ihr Angebot könne nicht berücksichtigt werden, sondern sei von der Wertung auszuschließen. Sie beabsichtigte, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen.

Die Antragstellerin reagierte darauf mit Schreiben vom 05. und 07.08.2024. Sie habe den Inhalt EVB-IT-Vertrag vollständig akzeptiert und mit ihrem Wartungs- und Servicekonzept lediglich eine alternative Regelung zu den Servicezeiten vorgeschlagen. Dies sei mit einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin, Herrn T. , telefonisch vorbesprochen worden. Der Hinweis auf Zusatzkosten in dem Konzept sei dort nur irrtümlich eingefügt worden.

Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab und wies ergänzend darauf hin, dass telefonische Auskünfte unzulässig und daher unbeachtlich seien.

Darauf hat die Antragstellerin sich mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 09.08.2024 an die Vergabekammer Rheinland gewandt und vorgetragen, es liege kein Ausschlussgrund vor. Die Antragsgegnerin hätte den tatsächlichen Bieterwillen ermitteln und dann erkennen müssen, dass sie trotz der Beifügung des Wartungs- und Servicekonzepts ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben habe. Dazu hat sie behauptet, der Inhalt des Wartungs- und Servicekonzepts entspreche der telefonischen Absprache mit dem Zeugen T.. Sie hat ferner gemeint, die Antragsgegnerin hätte den Widerspruch zwischen der ausgefüllten Preistabelle und der Angabe einer Aufpreispflicht aufklären und im Übrigen den Vorrang der Vergabeunterlagen erkennen müssen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zurückzunehmen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer eine erneute Vergabeentscheidung zu treffen;

2. sonstige geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin erforderlich war.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

Sie hat, soweit noch für das Beschwerdeverfahren von Bedeutung, vorgetragen, das Angebot sei nicht unklar gewesen. Das eingereichte Wartungs- und Servicekonzept sei eindeutig nicht als ergänzender Vorschlag, sondern als Bestandteil des Angebots eingereicht worden. Sie bestreitet die vorgetragenen Auskünfte ihres Mitarbeiters und betont die Unzulässigkeit telefonischer Auskünfte nach den Verfahrens- und Angebotsbedingungen. Den zweiten der beiden strittigen Punkte, die Aufpreispflichtigkeit, habe die Antragstellerin nicht genügend gerügt. Im Übrigen sei auch insoweit der Ausschluss vergaberechtskonform. Ein aufklärungsbedürftiger Widerspruch liege nicht vor, sondern eine Änderung der Vergabeunterlagen.

Die Vergabekammer Rheinland hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 08.10.2024 (VK 41/24-L) zurückgewiesen. Das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen worden. Diese habe ein von den Anforderungen der Ausschreibung abweichendes Angebot unterbreitet.

Das angebotene Wartungs- und Servicekonzept sei nicht auslegungsbedürftig oder widersprüchlich gewesen, so dass die Antragsgegnerin keine Aufklärungspflicht im Sinne des § 15 Abs. 5 VgV getroffen habe. Eine Nachfrage sei unzulässig gewesen, weil dies nur auf eine vergaberechtlich unzulässige Nachbesserung des Angebots hätte hinauslaufen können.

Das eingereichte Wartungs- und Servicekonzept ändere die in Ziffer 7.1.1.2 EVB-IT-Systemlieferungsvertrag vorgegebenen Leistungsanforderungen, da es in Ziffer 4 keine „Wiederherstellungszeiten“, sondern „angestrebte Lösungszeiten“ enthalte. Der Begriff der bloß unverbindlich angestrebten Lösungszeiten könne nicht als Synonym für den Begriff der Wiederherstellungszeiten gewertet werden. Ziffer 1.3 EVB-IT-Systemlieferungsvertrag enthalte auch keine Vorrangklausel. Auf den Inhalt des durch die Antragstellerin behaupteten Telefonats komme es nicht an, weil andere als über die E-Vergabeplattform erlangte Auskünfte unbeachtlich seien.

Die Frage der Aufpreispflichtigkeit sei im Vorfeld hinreichend gerügt worden, so dass der Nachprüfungsantrag auch insoweit zulässig sei. Aber auch in diesem Punkt weiche das Angebot von der Leistungsbeschreibung ab. Die Antragstellerin habe neben den Angaben in der Preistabelle weitere mögliche Preise für zusätzliche Leistungen in Aussicht gestellt, für die jedoch nach der Leistungsbeschreibung kein Raum gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wie auch des Sach- und Streitstands wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen auf die ausführliche Darstellung in dem Beschluss verwiesen.

Gegen diesen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 22.10.2024. Sie ist der Ansicht, ihr Angebot vom 15.07.2024 werde den inhaltlichen Vorgaben der Antragsgegnerin in Leistungsbeschreibung und Vertragswerk vollständig gerecht und sei daher uneingeschränkt wertbar und zuschlagsfähig.

Die Vorgaben der Antragsgegnerin habe sie vollständig akzeptiert. Ihr Wartungs- und Servicekonzept sei nur mit den dortigen Angaben unter Ziffer 5 zum „Fernwartungskonzept“ als Angebotsbestandteil zu verstehen gewesen, nicht aber mit den weiteren Inhalten des Konzepts. Diese seien ihre Standard-Unterlage, mit der sie üblicherweise ihre Produkte vertreibe.

Zu deren Vorlage habe sie der bereits im Nachprüfungsantrag erwähnte Herr T. aufgefordert. Die Übermittlung sei zur Information erfolgt, weil sie habe illustrieren wollen, dass die von der Antragsgegnerin geforderten Wiederherstellungszeiten aus ihrer Sicht ungewöhnlich seien. Die Vorgaben in den Vergabeunterlagen zur Kommunikation seien ihr nicht bewusst gewesen; sie habe damit auch nicht rechnen müssen.

Den darin liegenden Widerspruch, einerseits die Vereinbarung von „Wiederherstellungszeiten“ zu bestätigen und anderseits gleichzeitig ein Wartungs- und Servicekonzept zu übermitteln, das „angestrebte Lösungszeiten“ vorsehe, hätte die Antragsgegnerin aufklären müssen. Dabei hätte sie erkennen müssen, dass die allgemeinen Angaben nachrangig gegenüber den Vorgaben der Antragsgegnerin seien. Insoweit sei unter Ziffer 1.3 des EVB-IT-Systemlieferungsvertrags die Rangfolge der Vertragsbestandteile geregelt, was sich aus den Formulierungen „nacheinander“ und „in folgender Rangfolge“ ergebe.

Sie habe auch keine zusätzlichen Kosten für den geforderten 24/7-Support verlangt, sondern dessen Vorgabe anerkannt, dazu einen Gesamtpreis angeboten und in der nachfolgenden Tabellenzeile ausdrücklich erklärt, keine zusätzliche Vergütung zu fordern. Den versehentlichen Widerspruch zu der Angabe einer Aufpreispflicht in ihrem Wartungs- und Servicekonzept hätte die Antragsgegnerin aufklären und damit das Versehen als solches erkennen müssen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 08.10.2024 (Az. VK 41/24-L) aufzuheben,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zurückzunehmen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts eine erneute Vergabeentscheidung zu treffen,

3. sonstige geeignete Maßnahmen zu treffen, um die vom Beschwerdegericht festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen,

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens unter Einschluss der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen sinngemäß,

die sofortige Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt vor, sie habe das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausschließen müssen, da es die Vorgaben in den Vergabeunterlagen hinsichtlich des Wartungs- und Servicekonzepts und der fehlenden Angabe zusätzlicher Kosten nicht erfüllt habe. Die angestrebte Lösungszeit sei keine verbindliche Wiederherstellungszeit. Zudem habe die Antragstellerin zusätzliche Preise in Aussicht gestellt, die nicht in der Preistabelle abgebildet worden seien. Das Telefonat bestreitet sie; im Übrigen sei eine etwaige telefonische Auskunft unbeachtlich.

Aufklärungsbedarf habe nicht bestanden, da das Angebot eindeutig sei. Die pauschale Anerkennung der Vergabeunterlagen führe nicht zu einer aufklärungsbedürftigen Unklarheit. Die Anerkennung der Vergabeunterlagen als allgemeinverbindlich stehe dem Ausschluss nicht entgegen. Sinngemäß macht sie geltend, diese Anerkennung schließe nicht die Abgabe eines Angebots mit ändernden Inhalten aus. Ferner stehe die Rangfolge in Nummer 1.3 des EVB-IT Systemlieferungsvertrags nicht dem Ausschluss entgegen. Auch insoweit meint sie sinngemäß, die Regelung könne nicht die Abgabe eins Angebots mit ändernden Inhalten verhindern. Aufgrund der Regelung in § 150 Abs. 2 BGB sei der Ausschluss zwingend.

Unterstellt, das Angebot sei aufklärungsbedürftig, bliebe der Ausschluss zwingend. Würde man alle unklaren oder abweichenden Punkte aus dem Angebot entfernen, sei kein vollständiges Angebot mehr vorhanden.

Auch die Beigeladene verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, nach den von dem Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen liege in dem Angebot der Antragstellerin ein manipulativer Eingriff in die Vergabeunterlagen. Eine „angebotserhaltende“ Interpretation sei nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Beschluss vom 12.02.2020 - Verg 24/19) nicht möglich. Wenn man von der Antragsgegnerin im hiesigen Fall eine Aufklärung verlangen wollte, würde man § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV aushöhlen.

Sie meint, der Fall sei dem vergleichbar, in dem ein Bieter sein Angebot nicht auf geforderte sechs Fahrzeugtypen beschränkt, sondern acht Fahrzeugtypen angeboten habe, was von dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht als manipulativer Eingriff gewertet worden sei. Von dieser Rechtsprechung würde der erkennende Senat abweichen, wenn er das streitgegenständliche Angebot als wertungs- und zuschlagsfähig ansehen würde. Wie in dem Fahrzeugfall ginge das hier eingereichte Wartungs- und Servicekonzept über das geforderte Angebot hinaus, was die Beigeladene im Einzelnen in ihrem Schriftsatz vom 15.05.2025 ausführt. Sie regt vorsorglich eine Divergenzvorlage nach § 179 Abs. 2 GWB an.

II.

Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zutreffend als zulässig, jedoch die beiden Rügen zu Unrecht als unbegründet angesehen.

1.

Der Nachprüfungsantrag war zulässig. Das hat die Vergabekammer zutreffend erläutert, worauf zur Vermeidung bloßer Wiederholungen Bezug genommen wird.

2.

Zu Unrecht hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen. Danach sind nur Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen entgegen § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. Das ist hier nicht geschehen.

a.

Eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter nicht das Nachgefragte anbietet. Ob ein Angebot eine solche Abweichung enthält, ist im Wege der Auslegung zu bestimmen. Maßstab für die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ist das Verständnis des Angebots, welches ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle entwickeln musste oder durfte. Deshalb ist auf die Sicht eines verständigen Auftraggebers im Zeitpunkt der Angebotsauswertung abzustellen (vgl. Senat, Beschluss vom 01.04.2020 - VII-Verg 30 „Rohrvorbetrieb“, juris Rn. 73).

Ein anderer Maßstab ist auch nicht unter Beachtung der Ausführungen der Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 15.05.2025 anzulegen. Sie meint, es sei vom objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und fachkundigen Bieters auszugehen, wobei die Auslegung nicht zu einer angebotserhaltenden Interpretation geraten dürfe, weil Raum für einen Angebotsausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV bleiben müsse. Maßgeblich ist jedoch nicht der Verständnishorizont der Mitbieter, sondern der Empfängerhorizont der Vergabestelle. Die Frage des Ausschlusses eines Angebots kann sich erst logisch nachrangig stellen und die vorgelagerte Auslegung seines Inhalts nicht in dem Sinne beeinflussen, dass im Zweifel ein dem Bieter ungünstigeres Verständnis zugrunde zu legen wäre. Vielmehr kommt es - wie aufgezeigt - bloß auf die objektive Sicht eines verständigen Auftraggebers an.

b.

Die Antragstellerin hat die geforderte Leistung angeboten, namentlich verbindliche Wiederherstellungszeiten und nicht etwa bloß unverbindliche, weil nur angestrebte „Lösungszeiten“. Das zeigt die Auslegung. Bei der ist auszugehen von dem Text des Angebots. Was von dem Angebot umfasst sein sollte, ist dem Schreiben vom 15.07.2024 und den darin bezeichneten Anlagen zu entnehmen.

aa.

Mit ihrem Angebot vom 15.07.2024 hat die Antragstellerin die Vergabeunterlagen als allgemeinverbindlich anerkannt. Nach dem Kontext der Erklärung bedeutete dies, dass sie mit den Vorgaben des als Vergabeunterlage bereitgestellten EVB-IT-Systemlieferungsvertrags einverstanden war. Eine Einschränkung dahin, dass sie etwas davon Abweichendes anbieten wolle, findet sich in dem Text des Angebots nicht.

bb.

Die Antragstellerin hat auch nicht die Inhalte ihres „Wartungs-/ Servicekonzepts“ angeboten. Sie hat darauf nicht einmal in ihrem Anschreiben Bezug genommen, in welchem sie den Inhalt ihres Angebots zusammenfasste. Dort findet sich auf der zweiten Seite bloß die Bezugnahme auf das Fernwartungskonzept, also nur auf einen Teil des „Wartungs-/Servicekonzepts“, nämlich dessen Ziffer 5. Aussagen zur Fernwartung finden sich nur dort, nicht in anderen Teilen des Schriftstücks. Beschrieben wird unter dieser Ziffer 5, dass Teile der Leistung mittels „Teleservice“, also nicht durch Mitarbeiterpräsenz vor Ort erbracht werden sollen. Die Bezugnahme auf das Konzept klärte damit für die Antragsgegnerin, für welche Bereiche sie verantwortlich sein sollte (Hardware, Betriebssoftware, Fernwartungszugang) und welche Erwartungen sie an die Antragstellerin haben dürfte (Datenschutz, Möglichkeit definierter Wartungszeiten oder individueller Termine).

cc.

Die übrigen Teile dieses Konzepts haben nicht den Charakter eines eigenen oder ergänzenden Angebots.

(1)

Die Antragstellerin hat nicht mehr an Service- oder Wartung angeboten, als gefordert war. Sie hat auch kein Kalkulationsblatt oder sonstige Teile der Angebotsunterlagen erweitert. Vielmehr ist in den übrigen Teilen des von ihr übersandten Konzepts lediglich nach Art einer Werbebroschüre ein Spektrum dreier möglicher Serviceverträge beschrieben, die darin aber nicht näher konkretisiert sind. So hat die Antragstellerin keines der von ihr in der Broschüre beschriebenen Service-Level-Agreements vorgelegt oder gar konkret angeboten.

Die Übersendung dieses „Wartungs-/Servicekonzepts“ konnte ein objektiver Dritter nicht als annahmefähiges Angebot anderer als der geforderten Leistungen verstehen. Der Text der Broschüre hat bloß einen informativen, aber keinen annahmefähigen Inhalt im Sinne eines Vertragsangebots.

Der eklatante Unterschied zwischen der Forderung von verbindlichen Wiederherstellungszeiten und den beworbenen „angestrebten Lösungszeiten“ war jedenfalls nach sorgfältiger Gesamtschau des Gesamtinhalts des Angebots nicht so zu verstehen, dass die verbindlichen Wiederherstellungszeiten gemäß dem als allgemeinverbindlich anerkannten EVB-IT Systemlieferungsvertrag nicht angeboten werden sollten. Für die Unterbreitung eines alternativen Angebots fehlten bereits weitere Informationen über das Service-Level Agreement mit einer 3rd-Level-Struktur, namentlich darüber, welche Konditionen sich die Antragstellerin bei einem solchen SLA vorstellen würde.

(2)

Ein objektiver Dritter konnte nicht zu dem Schluss kommen, dass die Antragstellerin abweichend von der Leistungsanforderung nur zu der in ihrer Broschüre beschriebenen Handhabung bereit war. Der Inhalt der Broschüre hatte erkennbar werbenden Charakter und beschränkte sich auf die Information über das übliche Leistungsspektrum der Antragstellerin. Auf die von ihr vorgetragenen Motive, die sie mit der Übersendung verband, namentlich auch darauf, ob sie dazu telefonisch aufgefordert worden war, kommt es deshalb nicht an.

(3)

Die Sachlage ist damit nicht dem Fall der „Fahrzeugtypen“ vergleichbar, über den das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht mit Beschluss vom 28.03.2024 (54 Verg 2/23) entschieden hat. Der dortige Vergabesenat sah einen manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen durch eine Bieterin darin, dass sie ihr Angebot nicht auf sechs Fahrzeugtypen beschränkte, sondern unter Erweiterung des Kalkulationsblatts bzw. unter Hinzufügung einer zweiten Seite acht Fahrzeugtypen anbot (juris Rn. 100). Dergleichen hat die Antragstellerin aber, wie aufgezeigt, nicht getan.

dd.

Schließlich konnte ein objektiver Dritter auch den Preisangaben der Antragstellerin entnehmen, dass sie die geforderten Leistungen anbieten wollte. Für die von ihr geforderten Support- und Serviceleistungen hat sie einen Preis genannt, und zwar wie gefordert als Festpreis für drei Jahre (Zeile 1.8.1 der Preistabelle), für ein etwaiges erstes Verlängerungsjahr (Zeile 2.4.1 der Preistabelle) und auch für ein etwaiges zweites Verlängerungsjahr (Zeile 3.4.1 der Preistabelle).

Auch das kann im Kontext der Angebotsunterlagen nicht so verstanden werden, dass damit Preise für ganz andere als die geforderten Leistungen angeboten werden sollten. Hätte sie Support- und Serviceleistungen nicht wie gefordert anbieten wollen, wäre vielmehr zu erwarten gewesen, dass sie keine Festpreise dafür genannt hätte.

c.

Selbst wenn man - entgegen der Einschätzung des Senats - in dem Inhalt des Angebots Abweichungen von der Ausschreibung erkennen wollte, hätten diese nicht den Charakter eines manipulativen Eingriffs in die Vergabeunterlagen und würden deshalb im Lichte der jüngeren Rechtsentwicklung, namentlich des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2019 (X ZR 86/17), nicht zum Ausschluss berechtigen.

aa.

Der Bundesgerichtshof entschied mit diesem Urteil, dass die Vorlage eigener Zahlungsbedingungen eines Bieters in den Anwendungsbereich einer Abwehrklausel (§ 1 Abs. 1.3 ZVBBau) fiel. Wegen des Vorrangs der maßgeblichen Vergabeunterlagen hätten die Bedingungen des Bieters nicht Vertragsbestandteil werden können, so dass das Angebot nicht wegen vermeintlicher Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen war (juris Rn. 18). Dabei komme es nicht auf die rechtliche Einordnung der verlangten Zahlungsmodalität als Allgemeine Geschäftsbedingung an (juris Rn. 19).

In dieser Entscheidung äußerte sich der Bundesgerichtshof grundlegend zu dem Ausschlussgrund der Änderungen an den Vergabeunterlagen (juris Rn. 24 ff.). Die Regelung sei dem Wertungswandel in den rechtlichen Grundlagen der Vergabebestimmungen angepasst auszulegen und anzuwenden.

Wenn sich einem unvoreingenommenen Auftraggeber schon nach Art, Gegenstand und Ort der Anbringung der Zahlungsklausel am Ende des Kurztext-Leistungsverzeichnisses die Möglichkeit aufdrängen müsse, dass ihre Verwendung auf einem Missverständnis über die in Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruhte, dürfe der Ausschluss des Angebots nicht auf eine solche Klausel gestützt werden.

Solche und ähnliche Abweichungen von den Vergabeunterlagen könne der Auftraggeber ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufklären und das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen zurückführen. Insoweit sei zu bedenken, dass ohne weiteres ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vorliege, wenn der Bieter von beigegebenen eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abstand nehme. Insoweit lägen solche Fallgestaltungen grundsätzlich anders als bei manipulativen Eingriffen in die Vergabeunterlagen im eigentlichen Sinne. Diese seien dadurch gekennzeichnet, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben werde und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliege.

bb.

Der erkennende Senat teilt die Auffassung, dass der Ausschluss eines Angebots wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nicht unter rein formalen Gesichtspunkten in Betracht kommt. Ein solcher Ausschluss dient nur dazu, um manipulative Eingriffe in die Vergabeunterlagen zu sanktionieren. Bloße Unklarheiten sind dagegen im Wege der Aufklärung zu beseitigen (vgl. Senat, Beschluss vom 01.04.2020 - VII-Verg 30/19, juris Rn. 67). Dieser Haltung haben sich auch andere Vergabesenate angeschlossen (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 28.03.2024 - 54 Verg 2/23, juris Rn. 99, OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.02.2020 - 11 Verg 7/19, juris Rn. 47; wohl auch OLG München, Beschluss vom 09.03.2020 - Verg 27/19, juris Rn. 70).

Manipulative Eingriffe, also nicht mehr bloß formale, versehentliche Abweichungen, führen dagegen auch im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unverändert zum Ausschluss. Das zeigt die vorstehend zitierte Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts und hat auch der erkennende Senat schon entschieden. Ein Fall, in denen der Bieter im konkreten Einzelfall ganz bewusst von der Ausschreibung abweicht, lag etwa dem Beschluss des Senats vom 12.02.2020 (VII-Verg 24/19, NZBau 2020, 403 „Schachtförderanlage Konrad 2“) zugrunde. Dort hatte die Bieterin schon im Vorfeld ihres finalen Angebots einen aus ihrer Sicht zu weitreichenden Aufrechnungsvorbehalt in den Vergabebedingungen kritisiert und dann mit Abgabe des Angebots nur ein einschränkendes Verständnis dieses Vorbehalts akzeptiert. Darin hat der Senat eine nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A unzulässige Änderung an den Vergabe­unterlagen gesehen und das Angebot deshalb für zu Recht gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A ausgeschlossen erachtet.

cc.

In der Praxis ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aufmerksam wahrgenommen worden (vgl. etwa Hübner, NVwZ 2019, 1543). Einige Äußerungen lassen Unsicherheiten über ihren Anwendungsbereich erkennen; etwa soll die Frage klärungsbedürftig sein, ob sich die zu Vorschriften der VOB/A angestellten Überlegungen auf andere Rechtsbereiche wie § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV übertragen lassen (Hettrich, NZBAu 2020, 80, 82). Das dürfte indes auf der Hand liegen; entsprechend wird die Entscheidung inzwischen selbstverständlich in den Kommentierungen zur VgV erwähnt (vgl. z. B. Homann, in: Leinemann/ Otting/ Kirch/ Homann, VgV/UVgO, 1. Aufl. 2024, § 57 VGV Rn. 53; Pauka/ Krüger, in: MüKo WettbewerbsR, 4. Aufl. 2022, § 57 VgV Rn. 24, Schneevogl/ Peshteryanu, BeckOK VergabeR, Stand 01.02.2023, § 53 VgV Rn. 24.1).

Zu der Entscheidung wurde zudem kritisch bemerkt bemerkt, man habe eine „eingehende Auseinandersetzung mit den Hintergründen der bisherigen dogmatischen Grundlagen und der nunmehr anderslautenden Betrachtungsweise in rechtlicher Hinsicht erwartet“ und sei in dieser Erwartungshaltung enttäuscht (Herrmann, VergR 2019, 759, 760, der daran auch festhält in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 53 VgV Rn. 37). Entsprechend wurde in Rezeption des Beschlusses des erkennenden Senats vom 12.02.2020 geäußert, bei der Gelegenheit hätte sich der Senat eingehender mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs auseinandersetzen (Herrmann, VergabeR 2020, 630) und diese Entscheidung weiter ausformen müssen (Stanko, NZBau 2020, 632).

Die dogmatischen Fragen sind indes geklärt. Gröning erläutert in einer Besprechung überzeugend (NZBau 2020, 275), der Bundesgerichtshof habe den Ausschlussgrund der Änderung an den Vergabeunterlagen teleologisch reduziert und damit eine Regelungslücke geschlossen.

Damit bleibt als „Kritikpunkt“ eigentlich nur die Unsicherheit im Umgang mit der notwendigen Abgrenzung zwischen formaler oder versehentlicher Abweichung und manipulativem Eingriff. Das ist aber kein überzeugendes Argument gegen die von dem Bundesgerichtshof herausgearbeitete Erkenntnis. Es sind auch sonst keine durchgreifenden Gesichtspunkte erkennbar, die dafür sprechen könnten, eine zum Ausschluss führende Änderung an den Vergabeunterlagen - vorliegend im Anwendungsbereich des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV - aufgrund einer bloß formalen Betrachtung anzunehmen. Vergaberechtliche Regelungen wie die in § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV dienen nicht dazu, unnötige formale Hürden für die Angebotsabgabe aufzustellen, sondern es geht darum, unter fairen Wettbewerbsbedingungen das effizienteste Angebot identifizierbar zu machen (vgl. Gröning, a.a.O., der sich S. 276 auf die unter dem Vorsitzenden Meyer-Beck ausgeformte Rechtsprechung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs beruft und diese in Fn. 19 nachweist).

Lediglich echte Änderungen, die einen manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen darstellen, müssen abgewehrt werden. Das ist und bleibt weiterhin möglich, so dass für die § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV und vergleichbare Normen durchaus ein weiter Anwendungsbereich bleibt. Das zeigt etwa der schon angesprochene, von dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht entschiedene Fall. Der dortige Senat schloss sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausdrücklich an, hatte aber über einen anders gelagerten Fall zu entscheiden, in dem tatsächlich ein manipulativer Eingriff vorlag. Entsprechend ist auch der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 12.02.2020 vorgegangen.

Hingegen ist eine bloße Unklarheit keine Änderung an den Vergabeunterlagen. Die Frage, wo noch von einer bloßen, ggf. aufklärungsfähigen Unklarheit und wo bereits von einem manipulativen Eingriff auszugehen sein soll, kann dabei nicht abstrakt-generell beantwortet werden, sondern es bedarf stets einer Einzelfallbetrachtung. Maßstab ist dabei nicht eine bloß formalistische, einen möglichst weitgehenden Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ermöglichende Sichtweise, sondern es gelten die bereits oben aufgezeigten Maßstäbe für die Auslegung. Maßgeblich ist deshalb der Empfängerhorizont einer verständigen Vergabestelle im Zeitpunkt der Angebotsauswertung. Von einer solchen Vergabestelle darf man die Erfassung des Sinns und Zwecks der in dem Angebot enthaltenen Erklärungen erwarten.

Notfalls kann sie beim Anbieter nachfragen und um Aufklärung über sein Angebot bitten. Ein solches Vorgehen sieht § 15 Abs. 5 Satz 1 VgV ausdrücklich vor und wird in der Literatur vor dem Hintergrund der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch ausdrücklich empfohlen (vgl. Lehmann, in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, § 16 EU VOB/A Rn. 19). Eine Nachfrage ist nur dann ausgeschlossen, wenn sie allenfalls dazu dienen könnte, den Bieter zur Abgabe eines neuen, zulässigen Angebots zu bewegen. Ein solches Vorgehen ist nach dem Sinn der Regelung in § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV ausgeschlossen, der Verhandlungen über Änderungen der Angebote verbietet (vgl. auch EuGH, Urteil vom 03.06.2021 - C-210/20, juris Rn. 44).

dd.

Vorliegend ist die Antragstellerin nicht gezielt von der Ausschreibung abgewichen, sondern hat diese sogar explizit akzeptiert und dabei keinerlei Einschränkungen formuliert. Sie hat nicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs manipulativ in die Vergabeunterlagen eingegriffen. Streicht man gedanklich alle Teile des Wartungs-/ Servicekonzepts bis auf den die eigentliche Fernwartung betreffenden Teil, so ist das Angebot der Antragstellerin weiterhin vollständig.

Der Fall ist sogar insoweit dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen vergleichbar, als die angeblich widersprechenden Angaben in dem Angebot nach dem Sinn der Regelung unter Ziffer 1.3 ausgeschlossen waren. Die dort am Ende geregelte vertragliche Abwehrklausel ist ihrem Wortlaut nach darauf beschränkt, die in geforderten Dokumenten oder beigefügten Anlagen enthaltenen AGB des Auftragnehmers auszuschließen, soweit sie den Regelungen in den EVB-IT-Systemlieferungs-AGB widersprechen. Im Kontext der Gesamtstruktur der von der Antragsgegnerin vorgesehenen Regelungen verdeutlicht dies aber, dass die Vergabebedingungen gelten und alles andere unbeachtlich sein sollte.

Das kommt jedenfalls tendenziell auch in Auflistung der Anlagen zu dem Vertrag in dessen Ziffer 1.3.1 zum Ausdruck. Dass darin eine Rangfolge geregelt ist, ist inzwischen unbestritten. Soweit die Antragsgegnerin allerdings meint, dass diese erst mit Vertragsabschluss wirksam werden und ohne Einfluss auf den Vertragsinhalt bleiben sollte, ist dies im Kontext auch der anschließenden Abwehrklausel allerdings nicht überzeugend. Ziffer 1.3 regelt insgesamt den Umfang des Vertragsinhalts und enthält vorsorglich auch Bestimmungen für den Fall widersprüchlicher Inhalte. In der Gesamtschau ergibt die Auslegung von Ziffer 1.3, dass jedenfalls in dem vorgelegten Fernwartungskonzept enthaltenen Erklärungen nicht geeignet waren, die vorrangig geregelten vertraglichen Bestimmungen in dem EVB-IT-Systemlieferungsvertrag auszuhebeln. Die Vorlage scheinbar widersprüchlicher Unterlagen war auch deshalb keine zum Ausschluss berechtigende Abweichung.

ee.

Nach den aufgezeigten Maßstäben hätte die Antragsgegnerin notfalls bei der Antragstellerin nachfragen können. Eine solche Nachfrage hätte auch nicht auf - verbotene - Verhandlungen über eine Änderung des Angebots gezielt, denn das Angebot war zulässig und nicht änderungsbedürftig. Es wäre nur um die Erläuterung des Verhältnisses von Zustimmung zur Leistungsanforderung „Wiederherstellungszeiten“ und Information über „angestrebte Lösungszeiten“ gegangen, wobei der darin liegende scheinbare Widerspruch unschwer hätte gelöst werden können.

3.

Zum Ausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV berechtigt war die Antragsgegnerin auch nicht mit Rücksicht auf die angebliche Aufpreispflichtigkeit der angebotenen Serviceleistungen. Wie vorstehend bereits ausführlich erläutert, war die Übersendung der Broschüre mit dem „Wartungs-/Servicekonzept“ nicht als Angebot eines der darin nur skizzierten Service-Level Agreements zu verstehen. Die Mitteilung, es könne, „falls benötigt“, ein „24/7 Support mit den zugehörigen SLA gewährleistet werden (aufpreispflichtig)“, ist im textlichen Kontext eine bloße Werbeaussage. Um welchen Aufpreis es gehen sollte, war der Broschüre auch gar nicht zu entnehmen, so dass ein unvoreingenommener Auftraggeber im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darin keine Änderung der Vergabeunterlagen sehen konnte.

4.

Die Entscheidung über die Aufhebung der Nachprüfungsentscheidung beruht auf § 178 Satz 1 GWB. Der Senat konnte gemäß § 178 Satz 2 Var. 1, § 168 Abs. 1 GWB in der Sache selbst entscheiden. Die geeignete Maßnahme war die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in die Lage vor dem Ausschluss der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin wird also unter Beachtung des nunmehr zutreffend verstandenen Angebots der Antragstellerin eine neue Vergabeentscheidung zu treffen haben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Satz 1 GWB. Es entspricht der Billigkeit, der Antragsgegnerin die im Rechtsmittelverfahren und im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten mit Ausnahme derjenigen Kosten aufzuerlegen, welche der Beigeladenen entstanden sind. Diese hat sie selbst zu tragen.

Die Feststellung, dass die Hinzuziehung des von der Antragstellerin mit der Vertretung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer betrauten Rechtsanwalts notwendig war, beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Die insoweit von dem Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 26.09.2006 (X ZB 14/06, juris Rn. 61) aufgestellten Kriterien sind vorliegend erkennbar erfüllt. Es kann nicht angenommen werden, dass die Antragstellerin ohne anwaltliche Hilfe sachgerecht ihre Rechte hätte wahren können. Indiziell ergibt sich die Schwierigkeit der Erfassung des Sachverhalts und seiner rechtlichen Beurteilung auch daraus, dass die Antragstellerin erst im Beschwerdeverfahren mit ihrem Begehren Erfolg hat.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senat, Beschluss vom 10.02.2021 - VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56).

IV.

Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB kam nicht in Betracht. Die hier getroffene Entscheidung steht, wie vorstehend aufgezeigt, im Einklang mit dessen Rechtsprechung und derjenigen der anderen Vergabesenate. Namentlich weicht der erkennende Senat auch nicht von den Maßstäben ab, welche das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht seinem Beschluss vom 28.03.2024 (54 Verg 2/23) zugrunde gelegt hat. Im dort entschiedenen Fall hatte der Bieter die Angebotsunterlagen manipuliert, im vorliegend entschiedenen ist Vergleichbares nicht geschehen. Das Angebot der Antragstellerin wich nicht von den Vergabeunterlagen ab und hat diese auch nicht erweitert.

Auch zu einem Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV sieht sich der Senat nicht veranlasst. Eine dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegende Rechtsfrage stellt sich nicht. Der Gerichtshof hat die Grenzen der vergaberechtlichen Nachfragepflicht in dem schon zitierten Urteil vom 03.06.2021 bereits bestimmt (C-210/20, juris Rn. 44). Vorliegend kam es darauf nicht einmal in entscheidungserheblicher Weise an, da der Inhalt des Angebots auch ohne Nachfrage § 15 Abs. 5 Satz 1 VgV durch bloße Auslegung zu klären war, so dass die nach dem Urteil des Gerichtshofs zu vermeidende Gefahr vergaberechtswidriger Verhandlungen nicht in Rede steht.