Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 37/24

I.

Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die von der Vergabekammer ausgesprochene Feststellung, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Antragsgegnerseite nicht notwendig war.

Die Antragsgegnerin hatte mit Bekanntmachung vom … einen Planungswettbewerb für Architektinnen und Architekten für den Neubaukomplex des Deutschen Bundestages, ausgeschrieben, an dem sich unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligt hatten. Die Beigeladene hatte im Rahmen des Planungswettbewerbs den ersten und die Antragstellerin den zweiten Platz erreicht.

In dem sich anschließenden Verhandlungsverfahren ohne Aufruf zum Wettbewerb - zur Bekanntmachung abgesandt am ... - forderte die Antragsgegnerin die ersten drei Platzierten des Planungswettbewerbs zur Abgabe eines Angebots auf.

Die Umsetzung der Baumaßnahme sollte im Rahmen einer integrierten Projektabwicklung auf Basis eines Allianzvertrags erfolgen, in dem neben den für die erweiterte Objektplanung zuständigen Planern (ausgewählt durch die streitgegenständliche Vergabe) weitere Fachplanungsbüros (ausgewählt durch gesonderte Vergabeverfahren), unter anderem TA-Planung sowie die bauausführenden Unternehmen (Schlüsselgewerke) Vertragspartner eines Allianzvertrags werden. „Integriert“ bedeutet dabei, dass die bauausführenden Unternehmen bereits frühzeitig beauftragt und in die Planung mit einbezogen werden. Die Vergütung im Allianzvertrag ist dabei darauf ausgerichtet, dass alle am Projekt Beteiligten gemeinsam an einem Projekterfolg partizipieren (vgl. Anlage ASt 1). Die definierten Projektziele sollen dabei durch alle Auftragnehmer gemeinsam erreicht werden. Um hierfür einen Anreiz zu setzen erhöht oder vermindert sich die Vergütung aller Auftragnehmer je nach kollektiver Zielerreichung. Werden die am Ende der Planungsphase zu definierenden Zielkosten unterschritten, erhält jeder beteiligte Auftragnehmer einen Bonus, werden sie überschritten, mindert sich der jeweilige Vergütungserfolg. Eine Besonderheit der Vergütung liegt darin, dass alle tatsächlich entstehenden Kosten seitens des Auftraggebers erstattet werden, wobei die angebotenen Stundensätze Höchstsätze darstellen, die nach Vertragsschluss durch einen Wirtschaftsprüfer geprüft und nach unten auf die tatsächlich anfallenden Kosten korrigiert werden können und die seitens der Auftragnehmer angebotenen Allgemeinen Geschäftskosten und der Gewinn erst in einer am Ende der Planungsphase fixierten Pauschale feststehen. Bei diesem Vertragsmodell handelt es sich um einen relativ neuen Projektansatz.

Ausweislich der den Vergabeunterlagen als Anlage 4 beigefügten Wertungsmatrix werden die dort aufgeführten qualitativen Zuschlagskriterien - wie Teamfähigkeit für integrierte Projektabwicklung und Herangehensweise an die praktische Umsetzung - mit 70 Prozent und der Preis mit 30 Prozent gewichtet. Dabei bezieht sich das Preiskriterium angesichts des gewählten Vergütungssystems nicht allein auf einen feststehenden Preis, da dieser erst am Ende der Planungsphase ermittelt werden kann, sondern es werden im Wesentlichen auch die einer Vergütungsberechnung zugrundeliegenden Preisfaktoren für Allgemeine Geschäftskosten und Gewinn bewertet.

Nachdem alle Bieter ein Erstangebot abgegeben hatten, forderte die Antragsgegnerin am 27.05.2024 die Bieter unter Fristsetzung bis zum 06.06.2024 zur Abgabe der finalen Angebote auf, welche von den Bietern fristgerecht eingereicht wurden.

Vor dem Hintergrund, dass einige Angebote der Bieter im Vergleich zu den Erstangeboten deutlich höhere Stundensätze bei den Personalkosten und deutliche Absenkungen der Zuschläge der Allgemeinen Geschäftskosten enthielten, schloss die Antragsgegnerin auf ein Fehlverständnis der Vergütungssystematik durch die Bieter und entschied sich, von allen Bietern ein zweites finales Angebot einzuholen. Sie forderte die Bieter mit Schreiben vom 18.06.2024 zur Abgabe eines zweiten finalen Angebots auf verbunden mit der Bitte, die zuvor genannten Abweichungen zu überprüfen, zu erläutern und gegebenenfalls zu korrigieren. Die Antragstellerin reichte daraufhin fristgerecht mit Schreiben vom 25.06.2024 (vgl. Anlage ASt 6), wie auch die Beigeladene und die weitere Bieterin, ein überarbeitetes Angebot ein.

Mit Bieterinformationsschreiben vom 15.07.2024 (Anlage ASt 7) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Mitteilung der von ihr in den einzelnen Zuschlagskriterien erlangten Wertungspunkte mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 17.07.2024 (Anlage ASt 8) rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen mit der Begründung, die Wiederholung der Aufforderung zur Abgabe des letzten Angebots sei vergaberechtswidrig unter Verstoß gegen § 17 Abs. 14 VgV erfolgt. Eine Wiederholung der Abgabe des letzten Angebots sei nicht notwendig gewesen. Zu werten seien die Angebote, die bei der ersten Aufforderung zur Abgabe des letzten Angebots eingereicht worden seien. Zudem habe es sich bei dem seitens der Beigeladenen eingereichten Angebot um ein Unterkostenangebot gehandelt. Schließlich sei die Information nach § 134 GWB unzureichend gewesen, weil die in den einzelnen Unterkriterien erreichten Punkte ebenso wenig wie diejenigen des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters nicht mitgeteilt worden seien.

Die Antragsgegnerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 25.07.2024 die Rügen zurückgewiesen. In Bezug auf die gerügte wiederholte Aufforderung zur Abgabe eines finalen Angebots hat sie die Ansicht vertreten, hierzu berechtigt gewesen zu sein. Jedenfalls sei durch die erneute Aufforderung zur Abgabe eines finalen Angebots der Antragstellerin kein Schaden entstanden. Auch bei einer fiktiven Wertung der ersten finalen Angebote wäre die Antragstellerin nicht Bestbieterin gewesen, sondern die Bieterreihenfolge wäre unverändert geblieben. Eine Pflicht zur Preisaufklärung nach § 60 Abs. 1 VgV habe nicht bestanden, da die Aufgreifschwelle nicht erreicht gewesen sei. Der Punkteabstand im Kriterium Honorarangebot zwischen dem Angebot der Beigeladenen und der Antragstellerin liege vielmehr in dem besonderen Bewertungssystem begründet.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 25.10.2024 hat die Antragstellerin das streitgegenständliche Nachprüfungsverfahren eingeleitet und ihre Rügen wiederholt.

Die Vergabekammer hat mit Hinweis vom 21.08.2024 die Beteiligten darauf hingewiesen, dass sie die Antragstellerin nicht für antragsbefugt halte, da sie weder auf der Grundlage ihres ersten finalen Angebots noch auf der Grundlage ihres überarbeiteten zweiten finalen Angebots eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. In beiden Fällen bliebe die Gesamtpunktzahl der Antragstellerin deutlich unter derjenigen der Beigeladenen. Zudem sei die Antragstellerin in Bezug auf die von ihr behauptete vergaberechtswidrige Aufforderung zur Abgabe eines zweiten finalen Angebots ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht nachgekommen, da sich bereits aus dem Aufforderungsschreiben vom 18.06.2024 der behauptete und zu rügende Vergaberechtsverstoß ergeben habe. Auch ein Verstoß gegen § 60 VgV dürfe nicht feststellbar sein, da sich aus der in der Vergabeakte dokumentierten tabellarischen Übersicht der Angebote ergebe, dass die Gesamtkosten in den ersten und zweiten finalen Angeboten der Beigeladenen über denen der in den Angeboten der Antragstellerin enthaltenen Kosten gelegen hätten. Auch ein Verstoß gegen § 134 GWB sei nicht feststellbar, das Vorabinformationsschreiben habe die wesentlichen Gründe enthalten, aus denen die Antragstellerin die Gründe für die Vergabeentscheidung habe entnehmen können.

Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 28.08.2024 den Nachprüfungsantrag zurückgenommen.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen auferlegt. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin hat sie nicht für notwendig erklärt mit der Begründung, der Nachprüfungsantrag habe ausschließlich auftragsbezogene Fragestellungen der Preisprüfung, der Ordnungsgemäßheit der Vorabinformation nach § 134 GWB sowie die Aufforderung, das finale Angebot zu überarbeiten, betroffen. Die gerügten Sachverhalte hätten sich weder tatsächlich noch in rechtlicher Hinsicht als besonders komplex dargestellt.

Gegen die nicht für notwendig erklärte Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten sofortigen Beschwerde, mit der sie geltend macht, dass bereits in Anbetracht der herausragenden Bedeutung des Bauvorhabens sowie des Beschaffungsvolumens von rund 36 Millionen Euro für die „Erweiterte Objektplanung“ die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten gerechtfertigt sei. Es handle sich um eine Baumaßnahme des Deutschen Bundestags und diese stehe aufgrund der Bedeutung für dessen Arbeit unter massiven Zeitdruck. Der vorliegende Auftrag sei der erste von mehreren in einer Reihe zu vergebenden Aufträgen und habe daher für den gesamten Projektverlauf eine exorbitant wichtige Rolle. Auch wenn die in dem Nachprüfungsantrag aufgeworfenen Rechtsfragen abgegrenzt und relativ schnell zu klären gewesen seien, sei aufgrund des im Nachprüfungsverfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes nicht auszuschließen gewesen, dass letztlich ganz andere Aspekte bei der Entscheidung der Vergabekammer eine Rolle gespielt hätten, zumal es sich bei dem Projektabwicklungsmodell um ein solches gehandelt habe, welches relativ neuartig sei und im Rahmen dessen rechtliche Fragen aufgeworfen würden, die von der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt seien. Hinzu käme, dass jedenfalls aus dem Grundsatz der Waffengleichheit eine Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gerechtfertigt sei, da auch die Antragstellerin anwaltlich vertreten gewesen sei. Schließlich rechtfertige auch die personelle Situation bei der Antragsgegnerin die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten, da die zuständige Bearbeiterin im Urlaub und die Vertreterin mit anderen Vergabeverfahren vollständig ausgelastet gewesen sei. Letztlich seien schon die Verhandlungsgespräche durch die vorliegend beauftragte Rechtsanwältin betreut worden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Kostenbeschluss der Vergabekammer vom 11.10.2024, Az.: VK2 - 75/24 abzuändern und die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin im Nachprüfungsverfahren für notwendig zu erklären;

der Beschwerdegegnerin die Kosten für die notwendige anwaltliche Vertretung der Beschwerdeführerin des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen;

der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen der sofortigen Beschwerde aufzuerlegen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

Die Beigeladenen haben im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt oder zur Sache vorgetragen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, jedoch unbegründet. Über sie kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur Senat, Beschl. v. 10.07.2013, VII-Verg 40/12 - juris, Rn. 4).

1. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a. Kostenentscheidungen der Vergabekammern sind nach § 171 Abs. 1 S. 1 GWB anfechtbar (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.2011, X ZB 5/10 - juris Rn. 9; Senat, Beschl. v. 13.09. 2018, VII-Verg 35/17). Dies gilt auch, wenn - wie hier - nur ein Teil der Kostenentscheidung der Vergabekammer isoliert angegriffen wird (Senat, Beschl. v. 03.08.2020, VII-Verg 11/20).

b. Die Antragsgegnerin hat am 25.10.2024 form- und fristgerecht nach §§ 171, 172 GWB sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 11.10.2024 eingelegt. Das elektronische Dokument ist formgerecht nach §§ 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB i. V. m. § 130a Abs. 3 Alt. 2, Abs. 4 Nr. 2 ZPO von der den Schriftsatz verantwortenden im Vergabereferat tätigen Juristin im Dienstgrad der Oberregierungsrätin signiert worden und auf einem sicheren Übermittlungsweg - über das zentrale Behördenpostfach - der elektronischen Poststelle des Gerichts übermittelt worden. § 130a Abs. 1 ZPO findet - auch wenn § 172 GWB keine unmittelbare Verweisung enthält - über die Verweisungsnorm der §§ 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB vorliegend Anwendung.

Die einfache elektronische Signatur ist bei Übersendung auf einem sicheren Übertragungsweg ausreichend (BGH, Beschl. v. 07.09.2022 - XII ZB 215/22, NJW 2022, 3512; BSG, Beschl. v. 16.02.2022 - 5 B R 198/21 B, NJW 2022, 1334 Rn. 10; OLG Hamm, Beschl. v. 28.04.2022 - 30 U 32/22, NJW-RR 2022, 1423; von Stelle , in: BeckOK ZPO, 55. Aufl., § 130a Rn 16 ff. mwN.). Sicher ist nach § 130a Abs. 4 S. 1 Nr. 3 ZPO die Übermittlung eines Dokuments von einem besonderen elektronischen Behördenpostfach. Die einfache Signatur im Sinne des § 130a Abs. 3 S. 1 Alt. 2 ZPO meint die Wiedergabe des Namens am Ende des Textes, beispielsweise bestehend aus einem maschinenschriftlichen Namenszug unter dem Schriftsatz oder einer gescannten Unterschrift. Die einfache Signatur soll - ebenso wie die eigene Unterschrift oder die qualifizierte elektronische Signatur - die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Verfahrenshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen und diesen bei Gericht einzureichen (BGH, Beschl. v. 07.09.2022 - XII ZB 215/22, NJW 222022, 3512; BSG, Beschl. v. 16.02.2022 - 5 B R 198/21 B, NJW 2022, 1334 Rn 10; BAGE 172, 186 = NJW 2020, 3476 Rn. 19 mwN). Dazu muss die Namenswiedergabe so entzifferbar sein, dass sie von den Empfängern des Dokuments ohne Sonderwissen oder Beweisaufnahme einer bestimmten Person als Verantwortlicher zugeordnet werden kann (BGH, Beschl. v. 07.09.2022 - XII ZB 215/22, NJW 2022, 3512; BSG, Beschl. v. 16.02.2022 - 5 B R 198/21 B, NJW 2022, 1334 Rn 9). Fehlt es hieran, ist das Dokument nicht ordnungsgemäß eingereicht. Die einfache Signatur soll gerade sicherstellen, dass die von dem Übermittlungsweg ausgewiesene Person mit der Person identisch ist, welche mit der wiedergegebenen Unterschrift die inhaltliche Verantwortung für das Dokument übernimmt (BGH, Beschl. v. 07.09.2022 - XII ZB 215/22, NJW 222022, 3512; BSG, Beschl. v. 16.02.2022 - 5 B R 198/21 B, NJW 2022, 1334 Rn 9; BAGE 172, 186 = NJW 2020, 3476 Rn. 16 mwN). Vorliegend enthält der über das zentrale Behördenpostfach eingereichte Schriftsatz den maschinenschriftlichen Namenszug der den Schriftsatz verantwortenden im Vergabereferat tätigen Juristin der Antragsgegnerin.

2. Das Rechtsmittel ist jedoch unbegründet. Die Vergabekammer hat zu Recht die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin nicht für notwendig erklärt.

a. Ob Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, ist nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG zu entscheiden. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters durch den öffentlichen Auftraggeber kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden ( BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06 ; Senat, Beschl. v. 31.01.2019, VII-Verg 9/18; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.03.2010, 11 Verg 3/10). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für einen öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind, wie beispielsweise Fragen betreffend das Wertungssystem des Auftraggebers oder mehrschichtige Eignungsfragen (Senat, Beschl. v. 10.07.2013, VII-Verg 40/12 - juris, Rn. 5 und 7). Ergänzend können bei der Beurteilung auch die Komplexität des Sachverhalts sowie die Bedeutung und das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber berücksichtigt werden, ebenso der Umstand, inwieweit die Vergabestelle über geschultes Personal und Erfahrung mit Vergabeverfahren verfügt. Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 02.11.2017 - 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 21; Senat, Beschl. v. 20.07.2000, Verg 1/00, zitiert nach juris, Tz. 28).

b. Gemessen daran war die Antragsgegnerin - auch bei der gebotenen großzügigen Anwendung dieser Maßstäbe - im Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags, als sie über die Frage der Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts mit der Vertretung im Vergabenachprüfungsverfahren entscheiden musste, aufgrund der ihr bekannten und erkennbaren Tatsachen und ihrer umfangreichen Erfahrung mit EU-weiten Ausschreibungen vergleichbarer Aufträge zunächst ohne Weiteres in der Lage, die für eine sinnvolle Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene vor der Vergabekammer vorzubringen. Das Nachprüfungsverfahren hat sich hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert.

aa. Die im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen Rechtsfragen waren allesamt sehr begrenzt und rechtlich relativ schnell zu klären, was die Antragsgegnerin selbst im Rahmen der Replik vom 19.12.2024 einräumt.

Das gilt sowohl für den seitens der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren erhobenen Einwand, die wiederholte (zweite) Aufforderung zur Abgabe des finalen Angebots sei vergaberechtswidrig unter Verstoß gegen § 17 VgV erfolgt, als auch für den Einwand, es habe sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein vergaberechtswidriges Unterkostenangebot gehandelt. Dass die Antragstellerin

weder auf der Grundlage ihres ersten finalen Angebots vom 04.06.2024 noch auf der Grundlage des von ihr überarbeiteten zweiten finalen Angebots vom 25.06.2024 eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, konnte die Antragsgegnerin ohne weiteres aus der in der Vergabeakte vorgenommenen Dokumentation entnehmen, so dass es sich um eine einfache auftragsbezogene Sach- und Rechtsfrage handelt. Gleiches gilt für die Frage, ob eine Pflicht zur Preisaufklärung nach § 60 Abs. 1 VgV bestanden hat, da aus der in der Vergabeakte dokumentierten tabellarischen Übersicht der Angebote mit einem Blick auf die angebotenen Preise erkennbar war, dass die jeweiligen Gesamtangebotspreise bzw. -kosten der Antragstellerin jeweils unter denjenigen der Beigeladenen gelegen haben, auch wenn die Beigeladene insgesamt im Kriterium Preis eine höhere Punktzahl erlangt hat, was darin begründet liegt, dass in diesem Kriterium nicht allein der Gesamtpreis in die Wertung eingeflossen ist, sondern nach der Wertungsmatrix zusätzlich und davon unabhängig auch die der Vergütungsberechnung zugrunde liegenden Preisfaktoren für Allgemeine Geschäftskosten und Gewinn. Die Grundlagen der Wertungskriterien und die konkreten Punktebewertungen sind jedoch weder Gegenstand der Rügen noch des Nachprüfungsverfahrens. Nach alledem betraf auch die Frage der Preisprüfung eine einfache auftragsbezogene Sach- und Rechtsfrage. Schließlich stellt die aufgeworfene Frage nach den notwendigen Inhalten eines Bieterinformationsschreibens nach § 134 GWB ebenfalls keine schwierige Rechtsfrage dar.

Soweit die Antragsgegnerin einwendet, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sei jedenfalls deshalb notwendig gewesen, weil nicht auszuschließen gewesen sei, dass letztlich ganz andere Aspekte - als die im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen sehr begrenzten und rechtlich relativ schnell zu klärenden Rechtsfragen - bei der Entscheidung der Vergabekammer eine Rolle spielen könnten, greift dieser Einwand nicht durch. Das neuartige Vertragssystem, welches die Umsetzung der Baumaßnahme im Rahmen der integrierten Projektabwicklung auf Basis des Allianzvertrags vorsieht, sowie mögliche damit im Zusammenhang stehende neuartige rechtlich bisher nicht abschließend in der Rechtsprechung geklärte Fragen waren nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Allein die Möglichkeit, dass diese nachträglich relevant werden könnten, rechtfertigt eine Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten vorliegend nicht. Hinsichtlich des Zeitpunkts für die Beurteilung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist auf die die Aufwendungen verursachende Handlung abzustellen ( BVerwG, Beschl. v. 03.07.2000, 11 KSt 2/99 - juris, Rn. 3 ; Senat, Beschl. v. 03.08.2020, VII-Verg 11/20 und Senat, Beschl. v. 31.01.2019, VII-Verg 9/18). Erweist sich die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter aufgrund nachträglicher, sich aus dem gegnerischen Vorbringen ergebender Erschwernisse erst zu einem späteren Zeitpunkt als notwendig, kann die Hinzuziehung ab diesem Zeitpunkt für notwendig erklärt werden, und zwar unabhängig davon, ob die anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten bereits beauftragt waren (Senat, Beschl. v. 17.06.2020, VII-Verg 39/19), nicht aber im Vorhinein vorsorglich, zumal die Antragsgegnerin keinerlei Angaben dazu gemacht hat, welche konkreten und schwierigen Rechtsfragen sich im Zusammenhang mit dem Nachprüfungsverfahren und dem neuartigen Vertragsmodell ergeben könnten. Auch der im Nachprüfungsverfahren geltende Grundsatz der Amtsermittlung rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Vergabekammer hiermit im Zusammenhang stehende Rechtsfragen von sich aus aufgreifen werde, zumal sie jedenfalls die Rügepräklusion des § 160 Abs. 3 GWB zu beachten hätte.

Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit ergibt sich nichts Abweichendes, weil sich allein aus der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin für die Antragsgegnerin mangels Komplexität und Schwierigkeit des Verfahrens keine Nachteile ergeben haben, die die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für sich genommen rechtfertigten (vgl. so st. Rspr. Senat, Beschl. v. 16.03.2020 - Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn 42).

Schließlich rechtfertigt auch die seitens der Antragsgegnerin dargestellte Personalsituation, insbesondere der Urlaub der zuständigen Sachbearbeiterin und die Auslastung der Vertreterin mit anderen Vergabeverfahren vorliegend unter Berücksichtigung der ausschließlich zu klärenden auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen nicht die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts. Auch die der Antragsgegnerin trotz Urlaub zur Verfügung stehenden Mitarbeiter hätten aufgrund ihrer Qualifikation eine Bearbeitung der im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen und oben dargestellten Fragestellungen sachgerecht durchführen können und das danach Gebotene aus den oben dargestellten Gründen gegenüber der Vergabekammer vortragen können unabhängig davon, ob die hinzugezogene Rechtsanwältin bereits das Verhandlungsverfahren betreut hat. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Höhe des Auftragsvolumens von geschätzt ... Millionen Euro sowie dem Zeitdruck unter dem das Verfahren zu führen war.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Die Antragsgegnerin trägt aus Gründen der Billigkeit die Kosten des Beschwerdeverfahrens, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat.

Aus Gründen der Billigkeit tragen die Beigeladenen, die sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt haben, ihre etwaigen Kosten jeweils selbst.

Der Beschwerdewert wird auf 17.478,72 EUR festgesetzt. Die Wertfestsetzung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 3 ZPO.

Richtet sich die sofortige Beschwerde zum Vergabesenat - wie hier - nur gegen die Entscheidung der Vergabekammer über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten, mithin nicht gegen eine Hauptsacheentscheidung, sondern nur gegen eine selbstständig anfechtbare Nebenentscheidung, findet § 50 Abs. 2 GKG keine Anwendung (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 16.01.2017 - Verg 5/16, zitiert nach juris, Tz. 25; BayObLG, Beschl. v. 30.11.2004 - Verg 24/04, zitiert nach juris, Tz. 2; Beschl. v. 29.09.1999 - Verg 4/99, zitiert nach juris, Tz. 17). § 50 Abs. 2 GKG knüpft an das wirtschaftliche Interesse des Bieters oder Bewerbers am Erhalt des ausgeschriebenen Auftrags an und pauschaliert dieses Interesse mit 5 Prozent der Bruttoauftragssumme. Um den Erhalt des Auftrags geht es dem Rechtsmittelführer aber nicht, wenn er lediglich die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten angreift. Sein Rechtsmittel zielt in diesen Fällen vielmehr auf die Beseitigung der finanziellen Belastung durch die von ihm zu tragenden Kosten seines Bevollmächtigten. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht daher auf § 3 ZPO und bemisst sich nach dem Betrag, den die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin der Antragstellerin hätten in Rechnung stellen können (vgl. auch Senat, Beschl. v. 31.01.2019, VII-Verg 9/18; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Januar 2017, Verg 5/16 - juris, Rn. 26).

Die Kosten der notwendigen Rechtsverteidigung belaufen sich auf 17.478,72 EUR brutto Anwaltskosten und berechnen sich unter Zugrundelegung einer 2,0 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG wie folgt: Die Erhöhung der mittleren Geschäftsgebühr von 1,3 auf 2,0 ergibt sich aus der besonderen Schwierigkeit der Sache (vgl. OLG München, Beschl. v. 25.02.2015 - 2 Verg 2/14, VergabeR 2015, 717 Rn 21 ff.). Der für die Bemessung der Anwaltsgebühren maßgebliche Streitwert des Vergabekammerverfahrens nach § 50 Abs. 2 GKG beläuft sich auf 5 Prozent der Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senat, Beschl. v. 10.02.2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn 56), vorliegend bis 1.650.000,00 EUR.

Unter Zugrundelegung einer 2,0 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG berechnen sich die Rechtsanwaltskosten damit wie folgt: Die Erhöhung der mittleren Geschäftsgebühr von 1,3 auf 2,0 ergibt sich aus der Vielzahl der sowohl rechtlich als auch tatsächlich zu würdigenden Zeugenaussagen.

• 2,0 Geschäftsgebühr, Nr. 2300 VV RVG 14.668,00 EUR

• Auslagenpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 EUR

. Gesamt netto 14.688,00 EUR

• zuzüglich Umsatzsteuer (19 Prozent) 2.790,72 EUR

• Gesamt brutto: 17.478,72 EUR