Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 16/25

I.

Die Antragsgegnerin plant, die sanierungsbedürftige R. in C. an der I. durch einen Neubau an gleicher Stelle zu ersetzen. Im Streit steht, ob sie ihr Vorhaben in Lose aufteilen müsste.

Die Vergabe „Ersatzneubau der R. C. über die Untere I.-Wasserstraße / T.kanal bei km 61,35 I. Z. d. Bundesstraße 1 in C./I.“ schrieb sie gemeinschaftsweit im offenen Verfahren aus mit Bekanntmachung und Änderungsbekanntmachungen vom … (…), … (…) und … (…). Wertungskriterien waren zu 70 % der Preis und zu 30 % der „technische“ Wert, welcher anhand der Konzepte zum Bauablauf zu bewerten sein sollte. Die Frist zur Abgabe endete nach mehrfacher Verlängerung am 20.05.2025.

Über die Brücke führt die Bundesstraße 1. Darunter verlaufen die untere I.-Wasserstraße und die Werksbahn eines Elektrostahlwerks. Während der auf rund 30 Monate geschätzten Bauzeit soll der Verkehr über ein Behelfsbauwerk neben der Bestandsbrücke umgeleitet werden. Die Errichtung soll mittels eines Querverschubs erfolgen: Der Überbau des Behelfsbauwerks soll von Behelfswiderlagern und Behelfspfeilern getragen werden. Nach Rückbau des Bestandsbauwerks und Errichtung neuer Widerlager und Pfeiler soll dieser Überbau quer verschoben werden und als Überbau der neuen Brücke dienen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Darstellung in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin entschied sich gegen die Bildung von Losen, was sie am 18.12.2024 in ihrem „VOB-Vergabevermerk - Teil 1“ unter Ziffer 1.19 näher begründete, auf den ebenfalls Bezug genommen wird.

Die Antragstellerin ist spezialisiert auf den Rückbau von Gebäuden und Brücken und die Ausführung von Erdarbeiten. Sie möchte sich an dem Bauvorhaben beteiligen und rügte die unterbliebene Losbildung. Dem half die Antragsgegnerin nicht ab.

Das darauf von der Antragstellerin angestrengte Nachprüfungsverfahren blieb vor der Vergabekammer ohne Erfolg. Durch Beschluss vom 28.04.2025 hat die 2. Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Wegen der Zusammenfassung des Vorbringens der Beteiligten, der genauen Fassung ihrer Anträge und der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Gegen diesen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie ist an der Beauftragung mit den Abbruch-, Spezialtiefbau- und Erdarbeiten interessiert und meint, die Antragsgegnerin hätte Lose bilden und diese Arbeiten in einem gesonderten Los ausschreiben müssen. Dazu wiederholt und vertieft sie ihre Argumentation vor der Vergabekammer.

Die Antragstellerin beantragt, wie folgt zu erkennen:

1. der Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 28.04.2025, Aktenzeichen: VK 2 - 27/25 wird aufgehoben. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Verfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihrer bisherigen Argumentation.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

1.

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags hat die Vergabekammer zutreffend dargestellt. Darauf wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen Bezug genommen.

2.

Im Ergebnis ebenfalls zutreffend hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet angesehen. Die Gesamtvergabe ist nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB gerechtfertigt.

a.

Die Maßstäbe, nach denen aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen im Sinne dieser Vorschrift von dem in § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB vorgeschriebenen Grundsatz der Losbildung ausnahmsweise abgewichen werden kann, hat der erkennende Senat zuletzt in seinem Beschluss vom 21.08.2024 (Verg 6/24) mit weiteren Nachweisen ausgeführt.

Zusammengefasst sind danach technische Gründe solche, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Sie müssen im Auftrag selbst begründet sein und damit im Zusammenhang stehen. In der Rechtsprechung ist dies anerkannt vor allem für den Bereich von Sicherheitstechnik (vgl. Senat, Beschlüsse vom 08.09.2011 - Verg 48/11, juris Rn. 23, und 01.06.2016 - Verg 6/16, juris Rn. 49; OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.11.2008 - Verg W 15/08, juris Rn. 74; OLG Hamburg, Beschluss vom 02.10.2012 - 1 Verg 2 und 3/12, juris Rn. 116; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019 - Verg 10/18, juris Rn. 64 ff.).

Wirtschaftliche Gründe liegen vor, wenn eine Gesamtvergabe für den Auftraggeber wirtschaftliche Vorteile bietet bzw. eine Losvergabe wirtschaftlich negative Auswirkungen hätte. Außer Betracht bleiben bei der Beurteilung der Mehraufwand für Ausschreibung, Prüfung und Koordinierung, der mit einer Losaufteilung allgemein verbunden ist, sowie der höhere Aufwand bei Gewährleistungen.

Wegen des Vorrangs der losweisen Vergabe hat der öffentliche Auftraggeber eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründen nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen. Der Maßstab der rechtlichen Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ist allerdings beschränkt. Bei seiner Entscheidung hat der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum. Der Kontrolle unterliegt insofern allein, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung beruht, insbesondere nicht willkürlich getroffen ist.

b.

Ob diese Vorgaben eingehalten sind, prüft der Senat anhand der Vergabedokumentation. Die Pflicht zu einer solchen trifft den öffentlichen Auftraggeber aufgrund der Regelung in § 8 VgV, auf welche die VOB/A EU in § 20 verweist. Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 Nr. 11 VgV umfasst der Vergabevermerk mindestens ggf. die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden. Dokumentationsmängel können durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert. Ein Nachschieben tragender Erwägungen und damit wesentlicher Teile des Streitstoffes aber ist unzulässig. Kann eine Vergabeentscheidung im Nachhinein nicht mehr aufgeklärt werden und ist die Begründung nicht nachvollziehbar, führt der Dokumentationsmangel dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, zu wiederholen oder bei schweren Mängeln aufzuheben ist (vgl. Senatsbeschluss vom 10.02.2021 - Verg 22/20, juris Rn. 64 m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben können die von der Antragsgegnerin mitgeteilten Erwägungen nur zum Teil bei der Überprüfung ihrer Entscheidung Beachtung finden. Dies gilt für Art und Umfang der Leistung und zeitliche Vorgaben. Alle anderen Erwägungen haben unberücksichtigt zu bleiben.

aa.

Zu Art und Umfang der Leistung hielt sie fest, eine Losvergabe wäre unüblich. Bei der Brücke handle es sich um eine Stahlverbundbrücke. Die bestehe nur aus einem maßgebenden Los „Massivbau“. Die Gewerke seien bei einem solchen Bau eng verzahnt und teilweise nicht zu trennen. Das gelte insbesondere für Überbau und Widerlager. Aus den Bauphasenplänen ergäbe sich die Ineffizienz einer losweisen Vergabe. Bei Losvergabe sei eine Bauzeitverlängerung zu prognostizieren. Die Wechselseitigkeit der fortlaufenden Leistungen mache eine gewerkeweise Auftrennung in Lose (technisch und wirtschaftlich) nicht umsetzbar. Diese Leistungen seien technisch verzahnt.

Die zeitlichen Vorgaben müssten mit Rücksicht auf das betroffene Elektrostahlwerk zwingend eingehalten werden. Die Arbeiten müssten mit dessen Produktionszyklen abgestimmt werden. Die Sperrfrist des Bahnbetriebs müsse zwingend eingehalten werden. Eine reibungslose Koordination sei nur bei Gesamtvergabe möglich. Auch in Nebengewerken (z. B. Freimachung des Baufelds) könnten keine Fachlose gebildet werden, weil dies hohe Zeit- und Reibungsverluste mit sich bringe. In ihrem Resümee spricht die Antragsgegnerin zudem von einer „Gewährleistungsproblematik“, führt dies aber an keiner Stelle näher aus.

Zur Interessenabwägung hielt sie fest, die Vergabestelle habe sich mit den Vor- und Nachteilen einer losweisen Vergabe umfassend auseinandergesetzt. Die Interessen des Auftraggebers würden ausnahmsweise diejenigen der kleinen und mittleren Unternehmen überwiegen. Wirtschaftliche und technische Gründe sprächen gegen eine Losbildung. Der Verzicht auf eine Fachlosvergabe diene einem “sicheren und wirtschaftlich effizienten Bauablauf”.

Ernstlich befasst hat sich die Antragsgegnerin demnach mit den Gesichtspunkten der engen technischen Verzahnung der Gewerke, auch in den einzelnen Bauphasen, und den zeitlichen Notwendigkeiten in Bezug auf das Elektrostahlwerk. Mithin sind ihre ergänzenden Ausführungen im Vergabenachprüfungsverfahren zur Konkretisierung der Bauausführung mit dem Querverschub des Überbaus und der Veranschaulichung des Ineinandergreifens von Rückbau, Sicherung und Neubau zulässig nachgeschoben.

Dazu hat die Antragsgegnerin in ihrer Erwiderung auf den Nachprüfungsantrag die Bauabläufe erläutert, die technische Notwendigkeiten vorgeben und in der Durchführung den abgestimmten Einsatz von Fachpersonal und Arbeitsmitteln voraussetzen, der nur aus einer Hand sinnvoll leistbar sei. Eine Trennung der ineinandergreifenden technischen Vorgänge und eine getrennte Bearbeitung bringe Unwägbarkeiten mit sich, die an kritischen Stellen des Bauwerks nicht zu verantworten seien. Das Ineinandergreifen verschiedener Bauleistungen während der Bauphasen stellte sie näher dar, wie in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt. Die einzelnen Leistungen seien nicht zeitlich abgrenzbar. Wegen zeitlicher Überschneidungen könnten die Schnittstellen der einzelnen Gewerke nicht eindeutig bestimmt werden, was zu Gewährleistungsproblemen führe.

Für die Abbrucharbeiten könne kein eigenes Fachlos gebildet werden, weil der Abbruch mit der statischen Sicherung der Zwischenbauzustände eng verzahnt werden müsse, was nicht durch Abbruchunternehmen, sondern durch spezialisierte Betonbauer des Gewerks Massivbau ausgeführt werde. Auch hinsichtlich der Erdarbeiten komme eine Trennung von Aushub und Schutz- und Tragschichten nicht in Betracht. Unter anderem stütze sich der Brückenüberbau direkt auf die vorlaufenden Erd- und Gründungsarbeiten. Bei einer Trennung wären spätere Setzungen oder Schäden nur schwer zuzuordnen.

Mehrfach betonte sie die Notwendigkeit der Abstimmungen mit dem Elektrostahlwerk. Die Sperrung des Werkbahnverkehrs komme nur wegen festgelegter Sperrzeiten in Betracht und müsse eng mit der Bauausführung koordiniert werden.

In ihrer Beschwerdeerwiderung führte sie ergänzend aus, gemäß den Anforderungen, die sich aus der Rechtsprechung des Senats ergäben, sei eine besondere Abstimmung der Errichtungsschritte erforderlich, die bei der Erstellung des Bauwerks besondere Maßnahmen aus einer Hand erfordere. Denn es gebe keine Bauleistung, die vollständig in einer zeitlich zusammenhängenden Phase erbracht werden könne. Die technischen Gegebenheiten der gewählten Bauvariante (Querverschub) ließen eine Losbildung nicht ohne erhebliche Verzögerungsrisiken, unverhältnismäßig hohe Gewährleistungsrisiken und Risiken des Qualitätsverlustes zu. Das hinzunehmende Maß dieser Risiken sei bei weitem überschritten. Insbesondere beeinträchtige ein möglicher Qualitätsverlust die Standfähigkeit des Bauwerks.

bb.

Eine ernstliche Befassung ist dagegen nicht schon dem Vergabevermerk zu entnehmen, soweit die Antragsgegnerin zur Gewährleistung ergänzende Überlegungen anstellt. Denn es genügte nicht, im Vergabevermerk bloß das Stichwort zu nennen, ohne aber aufzuzeigen, dass dazu auch inhaltliche Überlegungen angestellt worden waren. Auch zum Baufeld finden sich keine ausbaufähigen Überlegungen, denn dieses taucht in dem Vermerk nur in Bezug auf Nebengewerke auf, die zudem im Streit keine Rolle spielen. Schließlich finden sich in dem Vermerk in Bezug auf die Losvergabe keine Überlegungen zu den Auswirkungen auf den Straßen- und Schiffsverkehr, die deshalb auch nicht nachgeschoben werden können.

c.

Die somit allein zu berücksichtigenden Ausführungen der Antragsgegnerin zu Art und Umfang des durchzuführenden Ersatzneubaus sowie zu den zeitlichen Vorgaben stellen technische Gründe im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB dar. Das Vorhaben, die R. wie vorgesehen mittels Querverschub zu ersetzen, macht eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig.

Die Antragsgegnerin hat sich unter anderem zur Vermeidung eines aufwendigen Planfeststellungsverfahrens für eine in technischer Hinsicht überaus anspruchsvolle Art des gleichzeitigen Brückenrück- und -neubaus entschieden. Davon sind gleichzeitig mehrere wichtige Verkehrswege betroffen, eine Bundeswasserstraße unter der Brücke, eine Bundesstraße auf der Brücke und zudem die wirtschaftlich für die Region bedeutsame Werksbahn eines Elektrostahlwerks. Das bestehende Bauwerk muss zersägt werden, exakt in die Wasserstraße abgelassen und dort präzise aufgenommen werden. Zugleich müssen die zunächst stehenbleibenden Teile verstärkt werden. Ein unkontrolliertes Abstürzen von Teilen des Bauwerks muss unbedingt vermieden werden, weshalb die Beteiligten hinsichtlich der Entfernung der bisherigen Brücke bewusst nicht von einem Abriss, sondern von einem kontrollierten Rückbau sprechen.

Die einzelnen Gewerke werden in dem vorliegenden Projekt ungewöhnlich eng technisch miteinander verzahnt. Die notwendigen Abläufe gerade über eine Bundeswasserstraße zu koordinieren, ist sehr anspruchsvoll. Die technische Umsetzung stellt damit Anforderungen an die Koordinierung, die über das auch im Brückenbau übliche Maß hinausgehen. Die als solche - wie ausgeführt - nicht berücksichtigungsfähige enge Baustellensituation, welche die Antragsgegnerin im Einzelnen dargelegt und die Vergabekammer in ihrem angefochtenen Beschluss aufgegriffen hat, verdeutlicht illustrierend die besondere technische Verzahnung.

Soweit die Antragstellerin eine Losaufteilung für geboten hält und darauf abstellt, bei allen großen Bauvorhaben seien die Gewerke miteinander verzahnt, ist dem die vorliegend besondere Dichte der technischen Verzahnung entgegenzuhalten. Es geht nicht nur darum, generell Arbeiten zu koordinieren, sondern es geht um eine sicherheitsrelevante, ganz besonders anspruchsvolle Feinjustierung von Arbeiten, die zum Teil gleichzeitig ausgeführt werden und nahtlos ineinandergreifen müssen. Der streitgegenständliche Brückenneubau unterscheidet sich deutlich von anderen Bauvorhaben dieser Art. Nicht jeder Ersatz-Neubau einer Brücke wird genau wie vorliegend beabsichtigt durchgeführt, nicht jede Brücke trägt eine Bundestraße, führt über eine Bundeswasserstraße und überquert die Werksbahn eines Stahlwerks und muss damit eine Fülle von Belangen in besonderer Weise koordiniert beachten. Besonders augenfällig wird das Koordinationserfordernis in Bezug auf die Abstützungsmaßnahmen, die mit den Rückbaumaßnahmen einherzugehen haben. Die Parallelität von Rückbau, Ersatzbau und Neubau stellt Anforderungen an die Koordinierung, die weit über das normale Maß hinausgehen. Das hat nichts mehr mit dem einem öffentlichen Auftraggeber stets zuzumutenden Mehraufwand zu tun.

Die exakte Koordinierung und der reibungslose Ablauf sind zudem evident sicherheitsrelevant: Wenn die Sicherungsarbeiten zur Abstützung der zunächst verbleibenden Brückenteile nicht mit den Abbrucharbeiten und den Arbeiten an dem Provisorium exakt abgestimmt sind, kann das katastrophale Folgen haben, was die Antragsgegnerin in ihre Überlegungen eingestellt hat. Sie hat in der mündlichen Verhandlung nicht nur noch einmal die bereits schriftlich dokumentierten Anforderungen anschaulich zusammengefasst, sondern auch einen nachvollziehbaren Vergleich angestellt: Die besonderen Ansprüche resultierten vor allem aus dem komplizierten Rückbau, vergleichbar dem Rückbau eines Kraftwerks. Dass gleich mehrere Verkehrsbereiche in hohem Maße von der Funktionstüchtigkeit der Brückenführung abhängen, verdeutlicht die Sicherheitsrelevanz der Brücke.

Die Erwägungen des Kammergerichts in dem Beschluss vom 08.10.2025 (Verg 2/25), auf die sich die Antragstellerin stützen möchte, lassen sich demgegenüber nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Dort ging es zudem nicht um einen Brückenabriss und -neubau, sondern um die Instandsetzung eines überbauten Tunnels (was die Antragstellerin auch so darstellt). Das Kammergericht hielt nach den in der Rechtsprechung zur Losaufteilung entwickelten, oben dargestellten Grundsätzen eine gesonderte Ausschreibung der Abbruch- und der Entsorgungsleistungen für geboten. Der Fall ist aber schon deshalb nicht vergleichbar, weil es nicht um eng verzahnte, gleichzeitig auszuführende Gewerke ging. Die eingangs zitierten Fälle, in denen technische Gründe die Gesamtvergabe im Bereich von sicherheitstechnischen Anlagen rechtfertigten, lassen sich deutlich eher auf den vorliegenden Fall übertragen, wobei die Analogie wegen der Besonderheiten des Einzelfalls an ihre Grenzen stößt. Entscheidend sind diese Besonderheiten. Richtig ist, dass nicht jedes komplexere Bauvorhaben und nicht jede Brückenerneuerung ein Absehen von dem Grundsatz der Losvergabe rechtfertigen. Vorliegend aber genügen die technischen Gründe dafür.

Der Antragsgegnerin ist auch kein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen, soweit sie einerseits die Gesamtvergabe mit größerer Flexibilität rechtfertigt, andererseits die strengen Bauabläufe anführt. Der von der Antragstellerin darin gesehene Widerspruch existiert so nicht, denn die Antragsgegnerin hofft darauf, dass ein erfahrenes Generalunternehmen für noch größere Effizienz sorgen könnte, und will insoweit kein zu starres Korsett vorgeben. Andererseits hat sie die notwendigen Leitplanken eingezogen, etwa die zeitlich eng befristete Sperrung des Bahnverkehrs und überhaupt die Minimierung der Verkehrsauswirkungen, die ein klares Korsett für die vorgesehenen Arbeiten vorgeben.

d.

Die für eine Gesamtvergabe streitenden Gründe überwiegen vorliegend deutlich die für eine Losaufteilung sprechenden Gründe. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Interessenabwägung ist im Ergebnis nicht zu kritisieren.

Die insoweit deutlichen Dokumentationsmängel in dem Vergabevermerk führen noch nicht dazu, dass die angestellten Überlegungen außer Betracht zu bleiben hätten. Die im Verfahren mitgeteilte Auffassung, es genüge, das Anstellen von Überlegungen zu dokumentieren, aber deren Inhalt müsse nicht festgehalten werden, ist unzutreffend. Wie aufgezeigt, kann der öffentliche Auftraggeber die von ihm angestellten Überlegungen nicht für sich behalten. Die Vergabenachprüfungsinstanzen können sich nicht mit der bloßen Mitteilung begnügen, die Vergabestelle habe sich schon Gedanken gemacht, und auf deren Richtigkeit vertrauen, sondern sind dazu verpflichtet, diese Gedanken nach den aufgezeigten Maßstäben zu überprüfen. Dies hat die Vergabestelle zu ermöglichen.

Indes lassen die ernstlich in Betracht gezogenen Gesichtspunkte und auch die Erwähnung der Interessen der „KMU“ in dem Vergabevermerk noch hinreichend erkennen, dass die Antragsgegnerin ihren Vermerk mit dem Ziel gefertigt hat, ihre Entscheidung nachvollziehbar zu machen. Es ist noch ersichtlich, dass die Antragstellerin die im Interesse der Mittelstandsförderung grundsätzlich gebotene Losaufteilung ernsthaft in Erwägung gezogen hat. Aus ihrer Sicht war das im Ergebnis aber so fernliegend, dass es ihr nicht gelang, dies noch näher auszuführen. Die Interessenabwägung ist aber damit in einer noch genügenden Form angelegt, so dass die weiteren Ausführungen dazu im Vergabenachprüfungsverfahren zulässig nachgeschoben werden konnten.

Dies ist im Rahmen der Beschwerdeerwiderung umfassend geschehen. Die Antragsgegnerin teilte dabei das Ergebnis mit, dass die Interessen der Allgemeinheit an der zügigen Umsetzung der von ihr gewählten Bauausführungsvariante überwögen. Dieses Ergebnis stützte sie mit Hilfserwägungen. Unter anderem zeige das Ausbleiben weiterer Rügen, dass kein überwiegendes Interesse des Mittelstandes an einer Losaufteilung bestehe.

Diese Interessenabwägung der Antragsgegnerin ist nachvollziehbar und vertretbar, ohne dass es des Rückgriffs auf ihre Hilfserwägungen bedurfte. Die Interessen mittelständischer Unternehmen müssen in dem konkreten Einzelfall hinter den Interessen an einer zügigen, risikoarmen, parallelen Ausführung des Brückenrück- und -neubaus zurücktreten. Das hat die Antragsgegnerin im Ergebnis in nicht zu beanstandender Weise gesehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Demnach trägt die Antragstellerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels.