Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 23/25

I.

Die Antragsgegnerin schrieb zunächst mit EU-weiter Bekanntmachung vom … und geändert mit Bekanntmachung vom … (Bekanntmachungsnummer …) im offenen Verfahren den Bau von zwei Wasserrutschen aus Edelstahl - eine Großwasserrutsche (Los 1) und eine Breitwasserrutsche (Los 2) - für das Freibad X. aus. Verfahrensgegenständlich ist allein die in Los 1 ausgeschriebene Großwasserrutsche. Einziges Zuschlagskriterium ist nach Ziff. 5.1.10 der Bekanntmachung der Preis.

In den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis der Großwasserrutsche heißt es:

„ Die einzelnen Kurvenelemente müssen tiefgezogen hergestellt sein. Das Zusammensetzen der Kurven aus einzelnen Geradstücken ist nicht gestattet.“

In Ziff. 01.02.01 des Leistungsverzeichnisses wird diese Anforderung wiederholt.

Nebenangebote waren nicht zugelassen.

Mit Schreiben vom 11.12.2024 rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität. Die Forderung, dass die einzelnen Kurvenelemente der Großwasserrutsche aus Edelstahl tiefgezogen hergestellt sein müssen und ein Zusammensetzen aus einzelnen Geradstücken nicht gestattet sei, schließe alle potentiellen Anbieter aus, die über diese Technologie zur Herstellung tiefgezogener Kurvenelemente nicht verfügten.

Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 07.01.2025 nicht ab und führte zur Begründung aus, die Ausführung der Kurven in gebogener, also runder Form, sei für die Nutzer angenehmer. Das Rutscherlebnis bei Kurven aus einzelnen geraden Segmenten sei deutlich anders und damit qualitativ nicht gleichwertig. Die Technologie der tiefgezogenen Kurven existiere seit über 25 Jahren auf dem Markt und sei nicht Patent geschützt. Es stehe allen Unternehmen frei, diese Art der Ausführung selbst zu produzieren.

Daraufhin hat die Antragstellerin am 10.01.2025 einen Nachprüfungsantrag gestellt, den die zuständige Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung mit Beschluss vom 26.05.2025 als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen hat. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung (§ 7 Abs. 2 VOB/A-EU) liege nicht vor. Die Antragsgegnerin habe ausreichende, nachvollziehbare, objektive technische und/oder wirtschaftliche Gründe für die von ihr getroffene Produktausschreibung angegeben. Es sei nicht willkürlich, wenn die Antragsgegnerin - so wie in ihrer Stellungnahme vom 08.05.2025 - darauf abstelle, dass Wasserrutschen aus Edelstahl weniger wartungsintensiv, langlebiger und damit nachhaltiger seien. Überdies sei es nachvollziehbar, dass bei der Verwendung von geraden Blechen im Kurvenbereich bei Rutschen aus Edelstahl spürbare Anstoßkanten bestünden, die sich bei der Benutzung in Badekleidung als unangenehm erweisen können und sich eine gleichmäßige Rutschfläche ohne Anstoßkanten bei Edelstahlrutschen nur durch tiefgezogenen Edelstahl erreichen lasse.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.06.2025 - eingegangen am selben Tag - sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, die Antragsgegnerin habe sich im Zuge der Ausschreibung mit dem Gebot der Produktneutralität nicht auseinandergesetzt. Sie habe weder ermittelt, ob es für die geforderte Technologie überhaupt einen Anbieterwettbewerb gebe, noch habe sie sich mit einer sachlichen Rechtfertigung der produktspezifischen Vorgabe beschäftigt. Ausführungen im Vergabevermerk fänden sich hierzu nicht. Die Beigeladene sei nach ihrer eigenen Werbung weltweit der einzige Hersteller von tiefgezogenen Kurvenelementen aus Edelstahl.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 26.05.2025, Az. VK 2/25 - B aufzuheben und der Beschwerdegegnerin zu untersagen, den Zuschlag für die Maßnahme … Bauprojektmanagement, Leistung Z-Freibad X.- Rutschanlage, Los 1 Großwasserrutsche an die Beigeladene zu erteilen und die Vergabestelle zu verpflichten, das Vergabeverfahren (Offenes Verfahren) für das Los 1 Großwasserrutsche (und ggf. Los 2) zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die in der Bekanntmachung aufgestellte Forderung nach tiefergezogenen Kurvenelementen, die nicht aus einzelnen Geradstücken zusammengesetzt sein dürfen. Dies stelle eine technische Anforderung dar, die unter ihr Leistungsbestimmungsrecht als öffentliche Auftraggeberin falle.

Zwischenzeitlich sind Angebote für die Lose 1 und 2 abgegeben worden. Die Beigeladene ist die einzige Bieterin, die für das Los 1 ein Angebot abgegeben hat.

II.

Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige und statthafte sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.

Die Antragsgegnerin hat nicht gegen das in § 7 Abs. 2 VOB/A EU geregelte Gebot der produktneutralen Ausschreibung verstoßen (siehe unter 1.). Soweit ihr ein Verstoß gegen die aus § 20 VOB/A EU iVm § 8 Abs. 1 VgV folgende Dokumentationspflicht anzulasten ist (siehe unter 2.), sind hierdurch die Chancen der Antragstellerin auf Erhalt des Zuschlags nicht beeinträchtigt worden (siehe unter 3.).

1. Die Antragsgegnerin hat nicht gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung nach § 7 Abs. 2 VOB/A EU verstoßen, weil sie für die mit Los 1 ausgeschriebene Großwasserrutsche aus Edelstahl gefordert hat, dass die einzelnen Kurvenelemente tiefgezogen hergestellt sein müssen und ein Zusammensetzen der Kurven aus einzelnen Gradstücken nicht gestattet ist.

a. Das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers wird durch das Gebot der produktneutralen Ausschreibung begrenzt. In vorgegebenen technischen Spezifikationen des Leistungsgegenstands darf daher gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind nur zulässig, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 VOB/A EU) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2 VOB/A EU).

b. Die Forderung der Antragsgegnerin, dass die Kurvenelemente der Großwasserrutsche tiefgezogen und damit aus einem Stück hergestellt sein müssen, ist eine produktspezifische Vorgabe im Sinne von § 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU.

Zwar hat die Antragsgegnerin weder eine bestimmte Produktion, Herkunft oder ein besonderes Verfahren vorgegeben, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, noch hat sie auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen und dadurch Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen. Sie hat durch die in Rede stehende technischen Anforderungen aber eine verdeckte Produktvorgabe aufgestellt, die einer „offenen“ produktspezifischen Ausschreibung gleichzustellen ist.

aa. Eine mangelnde Produktneutralität kann über den Wortlaut des § 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU hinaus auch dann gegeben sein, wenn der öffentliche Auftraggeber technische Anforderungen in seinem Leistungsverzeichnis aufstellt, die nur von dem Produkt eines bestimmten Unternehmens erfüllt werden können. Hierbei handelt es sich um eine verdeckte Produktvorgabe. Gegen die Grenzen der Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung wird nämlich nicht nur dann verstoßen, wenn Leitfabrikate offen in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein Leitfabrikat ausgeschrieben wird, weil nur ein bestimmtes Produkt allen Vorgaben gerecht wird (vgl. OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22/19, BeckRS 2020, 7128; OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.04.2019 - 11 Verg 2/19, BeckRS 2019, 44423 Rn 52; OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.06.2013 - ZfBR 2013, 815; OLG München, Beschl. v. 05.11.2009 - Verg 15/09, BeckRS 2009, 86656; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2022, § 31 VgV Rn 54). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an, da es im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob durch die explizite Angabe eines Fabrikats oder die Festlegung technischer Anforderung in dem Leistungsverzeichnis eine produktspezifische Festlegung erfolgt.

bb. Von einer solchen verdeckten Produktvorgabe ist vorliegend auszugehen. Die insoweit für einen Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität darlegungsbelastete Antragstellerin hat vorgetragen, nur das Produkt der Beigeladenen könne die festgelegten technischen Anforderungen - Edelstahlrutsche mit tiefgezogen hergestellten Kurven - erfüllen. Zwar macht die Antragsgegnerin geltend, auch Wasserrutschen anderer Herstellerunternehmen würden die aufgestellten technischen Anforderungen erfüllen, da die in Rede stehende Kurvenausführung nicht patentiert und jeder Edelstahlbauer - so die Auskunft des von ihr beauftragten Planungsbüros - in der Lage sei, Edelstahl in 3D Form zu biegen. Dieses pauschale - durch keine überprüfbaren Tatsachen belegte - Vorbringen ist jedoch nicht geeignet, das Vorbringen der Antragstellerin in Frage zu stellen. Für die Richtigkeit ihres Vorbringens spricht zunächst der Vortrag der Beigeladenen. Sie führt in ihrem Schriftsatz vom 10.03.2026 (vgl. S. 12) aus, dass es auf dem relevanten Markt nur einen Hersteller, nämlich sie, gebe, der die entsprechenden technischen Vorgaben erfüllen könne. Dementsprechend wirbt sie in ihrem Prospekt auch damit, dass sie als weltweit einziger Hersteller neben ihren GFK-Varianten (glasfaserverstärkter Kunststoff) tiefgezogene Elemente aus Edelstahl anbiete (vgl. Bl. 155 d. A.). Hinzu kommt, dass außer der Beigeladenen vorliegend kein anderes Unternehmen ein Angebot abgegeben hat. Auf Befragen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat konnte die Antragsgegnerin zudem kein Unternehmen namentlich benennen, das Großrutschen aus Edelstahl in der ausgeschriebenen Art herstellt. Auch eine eigene Recherche des Senats im Internet hat zu keinen aussagekräftigen Ergebnissen geführt. Vor diesem Hintergrund bestehen nicht auszuräumende Zweifel an der Behauptung, jeder Edelstahlbauer könne die in Rede stehenden tiefgezogenen Kurvenelemente herstellen, zumal die Antragsgegnerin dem Vortrag der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, es bedürfe hierfür großer Stahlblöcke und spezieller Maschinen, nicht entgegengetreten ist.

c. Ist somit von einer verdeckten Produktvorgabe der Antragsgegnerin auszugehen, weil allein die Beigeladene Edelstahlrutschen mit tiefgezogen hergestellten Kurvenelementen anbieten kann, ist die Produktvorgabe vorliegend aber durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, § 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 VOB/A EU.

aa. Produktspezifische Vorgaben sind gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 VOB/A EU durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (st. Rspr., vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22/19, juris Rn 128; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 52; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen, juris Rn 48; Senat, Beschl. v. 13.04.2016 - VII Verg 47/15, Voice over IP, juris Rn 26; Senat, Beschl. v. 22.05.2013 - VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware, juris Rn 40; Senat, Beschl. v. 01.08.2012 - VII Verg 10/12, Warnsystem, juris Rn 40 ff). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 52; Senat, Beschl. v. 06.07.2005 - VII Verg 26/05 - juris Rn 6; Traupel, in: Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 31 VgV Rn 69; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 62). Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet sein (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53 Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 52; Senat, Beschl. v. 01.08.2012, Verg 10/12, Warnsystem, juris; ebenso OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 - Verg 10/10 und OLG Jena, Beschl. v. 25.06.2014 - 2 Verg 1/14, juris Rn 46; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 61 f.). Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 52; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 62).

bb. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Forderung der Antragsgegnerin nach tiefgezogenen Kurvenelementen der Edelstahlrutsche durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten.

Bereits in ihrem Nichtabhilfeschreiben vom 07.01.2025 hat die Antragsgegnerin zur Begründung ausgeführt, das Rutscherlebnis bei tiefgezogen hergestellten Kurvenelementen sei im Vergleich zu Kurven, die aus einzelnen geraden Elementen hergestellt werden, für den Nutzer deutlich angenehmer und damit qualitativ überlegen. In ihrem Vergabevermerk vom 08.05.2025 - diesen hat die Antragsgegnerin erst im laufenden Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erstellt - führt sie zu diesem Punkt wie folgt aus:

„ Da es bei der Geländerutsche notwendig ist Kurvenbereiche auszubilden und es bei der Verwendung gerader Bleche im Kurvenbereich zu spürbaren Anstoßkanten kommt, haben wir uns hier für die Ausführung von tiefgezogenen Elementen entschieden, da dies bei der Benutzung mit Badekleidung viel Angenehmer ist und es hierdurch zu einer erheblichen Verbesserung des Rutscherlebnisses beiträgt.

Für eine gleichmäßige Rutschfläche ohne Anstoßkanten und somit einem unbeschwerten Rutscherlebnis kommt man nur durch die Ausführung mit tiefgezogenen Einzelelementen.“

Das Vermeiden von Anstoßkanten und hierdurch bedingt ein angenehmeres, geschmeidigeres Rutscherlebnis sind objektive und auf den konkreten Auftrag - Beschaffung einer Rutsche für das Freibad - bezogene Gründe. Diese Gründe sind auch tatsächlich vorhanden. Zwar macht die Antragstellerin geltend, tatsächlich gebe es den positiven Effekt für den Nutzer im Kurvenbereich nicht, weil bei der Zusammensetzung der Kurven durch Geradstücke die Wahrnehmung der Schweißnähte durch den Wasserfluss und die geringe Rutschgeschwindigkeit reduziert werde und das Nutzerempfinden sich auf den gesamten Rutschverlauf und nicht nur auf die einzelnen wenigen drei Kurven beziehe. Dieses Vorbringen überzeugt nicht, so dass es keiner weiteren Sachverhaltsaufklärung insbesondere der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf. Dass Kurven einer Wasserrutsche aus einem Stück und damit ohne Fugen/Schweißnähte eine glattere und damit für den Nutzer der Wasserrutsche angenehmere Oberfläche haben, ist offenkundig und aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ohne sachverständige Hilfe als plausibel anzuerkennen. Nicht ohne Grund wirbt die Beigeladene für ihr Produkt mit einer „perfekten Oberfläche ohne Fugen und ohne holprige Kurven“.

2. Allerdings hat die Antragsgegnerin gegen § 20 VOB/A EU, § 8 Abs. 1 VgV und § 2 VgV, § 97 Abs. 1 GWB verstoßen, weil sie die zuvor genannten auftragsbezogenen Gründe nicht zu Beginn des Vergabeverfahrens und damit vor der Bekanntmachung dokumentiert hat.

a. In ihrem ursprünglichen Vergabevermerk hat die Antragsgegnerin keine Angaben dazu gemacht, warum sie ihrer Meinung nach berechtigt war, ausnahmsweise entgegen dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung produktspezifische Vorgaben für die Edelstahlrutsche zu machen. Dies lag darin begründet, dass ihr bei der Bestimmung der ausgeschriebenen Rutsche gar nicht bewusst war, dass nur ein Unternehmen Edelstahlrutschen mit tiefgezogenen Kurvenelementen herstellt. So hat sie in der Vergabedokumentation unter Ziff. A.10 „Von dem Gebot der Produktneutralität wurde abgewichen“ die Option „Nein“ angekreuzt. Auch aus ihrem Nichtabhilfeschreiben geht hervor, dass sie davon ausgegangen ist, dass ein solches Abweichen vom Grundsatz der Produktneutralität nicht gegeben sei, weil nach ihrer Ansicht jeder Edelstahlbauer Edelstahl in dieser Form biegen könne.

b. Dieser Dokumentationsmangel konnte durch die nachträglich erfolgten Ausführungen im Vergabevermerk vom 08.05.2025 und die schriftsätzlichen Ausführungen im Vergabenachprüfungsverfahren nicht geheilt werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats können Begründungsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, Beschl. v. 08.02. 2011 - X ZB 4/10, juris, Rn. 73; Senat, Beschl. v. 21.10.2015 - VII-Verg 28/14, juris, Rn. 206 f.; Senat, Beschl. v. 12.02. 2014 - VII-Verg 29/13, juris, Rn. 27; Senat Beschl. v. 07. 11.2012 - VII-Verg 24/12 , juris, Rn. 40; OLG Celle, Beschl. v. 12.05.2016 - 13 Verg 10/15, juris, Rn. 73). Ein Nachschieben von Gründen ist demnach möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert. Das Nachschieben tragender Erwägungen ist hingegen in Anlehnung an die die anerkannten Grundsätze zum Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozess unzulässig (Senat, Beschl. v. 10.02.2021 - VII Verg 23/20, juris Rn 73 m.w.N.). Um ein solches unzulässiges Nachschieben der tragenden Begründung für die Statthaftigkeit ihrer produktspezifischen Ausschreibung handelt es sich vorliegend, da im ursprünglichen Vergabevermerk hierzu nichts dokumentiert ist.

3. Trotz des Verstoßes gegen § 20 VOB/A EU, § 8 Abs. 1 VgV und § 2 VgV, § 97 Abs. 1 GWB kommt vorliegend eine Aufhebung des Vergabeverfahren und eine Zurückversetzung in den Stand vor Auftragsbekanntmachung nicht in Betracht. Durch den festgestellten Dokumentationsmangel sind die Chancen der Antragstellerin an der Erlangung des konkreten Auftrags nicht feststellbar geschmälert worden.

Die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen der Antragstellerin ist neben einer Rechtsverletzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags unerlässlich (Senat, Beschl. v. 15.06.2010 - VII Verg 10/10, juris Rn 21). Daran fehlt es vorliegend. Wie ausgeführt ist die produktspezifische Ausschreibung der Antragsgegnerin im Ergebnis nicht zu kritisieren. Wenn dies aber so ist, dann hat die Antragstellerin unabhängig von einem Dokumentationsmangel keinerlei Chancen, den in Rede stehenden Auftrag zu erhalten, da sie Edelstahlrutschen mit tiefgezogen hergestellten Kurvenelementen nach ihrem eigenen Vorbringen nicht anbieten kann.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Demnach trägt die Antragstellerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.