Oberlandesgericht Hamm, 11. Senat für Familiensachen — 11 WF 155/19 11 WF 190/19

1.

Die gem. §§ 7 Abs. 5 S.2 FamFG, 567 ff. ZPO zulässige Beschwerde der Pflegeeltern gegen den Beschluss vom 30.04.2019, mit dem ihre Hinzuziehung als Beteiligte zu dem Sorgerechtsverfahren abgelehnt worden ist, ist begründet.

a)

Mit einstweiliger Anordnung vom 12.04.2018 (Amtsgericht Essen – 109 F 93/18) wurde der seinerzeit allein sorgeberechtigten Mutter die elterliche Sorge für das betroffene Kind entzogen und das Jugendamt T zum Vormund bestimmt. Bereits zuvor war das sieben Monate alte Kind am 06.04.2018 bei den Pflegeeltern U und U2 untergebracht worden, wo es seither lebt.

Daneben ist das vorliegende Hauptsacheverfahren eingeleitet worden. Mit Beweisbeschluss vom 22.10.2018 hat das Amtsgericht den Sachverständigen Prof. Dr. N mit der Erstattung eines familienpsychologischen Sachverständigengutachtens beauftragt zu der Frage, welche Sorgerechtsregelung dem Wohl des betroffenen Kindes am besten dient. Für den Fall, dass eine Fremdunterbringung empfohlen würde, sollte sich der Sachverständige auch zum Umgang des Kindes mit der Mutter äußern. Im Februar 2019 lag das schriftliche Gutachten vor. Der Vater, der seine Vaterschaft zwischenzeitlich anerkannt hatte, wurde von dem Sachverständigen in die Begutachtung einbezogen. Dessen Empfehlung ging dahin, die Unterbringung des Kindes in der Pflegefamilie zu beenden und es in die Obhut der Eltern zu geben. Der Vater sei willens und in der Lage, die Erziehungsverantwortung zu übernehmen. Die elterliche Sorge sollte auf beide Eltern (zurück-)übertragen werden, auf den Vater zusätzlich das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht.

Die Eltern beantragten so zu verfahren, wie der Sachverständige es vorgeschlagen hatte. Das Amtsgericht bestimmte einen Termin zur mündlichen Verhandlung am 30.04.2019.

Mit Schriftsatz vom 18.03.2019 meldeten sich die Rechtsanwältinnen O & Y (Rechtsanwältin Dr. J) für die Pflegeeltern und beantragten zunächst, dass diese gem. §§ 7 Abs.3, 161 Abs.1 FamFG an dem Sorgerechtsverfahren beteiligt werden. Gleichzeitig beantragten sie Akteneinsicht, die ihnen auch gewährt wurde.

Mit Schriftsatz vom 17.04.2019 beantragten die Pflegeeltern, den Sorgerechtsentzug aufrechtzuerhalten und das Begehren der Eltern auf (Rück-)Übertragung der elterlichen Sorge zurückzuweisen. Gleichzeitig stellten sie für den Fall, dass das Sorgerecht auf die Eltern übertragen würde, ausdrücklich den Antrag, den Verbleib des Kindes X in ihrem Haushalt anzuordnen (§ 1632 Abs.4 BGB).

Die Pflegeeltern erschienen zu dem Termin beim Amtsgericht am 30.04.2019. Dort wurde zunächst zur Frage der Beteiligtenfähigkeit der Pflegeeltern verhandelt und seitens des Gerichts der Beschluss verkündet, dass diese nicht zu dem Verfahren zugelassen würden. Im Anschluss daran brachten die Pflegeeltern Ablehnungsgesuche gegen den Familienrichter und gegen den Sachverständigen an. Gleichwohl wurde die mündliche Verhandlung – ohne die Pflegeeltern und ihren Terminsvertreter - fortgesetzt, weil das Amtsgericht deutlich machte, dass es die Ablehnungsgesuche für unzulässig halte, weil die Pflegeeltern eben keine Verfahrensbeteiligte seien.

In Anwesenheit der übrigen Verfahrensbeteiligten erließ das Amtsgericht schließlich – durch Verlesen der Beschlussformel – seine Entscheidung in der Hauptsache, wonach die elterliche Sorge für X zunächst beiden Eltern übertragen und anschließend das Aufenthaltsbestimmungsrecht allein auf den Vater übertragen wurde. Dieser Beschluss ist von keiner Seite angefochten worden.

b)

Es kann dahinstehen, ob die Pflegeeltern gem. §§ 7 Abs.3, 161 Abs.1 FamFG zu dem Sorgerechtsverfahren hinzuzuziehen gewesen wären. Dafür spricht zwar einiges. Andererseits könnte das Rechtsschutzbedürfnis für die Hinzuziehung entfallen sein, weil das Amtsgericht rechtskräftig in der Hauptsache entschieden hat (vgl. hierzu: Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Auflage 2017, § 7 Rn 22).

Das Amtsgericht hat aber bislang den Antrag der Pflegeeltern aus dem Schriftsatz vom 17.04.2019 auf den Erlass einer Verbleibensanordnung gem. § 1632 Abs.4 BGB übergangen. Dieser hat sich auch keinesfalls mit dem Erlass des (Hauptsache-) Beschlusses vom 30.04.2019 erledigt, sondern setzt dessen Wirksamkeit geradezu voraus. Das Verfahren vor dem Amtsgericht ist deshalb noch nicht abgeschlossen. Bei der Sorgerechtsregelung vom 30.04.2019 handelt es sich faktisch um einen verdeckten Teilbeschluss.

Hinsichtlich der Verbleibensanordnung gem. § 1632 Abs.4 BGB sind die Pflegeeltern aber sog. „Muss“-Beteiligte gem. § 7 Abs.1 FamFG. Denn (nur) sie sind befugt, den entsprechenden Antrag zu stellen.

2.

Die gem. §§ 6 Abs. 2 FamFG, 567 ff. ZPO zulässige Beschwerde der Pflegeeltern gegen den Beschluss vom 18.06.2019, mit dem ihr Ablehnungsgesuch gegen den Familienrichter zurückgewiesen worden ist, ist ebenfalls begründet.

a)

Das Amtsgericht hat ausgeführt, dass das Ablehnungsgesuch unzulässig sei, weil es von Personen angebracht worden sei, die nicht Beteiligte des Verfahrens waren. Es sei aber auch unbegründet.

b)

Wie oben bereits ausgeführt, sind die Pflegeeltern spätestens seit dem Antrag vom 17.04.2019 auf eine Verbleibensanordnung gem. § 1632 Abs.4 BGB – formell und materiell – Verfahrensbeteiligte. Dann steht ihnen auch ein Ablehnungsrecht gegen den Richter zu (vgl. Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 6 Rn 18). Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Ablehnungsgesuch ist auch nicht durch den Erlass der Sorgerechtsentscheidung vom 30.04.2019 entfallen (vgl. hierzu Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 6 Rn 23). Das Verfahren ist nämlich noch nicht abgeschlossen, weil eine Entscheidung über den Antrag gem. § 1632 Abs.4 BGB noch aussteht.

Da sich die vom Amtsgericht bei der Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs angestellten Erwägungen zur Zulässigkeit als nicht tragfähig herausgestellt haben, ist der Beschluss vom 18.06.2019 insgesamt aufzuheben und die Sache gem. §§ 6 Abs.2 FamFG, 572 Abs.3 ZPO an die erste Instanz zurückzuverweisen. Denn zum einen handelt es sich bei den Ausführungen dazu, dass das Gesuch mangels Befangenheit des Familienrichters auch unbegründet sei, nur um Hilfserwägungen, die die Entscheidung (allein) nicht tragen. Zum anderen ist in die Prüfung, ob der Richter befangen ist, jetzt auch seine Haltung zur Frage der Beteiligung der Pflegeeltern an dem Verfahren mit einzubeziehen.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.