Oberlandesgericht Hamm, 4. Zivilsenat — 4 U 72/19

A.

Die Parteien vertreiben bundesweit Fleisch- und Wurstwaren. Mit ihren Produktsortimenten wenden sich die Parteien vornehmlich an den russischsprachigen Teil der Bevölkerung. Die Beklagte vertreibt ihre Produkte u.a. über die Supermarktkette „N“.

Die Klägerin ist die Inhaberin der deutschen Marke (Bildmarke) . Die beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) unter der Registernummer 302011022164 geführte Marke wurde am 16.04.2011 angemeldet und am 09.09.2011 eingetragen. Schutzendedatum ist der 30.04.2021. Die Marke ist für folgende Waren angemeldet (Klassen nach der Nizzaer Klassifikation):

Klasse 29: Fleisch, Fleischwaren, eingesalzen; Fleischkonserven; Wurst; Wurstwaren; Schinken; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; Pasteten, soweit in Klasse 29 enthalten; Feinkostsalate.

Klasse 30: Pasteten und Teigtaschen mit Fleischfüllung, soweit in Klasse 30 enthalten.

Das russische, in kyrillischen Buchstaben geschriebene Wort „Тёщина“ (phonetisch „Tjoschtschina“) stellt nach dem Vorbringen der Parteien entweder den Genitiv des Substantivs „Schwiegermutter“ (in deutscher Übersetzung also „Schwiegermutters“ oder „der Schwiegermutter“) oder ein von dem Substantiv „Schwiegermutter“ abgeleitetes Adjektiv (in deutscher Übersetzung mithin etwa „schwiegermütterlich“) dar.

Die Klägerin ist ferner Inhaberin der Unionsmarke (Bildmarke) . Die beim EUIPO unter der Registernummer 011513082 geführte Marke wurde am 23.01.2013 angemeldet und am 12.06.2013 eingetragen. Ablaufdatum ist der 23.01.2023. Die Marke ist für folgende Waren angemeldet (Klassen nach der Nizzaer Klassifikation):

Klasse 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; Konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier; Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; auch Fleischwaren; Fleischkonserven; Wurst; Wurstwaren; Schinken.

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Reis; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Backwaren, auch Pasteten und Teigtaschen mit Fleischfüllungen; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis.

Klasse 31: Samenkörner sowie land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Lebende Tiere; Frisches Obst und Gemüse; Sämereien; Natürliche Pflanzen und Blumen; Futtermittel; Malz.

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

Das russische, in kyrillischen Buchstaben geschriebene Wort „Тёща“ (phonetisch „Tjoschtscha“) entspricht dem deutschen Wort „Schwiegermutter“ (Substantiv im Nominativ).

Am 16.05.2014 wurde in einer „N“-Filiale in T eine von der Beklagten stammende Fleischwurst feilgeboten (Abbildungen der Wurst und eines zugehörigen Beleges über einen Testkauf: Anlage K2 = Blatt 16-17 der Gerichtsakte). Die Wurst trug auf der Schauseite das nachfolgend abgebildete Etikett:

Am oberen Rand des Etiketts befand sich der aus leicht verschlungenen lateinischen Buchstaben bestehende Schriftzug „MercuR“. Etwa in der Mitte des Etiketts befand sich – ebenfalls in lateinischen Buchstaben – der Schriftzug „Fleischwurst pikant mit Grobeinlage“. Unmittelbar darüber befand sich – in einer etwas größeren Schriftgröße – der kyrillische Schriftzug „Тёщина радость“. Das russische Wort „радость“ (phonetisch „Radost“) entspricht dem deutschen Wort „Freude“. „Тёщина радость“ bedeutet dementsprechend „Freude der Schwiegermutter“ oder „schwiegermütterliche Freude“.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 07.08.2014 (Anlage K6 = Blatt 24-29 der Gerichtsakte) mahnte die Klägerin die Beklagte ab. Die Verwendung des Zeichens „Тёщина радость“ verletze ihre, der Klägerin, Marke .

Die Klägerin macht im vorliegenden Rechtsstreit Unterlassungsansprüche, Schadensersatzansprüche, Auskunftsansprüche und Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten geltend. Sie stützt diese Ansprüche vorrangig auf die deutsche Marke und hilfsweise auf die Unionsmarke .

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte verwende das angegriffene Zeichen „Тёщина радость“ markenmäßig und nicht lediglich zur Beschreibung ihres Produktes. Zwischen dem vorgenannten Zeichen und ihren, der Klägerin, Marken bestehe Verwechslungsgefahr. Der Zusatz „радость“ sei nicht kennzeichnungskräftig und aus diesem Grunde für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ohne Belang.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im Zusammenhang mit Fleisch- und Wurstwaren die Bezeichnung „Тёщина радость“ zu benutzen, insbesondere diese Bezeichnung auf Fleisch- und Wurstwaren, ihrer Aufmachung und der Verpackung anzubringen oder unter dieser Bezeichnung Fleisch- oder Wurstwaren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen und diese unter der Bezeichnung „Тёщина радость“ einzuführen oder auszuführen oder als Bezeichnung im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Fleisch- und Wurstwaren zu benutzen, insbesondere wenn dies erfolgt wie nachfolgend ersichtlich:

;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, den Schaden zu ersetzen, der ihr, der Klägerin, durch die in Ziffer 1. beschriebenen Handlungen bislang entstanden ist oder noch entstehen wird;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, Auskunft zu erteilen, und zwar durch Vorlage geeigneter Belege, über den Umfang der Verwendung des in Ziffer 1. genannten Zeichens und die dadurch erzielten Umsatzerlöse;

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 1.511,90 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Begriff „Тёщина“ werde vom angesprochenen russischsprachigen Verkehr lediglich als auf eine traditionelle Herstellungsweise hinweisende, beschreibende Angabe im Sinne von „nach Art der Schwiegermutter“ (vergleichbar z.B. der deutschen Wendung „Hausmacher Art“) verstanden. Die Bezeichnung „Тёщина радость“ beschreibe lediglich, dass die feilgebotene Wurst nach alten russischen Rezepten hergestellt worden sei und so gut schmecke, dass sie einer anspruchsvollen Schwiegermutter Freude bereite. In der russischen Sprache werde der Begriff der Schwiegermutter regelmäßig im übertragenen Sinne als sprachliches Bild für eine besonders anspruchsvolle Person verwendet.

Mit dem angefochtenen, am 30.04.2019 verkündeten Urteil hat die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen seines Urteils hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei insgesamt unbegründet, weil zwischen den beiden Klagemarken und dem angegriffenen Zeichen „Тёщина радость“ der Beklagten keine Verwechslungsgefahr bestehe. Das Landgericht ging dabei – aufgrund des insoweit missverständlich formulierten Sachvortrags der Klägerin – irrigerweise davon aus, bei der Marke (Registernummer 011513082) handele es sich um eine nationale deutsche Marke.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin zunächst in vollem Umfang Berufung eingelegt. Der Senat hat die Parteien vor der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es sich bei der Marke (Registernummer 011513082) nicht um eine deutsche Marke, sondern um eine Unionsmarke handelt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin ihre Berufung insoweit zurückgenommen, als das Landgericht über Ansprüche aufgrund einer behaupteten Verletzung der deutschen Marke (Registernummer 302011022164) entschieden hat.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Rechtsstreit an das Landgericht Düsseldorf zu verweisen, soweit Gegenstand des Rechtsstreits Ansprüche aufgrund einer behaupteten Verletzung der Unionsmarke (Registernummer 011513082) sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Soweit in den Gründen dieses Urteils Fundstellen in der Gerichtsakte angegeben sind, wird wegen der Einzelheiten auf die dort befindlichen Dokumente verwiesen.

B.

Die – zulässige – Berufung der Klägerin hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nach der von der Klägerin erklärten Teilrücknahme der Berufung nur noch die Entscheidung des Landgerichts über die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche aufgrund einer behaupteten Verletzung der Unionsmarke (Registernummer 011513082). Das Landgericht ist insoweit zu Unrecht davon ausgegangen, zu einer Entscheidung in der Sache befugt zu sein. Der Senat hebt das angefochtene Urteil, soweit es noch Gegenstand der Berufung ist, auf und verweist den Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung an das Landgericht Düsseldorf als Unionsmarkengericht erster Instanz.

I. Soweit die Klägerin Ansprüche aufgrund einer behaupteten Verletzung der Unionsmarke geltend macht, ist der Rechtsstreit eine Unionsmarkenstreitsache im Sinne des Art. 124 lit. a) der Verordnung (EU) 2017/1001 (Unionsmarkenverordnung – UMV). Vor dem Inkrafttreten der Unionsmarkenverordnung handelte es sich um eine Gemeinschaftsmarkenstreitsache im Sinne des Art. 96 lit. a) der Verordnung (EG) 207/2009 (Gemeinschaftsmarkenverordnung).

II. Das Landgericht Bielefeld war zu einer Sachentscheidung in dieser Unionsmarkenstreitsache nicht befugt. Nach Art. 124 UMV sind für Unionsmarkenstreitsachen ausschließlich die Unionsmarkengerichte zuständig. Art. 123 Abs. 1 UMV sieht dabei Unionsmarkengerichte erster und zweiter Instanz vor. Einziges Unionsmarkengericht erster Instanz für das Land Nordrhein-Westfalen ist – für die Bezirke aller Landgerichte des Landes Nordrhein-Westfalen – nach § 1 der (aufgrund der Ermächtigung in § 125e Abs. 3 MarkenG erlassenen) „Verordnung über die Zuweisung von Gemeinschaftsmarken-, Gemeinschaftsgeschmacksmuster-, Patent-, Sortenschutz-, Gebrauchsmusterstreitsachen und Topographieschutz-sachen“ vom 30.08.2011 (GV. NRW. S. 468) das Landgericht Düsseldorf. Einziges Unionsmarkengericht zweiter Instanz für Nordrhein-Westfalen ist aufgrund der Regelung in § 125e Abs. 2 MarkenG das Oberlandesgericht Düsseldorf.

Das Landgericht Bielefeld war demnach zu einer Sachentscheidung in dem als Unionsmarkenstreitsache zu qualifizierenden Teil des Rechtsstreits nicht befugt. Da es sich bei der Zuständigkeit der Unionsmarkengerichte um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt, konnte die Zuständigkeit des Landgerichts Bielefeld nach § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 ZPO auch nicht durch (stillschweigende) Gerichtsstandsvereinbarung oder durch rügeloses Verhandeln zur Hauptsache begründet werden.

III. Dass es sich bei dem Rechtsstreit, soweit er noch Gegenstand der Berufung ist, um eine Unionsmarkenstreitsache handelt, führt nicht dazu, dass insoweit das Oberlandesgericht Düsseldorf (als Unionsmarkengericht zweiter Instanz) für die Entscheidung über die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld zuständig ist. Denn aus Art. 133 Abs. 1 UMV ergibt sich, dass die Unionsmarkengerichte zweiter Instanz (nur) für Berufungen gegen Entscheidungen der Unionsmarkengerichte erster Instanz zuständig sind. Da das Landgericht Bielefeld aber gerade kein Unionsmarkengericht erster Instanz ist, bleibt es bei der Berufungszuständigkeit des Oberlandesgerichts Hamm, zu dessen Bezirk das Landgericht Bielefeld gehört.

IV. Eine Entscheidung in der Sache ist dem Oberlandesgericht Hamm indes in dem als Unionsmarkenstreitsache zu qualifizierenden Teil des Rechtsstreits gleichwohl verwehrt. Nach Art. 123 Abs. 1 UMV soll nur eine „möglichst geringe Anzahl nationaler Gerichte“ die in der Unionsmarkenverordnung definierten Aufgaben wahrnehmen. Um diese Bestimmung nicht ihrer Wirkung zu berauben, müssen die Bestimmungen der Unionsmarkenverordnung über die Zuständigkeit der Unionsmarkengerichte nach dem Sinn und Zweck sowie dem Regelungszusammenhang dieser Verordnung dahin ausgelegt werden, dass nur Unionsmarkengerichte Sachentscheidungen in Unionsmarkenstreitsachen treffen dürfen. Dem Oberlandesgericht Hamm, das kein Unionsmarkengericht ist, ist damit eine Sachentscheidung in dem als Unionsmarkenstreitsache zu qualifizierenden Teil des Rechtsstreits nicht möglich.

V. Hätte die Klägerin keinen Verweisungsantrag gestellt, hätte es für den Senat im vorliegenden Falle nur eine Entscheidungsmöglichkeit gegeben: Er hätte die Berufung der Klägerin gegen die klageabweisende Entscheidung in der Unionsmarkenstreitsache zurückweisen müssen und in den Gründen seiner Entscheidung ausführen und klarstellen müssen, dass diese Klageabweisung im Ergebnis zu Recht (nämlich bereits wegen der diesbezüglichen Unzuständigkeit des Landgerichts Bielefeld und der hieraus folgenden Unzulässigkeit der Klage) erfolgt ist.

VI. Auf der Grundlage des von der Klägerin gestellten Verweisungsantrages kann der Senat hingegen das angefochtene Urteil, soweit es noch Gegenstand der Berufung ist, aufheben und den Rechtsstreit in (entsprechender) Anwendung des § 281 Abs. 1 ZPO im Umfang der Aufhebung an das Landgericht Düsseldorf als Unionsmarkengericht erster Instanz verweisen.

VII. Die Regelung in § 513 Abs. 2 ZPO steht der hier getroffenen Entscheidung nicht entgegen. Da nach der Unionsmarkenverordnung nur Unionsmarkengerichte Sachentscheidungen in Unionsmarkenstreitsachen treffen dürfen (siehe oben unter IV.), ist § 513 Abs. 2 ZPO unionsrechtskonform einschränkend dahin auszulegen, dass in Fällen wie dem vorliegenden in der Berufungsinstanz geprüft werden darf (und muss), ob das erstinstanzliche Gericht zu Unrecht seine Zuständigkeit in einer Unionsmarkenstreitsache angenommen hat.

C.

Der Senat hebt das angefochtene Urteil auch im Kostenpunkt auf. Eine Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens muss der Schlussentscheidung vorbehalten bleiben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) besteht nicht.

D.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird – in Abänderung der vorläufigen Festsetzung durch den Senat – auf insgesamt 100.000,00 € (jeweils 50.000,00 € pro Klagemarke) festgesetzt.

Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Landgericht Bielefeld wird – in Abänderung der landgerichtlichen Festsetzung – ebenfalls auf 100.000,00 € festgesetzt.