Oberlandesgericht Hamm, 11. Senat für Familiensachen — 11 UF 8/21

I.

Die Kindeseltern streiten um die Rückführung ihrer gemeinsamen Tochter A gemäß dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung ( Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants; „Haager Übereinkommen“, „HKÜ“) vom 25.10.1980.

1. Sie schlossen am 14.2.2020 in G die Ehe, deren Scheidung der Kindesvater vor einem niederländischen Gericht betreibt. Beide Kindeseltern sind deutsche Staatsangehörige, aber der Kindesvater lebt seit mehr als zehn Jahren in den Niederlanden, und die Kindesmutter übersiedelte im August 2019 zu ihm in die nachmalige Ehewohnung in H. Die Kindesmutter hat aus einer früheren Ehe einen zwölfjährigen Sohn namens I, der in ihrer Obhut lebt und mit in die Niederlande übersiedelte. Die Kindesmutter ist Lehrerin für O-Schulen, durfte aber in den Niederlanden aufgrund der dortigen Schulgesetze nicht unterrichten.

2. Im Laufe des Sommers 2020 bemühte sich die Kindesmutter um Anstellungen an O-Schulen in J, K und F und berichtete dem Kindesvater hiervon am Abend des 17.8.2020.

Am 21.8.2020 unterzeichnete der Kindesvater folgende schriftliche Erklärung:

korte termijn verhuizing

Bij deze bevestige ik, L. B. (00.00.1983) als vader van A. B., dat M. N. met A (1.5.202) naar Duitsland mag verhuizen. In de omgangsregeling wordt afgesproken, dat ik als vader dezelfde rechten hab op verblijf en opvoeding als de moeder. Van een weekend regeling wordt in dit geval dan ook afgezien. De omgangsregeling houdt rekeningen met de verplichtingen en wensen van A op de nieuwe verblijfplaats. Deze regeling is geldig voor een tijdsduur van 2 jaar en wordt automatisch verlengt.

Die hierzu vorgelegte Übersetzung einer öffentlich bestellten und beeidigten Übersetzerin lautet:

Kurzfristiger Umzug

Hiermit bestätige ich, L. B. (00.00.1983), als Vater von A. B., dass M. N. mit A (00.00.2020) nach Deutschland umziehen darf. In der Umgangsregelung wird vereinbart, dass ich als Vater dieselben Rechte auf Aufenthalt und Erziehung habe wie die Mutter. Es wird in diesem Fall dann auch von einer Wochenend-Regelung abgesehen. Die Umgangsregelung berücksichtigt die Verpflichtungen und Wünsche von A am neuen Aufenthaltsort. Diese Regelung gilt für einen Zeitraum von 2 Jahren und wird automatisch verlängert.

Am 23.8.2020 legte der Kindesvater der Kindesmutter folgendes Schreiben u.a. betreffend das Güterrecht zur Unterschrift vor:

Opsplitsing gemeenschapelijke goederen

Bij deze worden de goederen gesplitst per 14.02.2020. De gemeenschapelijke verantwoording voor financiële verantwoordelijkheiden vervallen dan ook met uitzondering van:

de bank tvw 1200,-.

Gemeenschapelijke splitsing wordt dan ook voor de belastingsdienst aangevraagt. Vanaf 22.08.2020 handelen beide benoemde personen in eigen naam. Verantwoordelijkheid kan niet overgedragen worden.

Am 24.8.2020 eröffnete die Kindesmutter dem Kindesvater, dass sie wegen einer Anstellung an der dortigen O-Schule nach F umziehen wolle. In einem anschließenden Streitgespräch will der Kindesvater dem erstmals widersprochen haben.

Am Mittag des 25.8.2020 sandte die Kindesmutter dem Kindesvater folgende WhatsApp-Nachricht:

Es tut mir leid, dass du das so siehst. Ich versuche, dich zu verstehen. Du machst es mir nur oft nicht leicht, wenn du so wütend wirst und mich beleidigst oder anschreist.

Ich habe umgekehrt das Gefühl, dass du mich nicht mehr verstehen willst.

Liebe dich trotzdem.

Am Abend des 25.8.2020 kam es zu einem weiteren Streitgespräch der Kindeseltern, in dem der Kindesvater wörtlich äußerte:

„Ja, du hast recht, ich habe dich angeschrien. Ich bin total sauer, ich bin enttäuscht von meiner Frau. Meine Frau, die nach Deutschland will. Aber weißt du was? Ich habe andere Schritte eingeleitet. … Ich habe dich bei der Polizei gemeldet, wenn du mit der Kleinen abhaust. … Ich habe gesagt, wenn die Frau mit dem Kind über die Grenze fährt, hat sie keine Ausreisegenehmigung, und mit dem Auto hast du auch keine Fahrgenehmigung.“

Ebenfalls noch am Abend des 25.8.2020 sandte der Kindesvater der Kindesmutter folgende zwei WhatsApp-Nachrichten:

deze besluit heb je alleen gedaan en nu moet je ook de consequenties aanvaarden

ik help je later wel een woning te zoeken maar nu heb ik tijd voor mijzelf nodig

Nach unbestrittener Darlegung der Kindesmutter lassen sich die beiden WhatsApp-Nachrichten sinngemäß wie folgt übersetzen:

Diesen Beschluss hast Du allein gefasst, und nun musst Du auch die Folgen hinnehmen.

Ich helfe Dir später, eine Wohnung zu suchen, aber jetzt brauche ich Zeit für mich selbst.

Im Ergebnis einigten sich die Kindeseltern am 25.8.2020 auf einen Besuch bei einem Mediator.

Am 26.8.2020 forderte der Kindesvater die Kindesmutter auf, die Ehewohnung mit beiden Kindern binnen zweier Wochen zu verlassen, und am 30.8.2020 nahm er widerspruchslos zur Kenntnis, dass die Kindesmutter innerhalb der Ehewohnung und mit Unterstützung von Is Vater Umzugskisten packte. Am 31.8.2020 suchten die Kindeseltern wie vereinbart einen Mediator auf.

3. Am 4.9.2020 übersiedelten die Kindesmutter und beide Kinder ohne weitere Ankündigung nach F, wo sie zunächst eine städtische Übergangswohnung und am 1.11.2020 dann eine eigene Wohnung bezogen. Die erste Anschrift in F musste der Kindesvater selbst ermitteln, weil die Kindesmutter sie ihm nicht mitgeteilt hatte.

Die Kindesmutter ist seit Anfang September 2020 Angestellte des O-Schulvereins F e.V.. A wird vormittags von einer Tagesmutter und nachmittags von der Kindesmutter betreut. Der Kindesvater hat zweiwöchentlich Umgang mit A in F, der auf seinen eigenen Wunsch begleitet in den Räumlichkeiten des Kinderschutzbundes stattfindet.

4. Der Kindesvater hat zunächst behauptet, die Kindesmutter habe ihm bis zuletzt vorgegaukelt, an der gemeinsamen Ehe festhalten zu wollen. Ihre Übersiedelung nach F habe ihn ganz unvorbereitet getroffen, zumal eine Fortsetzung der Mediation ab dem 4.9.2020 vereinbart gewesen sei.

Im Termin vor dem Amtsgericht hat der Kindesvater dann bekundet, er habe die Erklärung vom 21.8.2020 abgegeben, um seine Ehe durch Errichtung von zwei Haushalten zu retten.

Die Kindesmutter sei erheblich psychisch gestört.

Der Kindesvater hat beantragt,

die Kindesmutter zu verpflichten, das betroffene Kind an den Kindesvater herauszugeben.

Die Kindesmutter hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kindesvater habe am 17.8.2020 die Scheidung der Ehe verlangt. Zuvor habe er sie mehrfach brutal vergewaltigt und sich pädophil über A geäußert.

Hinsichtlich As Verbringung nach Deutschland habe der Kindesvater immer wieder geschwankt, weshalb sie auf die schriftliche Zustimmung vom 21.8.2020 gedrängt habe.

Die Kindesmutter hat bestritten, dass der Kindesvater von seiner schriftlichen Zustimmung wieder abgewichen sei.

Der Kindesvater sucht vor den niederländischen Gerichten einstweiligen Rechtsschutz betreffend das Sorgerecht für A. Am 29.10.2020 stellte die angerufene rechtbank Oost-Brabant das dortige Verfahren (Aktenzeichen C/01/362479/FA RK 20-4342) im Hinblick auf das vorliegende Rückführungsverfahren jedoch zunächst ruhend. Der vorliegende Rückführungsantrag des Kindesvaters ist am 9.10.2020 beim Amtsgericht Hagen eingegangen, das am 5.11.2020 eine Abgabe des Verfahrens an das Amtsgericht Hamm veranlasst hat.

Die Kindesmutter machte Sorgerechtsanträge zunächst vor dem Amtsgericht Hagen (58 F 133/20 einstweilige Anordnung; 58 F 144/20 Hauptsache) anhängig, das auch diese Verfahren an das Amtsgericht Hamm abgab. Außerdem erstattete die Kindesmutter in Deutschland Strafanzeige wegen der behaupteten Vergewaltigung und suchte einstweiligen Rechtsschutz gegen den Kindesvater nach dem Gewaltschutzgesetz. Ihren ebenfalls bei dem Amtsgericht Hagen angebrachten Gewaltschutzantrag nahm sie jedoch zurück.

5. Durch den angefochtenen Beschluss vom 14.12.2020 hat das Amtsgericht Hamm den Rückführungsantrag des Kindesvaters zurückgewiesen und hierzu im wesentlichen ausgeführt: Die Zustimmungserklärung vom 21.8.2020 stelle einen Ausnahmegrund i.S.d. Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ dar. Zwar sei eine Zustimmung widerruflich, aber der Kindesvater habe einen Widerruf nicht bewiesen. Im übrigen könnten die Äußerungen vom 25.8.2020 sogar als wahr unterstellt werden, stellten aber dennoch keinen „ernsthaften“ Widerruf der Zustimmung dar. Denn ein Widerruf müsse dem Kindeswohl genügen und dürfe nicht von elterlichen Befindlichkeiten abhängen.

Dagegen richtet der Kindesvater seine Beschwerde, zu deren Begründung er im wesentlichen ausführt: Das Amtsgericht habe Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ falsch ausgelegt, da der Widerruf einer Zustimmung nicht besonders am Kindeswohl zu messen sei. Vielmehr sei ein Widerspruch nach den Grundsätzen des § 183 BGB bis zur Verbringung oder Zurückbehaltung eines Kindes möglich, wobei für die Auslegung eines Widerrufs der Empfängerhorizont maßgeblich sei. Hilfsweise sei seine Zustimmungserklärung bereits unwirksam gewesen, da die Kindesmutter ihn über ihre Trennungsabsichten getäuscht habe.

Der Kindesvater beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts ‑ Familiengericht ‑ Hamm vom 14.12.2020 abzuändern und seinem Antrag aus dem ersten Rechtszug stattzugeben.

Die Kindesmutter beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Kindesvater sei in seinen Äußerungen derart schwankend gewesen, dass ein Widerruf der Zustimmung nicht ernstlich angenommen werden könne, hilfsweise aber jedenfalls nicht rechtserheblich sei. Ihre erste Anschrift in F habe sie wegen des erschreckenden Verhaltens des Kindesvaters in den Niederlanden nicht preisgegeben. Erstmals mit Schriftsatz vom 2.2.2021 räumt die Kindesmutter zuletzt ein:

Was die Wiedergabe des Gesprächs der Parteien vom 25.8.2020 betrifft, kann sich die Antragsgegnerin an den genauen Wortlaut nicht mehr erinnern. Es ist aber richtig, dass der Antragsteller in einem Streit erklärte, er sei mit dem Umzug nicht einverstanden, es war auch von Polizei die Rede.

Die Kindesmutter ist der weiter hilfsweise der Ansicht, eine Rückführung in die Niederlande sei unzumutbar, da sie selbst wegen ihrer Anstellung in Deutschland verbleiben müsse und A auch von I und ihrer Tagesmutter getrennt würde. Keinesfalls dürfe A in die Hände des Kindesvaters gegeben werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Niederschrift der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig gemäß §§ 1 Ziff. 3; 40 Abs. 2 IntFamRVG, §§ 58 ff. FamFG und begründet aus Artt. 12 und 13 HKÜ. Der Senat hat von der Durchführung eines Termins gem. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG abgesehen, weil eine mündliche Verhandlung bereits im ersten Rechtszug stattgefunden hat und von ihrer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

1. Das Haager Übereinkommen ist für Deutschland und ebenso im Verhältnis zwischen Deutschland und den Niederlanden am 1.12.1990 in Kraft getreten, Art. 43 Abs. 2 Ziff. 1 HKÜ, Artt. 1 Ziff. 2; 3 Abs. 2 des Gesetzes vom 5.4.1990 (BGBl. 1990 II, S. 206) i.V.m. der Bekanntmachung vom 11.12.1990 (BGBl. 1991 II, S. 329). Das Haager Übereinkommen ist im vorliegenden Fall sachlich und persönlich anwendbar, Art. 4 S. 1 und 2 HKÜ, da das betroffene Kind A das sechzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, der Kindesvater eine Verletzung seines elterlichen Sorgerechts geltend macht und A ihren gewöhnlichen Aufenthalt unmittelbar vor der geltend gemachten Sorgerechtsverletzung in einem Vertragsstaat des Haager Übereinkommens, nämlich den Niederlanden hatte.

2. Der Anspruch des Kindesvaters auf Rückgabe des Kindes A in die Niederlande folgt aus Art. 12 Abs. 1 HKÜ.

a) Die Kindesmutter hat A widerrechtlich i.S.d. Art. 3 S. 1 HKÜ von den Niederlanden nach Deutschland verbracht.

aa) Den Kindeseltern steht ein gemeinsames Sorgerecht für A i.S.d. Art. 3 S. 1 Buchst. a) HKÜ gem. Buch 1 Art. 251 § 1 Abs. 1 des Burgerlijk Wetboek der Niederlande zu. Das Sorgerecht der Niederlande ist maßgeblich, weil A unmittelbar vor ihrer Verbringung nach Deutschland ihren gewöhnlichen Aufenthalt in den Niederlanden hatte.

bb) Der Kindesvater hat sein Sorgerecht bis zum 4.9.2020 auch tatsächlich ausgeübt i.S.d. Art. 3 S. 1 Buchst. b) HKÜ. An die Ausübung des Sorgerechts sind dabei keine hohen Anforderungen zu stellen, weil nur Rückgabeanträge solcher Sorgeberechtigter ausgeschieden werden sollen, die ihre gesetzlichen oder vereinbarten Rechte und Pflichten überhaupt nicht, auch nicht hin und wieder oder in Ansätzen auch im Umfang eines Umgangsrechts wahrgenommen haben ( Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen , FamRZ 2013, 1238, juris-Rz. 9, m.w.N.).

cc) Indem die Kindesmutter A nach Deutschland verbracht hat, hat sie das Sorgerecht des Kindesvaters verletzt, weil sie den Kindesvater von der weiteren Ausübung seines Sorgerechts tatsächlich ausgeschlossen hat. Dagegen haben die deutschen Gerichte im Rückführungsverfahren nach dem Haager Übereinkommen nicht zu prüfen, ob die elterliche Sorge des Kindesvaters nach niederländischem Recht auch dann verletzt wäre, falls der Kindesvater As Verbringung zugestimmt hätte. Die rein tatsächliche Frage einer Zustimmung oder Genehmigung stellt sich erst im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ, wo sie als Einrede vom entführenden Elternteil darzulegen und zu beweisen ist (so jetzt auch Heidel = Hüßtege = Mansel = Noack / Erb-Klünemann , BGB 4 , Art. 3 HKÜ, Rz. 5; Art. 13 HKÜ, Rz. 10). Denn wie Art. 19 HKÜ zeigt, fällt im Rückführungsverfahren keinerlei Entscheidung zum Sorgerecht, und falls die Gerichte des Verbringungsstaats ein widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten bezweifeln, können sie hierüber eine Bestätigung der Gerichte oder Behörden des Herkunftsstaats gem. Art. 15 HKÜ anfordern.

dd) Die Jahresfrist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ ist gewahrt. Da die in Art. 12 Abs. 1 HKÜ bestimmte Rechtsfolge der „Rückgabe“ des Kindes im deutschen Recht keine unmittelbare Entsprechung hat, so ist die Kindesmutter gestuft zu verpflichten, A selbst innerhalb bestimmter Frist in die Niederlande zurückzuführen und erst nach fruchtlosem Ablauf der Frist das Kind an den Kindesvater herauszugeben (vgl. Heidel = Hüßtege = Mansel = Noack / Erb-Klünemann , BGB 4 , Art. 12 HKÜ, Rz. 17; Art. 2 HKÜ,Rz. 8). Die der Kindesmutter gesetzte Frist bis einschließlich 15.3.2021 erscheint in Anbetracht aller notwendigen Vorkehrungen für eine Rückführung As auskömmlich.

b) Die Rückgabe ist auch nicht ausnahmsweise gem. Art. 13 HKÜ abzulehnen.

aa) Eine wirksame Zustimmung zu As Verbringung i.S.d. Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ lag am 4.9.2020 nicht mehr vor. Zwar hatte der Kindesvater seine Zustimmung am 21.8.2020 schriftlich erteilt, sie aber spätestens am Abend des 25.8.2020 mündlich widerrufen.

Nach zutreffender Ansicht kann die Zustimmung i.S.d. Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ jederzeit frei widerrufen werden, und zwar insbesondere ohne dass dies besonders am Kindeswohl zu messen wäre ( Senat , Beschluss vom 7.12.2005 ‑ 11 UF 219/05 ‑ juris-Rz. 18; FamRZ 2013, 465, juris-Rz. 51 ff.; zust. Heidel = Hüßtege = Mansel = Noack / Erb-Klünemann , BGB 4 , Art. 13 HKÜ, Rz. 17, m.w.N.). Das folgt schon aus dem Sinn und Zweck des Haager Übereinkommens und aus der Gesamtschau seiner Bestimmungen. Das Haager Übereinkommen geht von vornherein davon aus, dass eine Rückgabe des Kindes in seinen Herkunftsstaat seinem Wohl regelmäßig am besten entspricht, weil dort über sein Wohl zu entscheiden ist ( Bundesverfassungsgericht , FamRZ 1999, 85, juris-Rz. 64, 67). Nur ganz ausnahmsweise (vgl. Staudinger / Pirrung , BGB 2018 , Art. 13 HKÜ, Rz. E68ff., m.w.N.) eröffnet darum Art. 13 Abs. 1 Buchst. b) HKÜ die Prüfung, ob eine Kindesrückführung abgelehnt werden kann, weil die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden wäre oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage brächte. Daneben zusätzlich auch im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ eine Kindeswohlprüfung durchzuführen liegt fern, zumal auch der Wortlaut der Bestimmung eine Kindeswohlprüfung nicht vorgibt.

Die Äußerungen des Kindesvaters vom 25.8.2020, dass er einem Grenzübertritt nicht zustimme und sogar die niederländische Polizei verständigt habe, sind nach den Einräumungen der Kindesmutter im Beschwerdeverfahren nicht mehr bestritten. Inhaltlich sind die Äußerungen aus der Sicht eines unvoreingenommenen Dritten unzweifelhaft als Widerruf der vorangegangenen Zustimmung zu verstehen, und auch die sonstigen Äußerungen und das sonstige Verhalten des Kindesvaters führen nicht zu einer anderen Auslegung der fraglichen Äußerungen. Dies gilt insbesondere von der WhatsApp-Nachricht vom 25.8.2020, mit der der Kindesvater der Kindesmutter seine Hilfe bei der Wohnungssuche anbot, und ebenso auch vom Verhalten des Kindesvaters am 30.8.2020, als der Kindesvater die Umzugsvorbereitungen der Kindesmutter widerspruchslos hinnahm. Denn schon weil der Kindesvater die Kindesmutter aus der Ehewohnung drängte, was der Senat sittlich nicht zu bewerten hat, war ein Umzug der Kindesmutter in eine andere Wohnung zu erwarten. Die zugesagte Hilfe bei einer Wohnungssuche konnte sich aber ebenso gut auf eine Wohnung in den Niederlanden beziehen wie auf eine Wohnung in Deutschland, und auch die Mithilfe von Is Vater sprach nicht zwingend für einen Wechsel nach Deutschland und gegen einen Verbleib in den Niederlanden. Schließlich wäre auch dem Verhalten der Kindesmutter nach dem 25.8.2020 nicht eindeutig zu entnehmen, dass die Kindesmutter weiterhin von einer wirksamen Zustimmung des Kindesvaters ausging. Wäre die Kindesmutter von einer wirksamen Zustimmung und einer insofern einvernehmlichen Trennung ausgegangen, so wäre insbesondere nicht erklärlich, warum sie schließlich ohne besondere Nachricht die Niederlande verließ und auch ihre neue Anschrift dem Kindesvater nicht mitteilte. Soweit die Kindesmutter dem Kindesvater Vergewaltigungen vorwirft und eine Pädophilie unterstellt, ist einerseits kaum nachzuvollziehen, dass die Kindesmutter nicht Hals über Kopf die Ehewohnung verließ, wie andererseits kaum zu befürchten war, dass nach dem Umzug nach F noch Gefahren vom Kindesvater ausgehen konnten. Damit ist zugleich auch gesagt, dass dem Verhalten des Kindesvaters nach dem 25.8.2020 keine erneute Zustimmung zur Verbringung As entnommen werden kann.

bb) Im Falle einer Rückgabe besteht auch keine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens und keine unzumutbare Lage für A im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Buchst. b) HKÜ.

Da die Kindesmutter zunächst lediglich verpflichtet ist, selbst A in die Niederlande zurückzuführen, kann der Senat schon tatsächlich dahinstehen lassen, ob dem Kindesvater zurecht eine Pädophilie unterstellt wird. Selbst wenn A aber schließlich an den Kindesvater herauszugeben wäre, so bestünde in den Niederlanden ein geeigneter Kinderschutz, den der Senat gem. Art. 11 Abs. 4 VO (EG) 2201/2003 zu berücksichtigen hätte. Auch eine drohende Trennung von der Kindesmutter, weil diese am Arbeitsort in F verbleiben müsste, kann zu keinem anderen Ergebnis führen, weil von der Kindesmutter aus elterlicher Verantwortung zu verlangen ist, dass sie mit A in die Niederlande zurückkehrt (vgl. Senat , FamRZ 2017, 1679, juris-Rz. 66 ff.). Abweichende Gründe in der Person des älteren Sohns I (vgl. etwa Oberlandesgericht Karlsruhe , NJWE-FER 1999, 179; dazu MüKo-FamFG / Botthof 3 , Art. 13 HKÜ, Rz. 24) sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

3. Der Hinweis auf mögliche Vollstreckungsmaßnahmen folgt aus § 44 IntFamRVG; § 89 Abs. 2 FamFG. Die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen waren nach billigem Ermessen der Kindesmutter aufzuerlegen, § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus § 45 Abs. 1 Ziff. 4 FamGKG.