Oberlandesgericht Hamm, 20. Zivilsenat — 20 U 121/19

Der Kläger macht nach einem Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. Zahlungsansprüche gegen die Beklagte geltend. Der Vertragsschluss über eine kapitalbildende Lebens- versicherung nebst einer Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit der Beklagten erfolgte im Wege des sogenannten Policenmodells. Vertragsbeginn war der 1.12.2000. Wegen der Einzelheiten wird auf den Versicherungsschein (Bl. 53 ff. der elektronischen Akte erster Instanz, im Folgenden eA-I und für die zweite Instanz eA-

II) Bezug genommen.

Die Beklagte übersandte dem Kläger den Versicherungsschein. Dieser enthielt in Fettdruck eine Belehrung über das Widerspruchsrecht. Wegen der optischen Ge- staltung und des Wortlauts der Belehrung wird auf Bl. 59 eA I Bezug genommen.

Mit Wirkung zum 1.11.2015 kündigte der Kläger den Vertrag und ließ sich von der Beklagten den Rückkaufswert in Höhe von rd. 12.580 € auszahlen. Ende des Jahres 2016 trat der Kläger sämtliche Ansprüche aus dem Vertrag an eine GmbH ab, die sich auf die Verwertung von Ansprüchen aus Lebensversicherungsverträgen spezialisiert hat. Mit anwaltlichen Schreiben vom 18.4.2016 ließ die GmbH unter Bezugnahme auf eine angeblich fehlerhafte Belehrung den Widerspruch erklären und die Beklagte zur Rückerstattung der gezahlten Beträge nebst hieraus erwirtschafteter Zinsen auffordern, was von der Beklagten abgelehnt wurde. Im Juni 2017 ermächtigt die GmbH den Kläger, die "nach" dem "Widerspruch gegebenen Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen und Leistung an sich zu fordern".

Der Kläger hat sich zur Begründung seiner Klage darauf berufen, dass die Belehrung nicht den Vorgaben des § 5a II VVG a.F. entspreche. Die Belehrung des Versiche- rungsscheins sei inhaltlich fehlerhaft, da sie - unstreitig - nicht den Hinweis auf das Schriftformerfordernis enthalt.

Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge des Klägers wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 4 Entscheidungsheft eA-I) Bezug genommen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, dass die Belehrung ordnungsgemäß sei. Zudem seien die Ansprüche des Klägers unabhängig davon verwirkt, ob die Belehrung ordnungsge- mäß sei oder nicht.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klage zwar zulässig sei. Insbesondere sei der Kläger prozessführungsbefugt, da er ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung des Anspruchs im eigenen Namen habe.

Die Klage sei indes unbegründet. Dem Kläger stünden die geltend gemachten An- sprüche nicht zu, da diese verwirkt seien. Zwar sei die Belehrung nicht ordnungs- gemäß, da sie nicht den Anforderungen des § 5a VVG a.F. entspreche. Das Wider- spruchsrecht sei jedoch, insbesondere aufgrund der langen Vertragsdauer, des großen Zeitraums zwischen erfolgter Kündigung und dem Widerspruch sowie der erfolgten Abtretung an die GmbH, welche indiziere, dass es dem Kläger nachträglich im Wesentlichen darauf angekommen sei, maximal finanzielle Vorteile zu erzielen.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird, ebenso wie wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, auf das angefochtene Urteil (Bl. 1 ff Entscheidungsheft eA I.) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er rügt, dass das Landgericht zu Unrecht von Verwirkung ausgegangen sei. Aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Be- lehrung seien besonders gravierende Umstände erforderlich, um Verwirkung an- nehmen zu können. Solche lägen hier nicht vor, was von dem Kläger näher ausge- führt wird. Auch die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, die auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sei, führe zu keinem anderen Ergebnis.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 6.813,61 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.5.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in dieser Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Dem Kläger stehen aus dem mit der Beklagten geschlossenen Versicherungsvertrag keine Ansprüche auf Rückzahlung aus § 812 BGB zu. Der Kläger erbrachte nämlich die Prämienzahlungen mit rechtlichem Grund. Die Ausübung des Widerspruchs- rechts ist jedenfalls treuwidrig (§ 242 BGB) und daher unwirksam.

1.

Allerdings ist die - drucktechnisch deutlich gestaltete - Belehrung in inhaltlicher Hin- sicht fehlerhaft, da sie nicht den Anforderungen von § 5a VVG in der Fassung vom 21.07.1994 genügte. Sie enthielt keinen Hinweis darauf, dass der Widerspruch schriftlich zu erklären war. Der in der Belehrung enthaltene Hinweis, dass zur Wah- rung der Frist die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs genügen würde, genügt nicht für den Hinweis auf das gesetzliche Formerfordernis (vgl. BGH, Urt. v. 1.6.2016

– IV ZR 482/14 mwN).

2.

Das Widerspruchsrecht des Klägers ist jedoch, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, verwirkt. Die Frage, ob das Policenmodell unter Geltung des § 5a VVG in der bis zum 1.1.2008 gültigen Fassung den europarechtlichen Vor- gaben entspricht, kann daher dahingestellt bleiben.

Die Ausübung des Widerspruchs nach jahrelanger Vertragsdurchführung kann treuwidrig sein. Dies ist eine Frage des Einzelfalls und von den Tatgerichten zu beur- teilen (siehe etwa BGH, Beschluss vom 11.11.2015 – IV ZR 117/15, juris Rn. 16; BGH, Beschluss vom 27.9.2017 – IV ZR 506/16, juris Rn. 10, 15).

Dabei ist die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 19.12.2019 – C-355/18, C-356/18, C-357/18, C-479/18) zu be-rücksichtigen, welcher der Senat folgt (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 29.10.2020 – 20 U 142/20, VersR 2021, 166; vom 5.8.2020 – 20 U 88/20, VersR 2021, 165; vgl. ferner etwa OLG Bremen, Beschluss vom 27.01.2021 – 3 U 23/20, MDR 2021, 621; OLG Hamburg, Beschluss vom 23.04.2020 – 9 U 33/20: OLG Nürnberg, Beschluss vom 22.2.2021 – 8 U 3888/20, juris; KG, Beschluss vom 21.5.2021 – 6 U 16/21, ju- ris).

Hiernach erfordern Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 90/619 in Verbindung mit Art. 31 der Richtlinie 92/96, Art. 35 Abs. 1 der Richtlinie 2002/83 in Verbindung mit deren Art. 36 Abs. 1 und Art. 185 Abs. 1 der Richtlinie 2009/138 in Verbindung mit deren Art. 186 Abs. 1 nicht bei jedem Belehrungsfehler ein ewiges Rücktritts- oder Wider- spruchsrecht. Wenn dem Versicherungsnehmer durch die Belehrung, auch wenn diese fehlerhaft ist, nicht die Möglichkeit genommen wird, sein Rücktrittsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben, wäre es vielmehr unverhältnismäßig, es ihm zu ermöglichen, sich von den Verpflichtungen aus einem in gutem Glauben geschlossenen Vertrag zu lösen.

a)

Hier war dem Kläger nicht die Möglichkeit genommen, sein Widerspruchsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 14.1.2021 – 20 U 212/20, VersR 2021, 1081).

Die Belehrung erfolgte in drucktechnisch ausreichend hervorgehobener Form. Dies wird von dem Kläger auch gar nicht in Abrede gestellt. Der Kläger war mithin über das Bestehen seines Rechts, sich vom Vertrag zu lösen, informiert und konnte entscheiden, ob er davon Gebrauch machen wollte oder nicht.

Auch der fehlende Hinweis auf die einzuhaltende Schriftform nahm dem Kläger nicht in wesentlicher Weise die Möglichkeit zur Ausübung dieses Rechts.

Erhebt ein Versicherungsnehmer, der wie vorliegend belehrt wurde und deshalb über die einzuhaltende Form irrt, einen formlosen Widerspruch oder einen solchen in Textform, muss sich der Versicherer an seiner fehlerhaften Belehrung festhalten lassen. Dies gilt unabhängig davon, dass die Fehlerhaftigkeit der Belehrung nicht mit dem Argument verneint werden kann, die Belehrung gestehe dem Versicherungsnehmer allein durch das Schweigen zum Formerfordernis die Möglichkeit eines mündlichen Widerspruchs zu (vgl. BGH, Urteil vom 29.7.2015 – IV ZR 448/14).

Ein Versicherer, der nicht auf das Schriftformerfordernis hinweist, kann sich nach den Grundsätzen widersprüchlichen Verhaltens bei einem formlos erklärten Widerspruch nicht auf den Formmangel berufen, da gerade er es war, der den "Rechtsschein" gesetzt hat, dass auch ein formlos Widerspruch gültig ist (vgl. zu den Voraussetzungen der Rechtsscheinhaftung als Unterform des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (Kähler in BeckOGK, 1.8.2021, BGB § 242 Rn. 604 mwN; in dem von dem Kläger zitierten Urteil des OLG Köln vom 28.8.2020 – 20 U 63/19 – wird dieser Aspekt nicht erörtert.).

Eine wesentliche Beeinträchtigung der Möglichkeit zur Ausübung des Widerspruchs- rechts ergibt sich schließlich auch nicht aus der Erwägung, der Versicherungsneh-mer könne bei einer zur einzuhaltenden Form schweigenden Belehrung von der Einlegung des Widerspruchs deshalb abgehalten werden, weil er unsicher ist, in welcher Form dieser einzulegen wäre. Das ist nach Auffassung des Senats eine lediglich denktheoretisch mögliche, aber praktisch fernliegende Möglichkeit.

Im Übrigen hat auch der Kläger nicht geltend gemacht, dass er tatsächlich von einem Widerspruch abgehalten worden sei. Er hat sich nur auf den Rechtsstandpunkt gestellt, dass der Fehler in der Belehrung zu einem ewigen Widerspruchsrecht führe.

b)

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 9.9.2021 (C-33/20, C-155/20, C-187/20). Dieses ändert nichts.

Es betrifft mit der Richtlinie 2008/48/EG eine andere, hier nicht in Rede stehende Richtlinie und andere Richtlinienverstöße. Die Ausführungen des Gerichtshofs (aaO, Rn. 117), wonach Art. 14 Abs. 1 der Richtlinien 2008/48 dahin auszulegen ist, dass es dem Kreditgeber verwehrt ist, sich gegenüber der Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher auf den Einwand der Verwirkung zu berufen, wenn eine der in Art. 10 Abs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen zwingenden Angaben weder im Kreditvertrag enthalten noch nachträglich ordnungsgemäß mitgeteilt worden ist, stehen dem oben Gesagten nicht entgegen. Bei solchen Auslassungen entsteht dem Verbraucher per se ein NachteiI; er kennt nicht alle Vertragsumstände. Im vorlie- genden Streitfall geht es demgegenüber nicht darum, dass im Versicherungsvertrag zwingende inhaltliche Angaben fehlen.

Eine generelle Aussage dazu, wann nach Unionsrecht der Einwand der Verwirkung oder Treuwidrigkeit ohne Erfolg bleiben muss, enthält das Urteil vom 9.9.2021 nicht. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gerichtshof mit diesen Ausführungen die klaren Aussagen in dem Urteil vom 19.12.2019 zur Auslegung der hier einschlägigen Richtlinien einschränken wollte.

c)

Somit ist ein Widerspruch vorliegend sowohl nach dem klaren Wortlaut des natio- nalen Rechts (§ 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F.) als auch nach dem Inhalt, insbesondere dem Sinn und Zweck, des europäischen Rechts (so wie in dem o.g. EuGH-Urteil vom 19.12.2019 überzeugend dargetan) ausgeschlossen respektive „unverhältnismäßig“ (EuGH). Ein Widerspruchsrecht kann nach Treu und Glauben nicht anerkannt werden. Entscheidend ist, dass der Kläger treuwidrig handelt, wenn er nach einem Zeitraum von mehr als 15 Jahren und nach fast 15 jähriger Vertragslaufzeit (Kündigung zum 1.11.2015) unter Berufung auf einen formalen Fehler der Widerspruchsbelehrung den Widerspruch erklärt, obwohl ihm nicht die Möglichkeit genommen worden war, sein Rücktrittsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben. Die Beklagte verdient Schutz vor einer solchen Inanspruchnahme.

Die Auffassung des Klägers, dass eine Belehrung entweder vollständig ordnungsge- mäß sei (dann kein ewiges Widerspruchsrecht) oder nicht – dann mit der Folge eines ewiges Widerspruchsrechts – ist angesichts der eindeutigen und überzeugenden Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zu halten. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Zum einen hat der Bundesgerichtshof zu der neuen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, soweit ersichtlich, noch nicht Stellung genommen. Zum anderen hat er selbst wiederholt Ausnahmen für möglich gehalten, und zwar unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, aber auch unter dem Gesichtspunkt der Schwere des Fehlers (vgl. BGH, Urteil vom 1.6.2016 - IV ZR 482/14, Rn. 23, VersR 2017, 275; vom 28.9.2016 - IV ZR 192/14, Rn. 19, VersR 2016, 1484; BGH, Beschluss vom 23.3.2016 - IV ZR 329/14, Rn. 24., VersR 2016, 1169).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist es auch nicht etwa so, dass der nationale Gesetzgeber die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur richtlinienkonformen Auslegung des § 5a VVG a.F. gleichsam durch Unterlassen zum Gesetz gemacht hätte. Solches ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Frage dieser richtlinienkonformen Auslegung.

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob nach der neuen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in allen Einzelheiten an der bisherigen Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs zur richtlinienkonformen Auslegung des §5a VVG a.F. festzuhalten ist (vgl. dazu etwa Lange, VersR 2020, 351; Zegowitz/Haferkorn, VersR 2020, 1050). Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich. Unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist - auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs - die Ausübung des Widerspruchsrechts jedenfalls treuwidrig.

3.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Urteil weicht möglicherweise in der tatrichterlichen Würdigung von Tatsachen, nicht aber hinsichtlich rechtlicher Obersätze von dem Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 28.8.2020 (20 U 63/19) ab. Das Oberlandesgericht Köln hat ausdrücklich offengelassen, ob ein ewiges Widerspruchsrecht anzunehmen ist, wenn der Versicherungsnehmer das Widerspruchsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei ordnungsgemäßer Belehrung ausüben konnte. Es hat sich im Weiteren weder näher mit Frage befasst, ob ein Versicherer, welcher nicht über ein Schriftformerfordernis belehrt, einen mündlichen Widerspruch mit Erfolg hätte zu- rückweisen dürfen, noch mit der tatsächlichen Frage auseinandergesetzt, ob der Versicherungsnehmer einer mehr als unwesentlichen Gefahr ausgesetzt war, dass eine Zurückweisung erfolgen würde. Auch hat sich das Gericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Berufen auf ein ewiges Widerspruchsrecht in einem Fall wie dem vorliegenden treuwidrig ist.

Die entscheidenden Fragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und die neue, klare und eindeutige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi- schen Union geklärt.

Der Senat folgt den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Treuwidrigkeit eines Widerspruchs im Einzelfall. Abweichende höchst- oder oberge- richtliche Rechtsprechung zu der neuen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro- päischen Union ist nicht ersichtlich.

Der Bundesgerichtshof hat zu der neuen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu- ropäischen Union noch nicht Stellung genommen. Dies ist aber kein Grund, eine grundsätzliche Bedeutung der Sache anzunehmen; denn diese neue Rechtspre- chung zum Europäischen Recht ist klar und eindeutig.