Oberlandesgericht Hamm, 28. Zivilsenat — 28 U 279/19

I.

Der Kläger verlangt vom Beklagten aus abgetretenem Recht Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt anwaltlicher Pflichtverletzung.

Der Beklagte ist Gesellschafter der Rechtsanwaltskanzlei A & B mit Sitz in C die im Zeitraum 2015 als Sozietät "Rechtsanwälte A & Kollegen " geführt wurde. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der D GmbH mit Sitz in E (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Gesellschafter und Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin waren der Zeuge F und Herr G. Der Zeuge F war Mehrheitsgesellschafter der Insolvenzschuldnerin mit einer Beteiligung von 85 %. Er hielt die Geschäftsanteile treuhänderisch für die Zeugen H und I, die ihrerseits Kommanditisten der J GmbH & Co. KG und Geschäftsführer ihrer Komplementärgesellschaft waren.

Am 17.02.2015 fand in den Büroräumen der Rechtsanwaltskanzlei A & B ein Gespräch zwischen dem Zeugen F, dem Zeugen H und dem Beklagten statt. Gegenstand des Gesprächs waren u.a. die wirtschaftliche Lage der Insolvenzschuldnerin, eine mögliche Insolvenzreife und deren Konsequenzen, das künftige Verhalten gegenüber dem Mitgeschäftsführer G und eine offene Zahlungsverbindlichkeit der Insolvenzschuldnerin gegenüber der J GmbH & Co. KG. Auf die Frage nach den Rechtsfolgen der Erfüllung der Verbindlichkeit im Falle bestehender Insolvenzreife wies der Beklagte auf die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter hin. Ein Hinweis auf eine mögliche Ersatzpflicht des Zeugen F aus § 64 S. 1 GmbHG erfolgte nicht.

Am 26.03.2015 veranlasste der Zeuge F Überweisungen vom Bankkonto der Insolvenzschuldnerin an die J GmbH & Co. KG in Höhe von 24.650,00 EUR und an das Finanzamt C in Höhe von 1.311,14 EUR zur Begleichung entsprechender Verbindlichkeiten. Am gleichen Tag legte der Zeuge F sein Geschäftsführeramt bei der Insolvenzschuldnerin nieder.

Am 02.04.2015 stellte Herr G in seiner Funktion als Mitgeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin beim Amtsgericht Siegen einen Insolvenzantrag. Durch Beschluss des Amtsgerichts Siegen vom 17.06.2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt.

In der Folgezeit machte der Kläger zunächst Rückzahlungsansprüche gegen die J GmbH & Co. KG unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung geltend. Zahlungen erfolgten nicht. Nachdem auch über das Vermögen der J GmbH & Co. KG das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, verfolgte der Kläger diese Ansprüche nicht weiter.

Mit Schreiben vom 13.04.2016 forderte der Kläger den Zeugen F zur Zahlung von 64.799,82 EUR auf, wobei er sich zur Begründung darauf stützte, dass der Zeuge F in seiner Funktion als Mitgeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin in dieser Höhe verbotene Zahlungen gemäß § 64 GmbHG vorgenommen habe. Der Zeuge F leistete keine Zahlungen an den Kläger. Stattdessen trat der Zeuge F durch schriftliche Vereinbarung vom 12.06. / 20.06.2017 u.a. etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen fehlerhafter Beratung über die Zulässigkeit der Zahlungen an die J GmbH & Co. KG und an das Finanzamt C vom 26.03.2015 an den Kläger ab. Der Kläger forderte den Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 15.09.2017 zur Zahlung von 25.961,14 EUR bis zum 06.10.2017 auf. Dieses Anspruchsbegehren wies der Beklagte mit Schreiben vom 02.10.2017 zurück.

Der Kläger hat vorgetragen: Dem Zeugen F habe ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 25.961,14 EUR zugestanden, den der Zeuge wirksam an ihn - den Kläger - abgetreten habe. Der Beklagte habe dem Zeugen F im Rahmen des Gesprächs vom 17.02.2015 auf dessen Nachfrage mitgeteilt, dass bei der Insolvenzschuldnerin keine Insolvenzreife bestehe und die beabsichtigte Zahlung an die J GmbH & Co. KG erbracht werden könne. Am 26.03.2015 habe der Beklagte gegenüber dem Zeugen H nochmals erklärt, dass die Zahlung geleistet werden könne und keine Risiken bestünden; allenfalls könne eine Anfechtung durch den Insolvenzverwalter erfolgen. Die Auskünfte des Beklagten seien unrichtig gewesen, weil die Insolvenzschuldnerin spätestens seit dem 01.01.2015 zahlungsunfähig und damit insolvenzreif gewesen sei. Der Beklagte hätte dem Zeugen F daher empfehlen müssen, zur Prüfung der wirtschaftlichen Situation der Insolvenzschuldnerin zunächst die Buchhaltungsunterlagen aufzubereiten, ihm aber jedenfalls nicht dazu raten dürfen, eine Zahlung aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin zu erbringen. Infolge der Auskünfte des Beklagten habe der Zeuge F die hier in Rede stehenden Zahlungen veranlasst. Hieraus ergebe sich eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten gegenüber dem Zeugen F, weil zwischen ihnen ein Mandatsverhältnis, jedenfalls aber ein konkludenter Auskunftsvertrag bestanden habe. Zumindest sei der Zeuge F in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages zwischen dem Beklagten und der Insolvenzschuldnerin einbezogen gewesen. Dem Zeugen F sei durch die Pflichtverletzung des Beklagten ein kausaler Schaden entstanden, weil er gegenüber dem Kläger aus § 64 S. 1 GmbHG ersatzpflichtig geworden sei.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 25.961,14 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2017 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen: Ein Mandatsverhältnis habe ausschließlich zwischen ihm und der J GmbH & Co. KG bestanden. Unter Verweis auf dieses Mandatsverhältnis habe er gegenüber dem Zeugen F im Rahmen des Gesprächs vom 17.02.2015 eine notarielle Tätigkeit in Bezug auf die von diesem beabsichtigte Niederlegung seines Geschäftsführeramtes abgelehnt. Im Rahmen dieses Gesprächs habe er – der Beklagte – den Zeugen F auch nicht anwaltlich beraten. Er habe sich lediglich gegenüber dem Zeugen H dahin geäußert, dass der auf Seiten der Insolvenzschuldnerin verfügbare Geldbetrag an die J GmbH & Co. KG gezahlt werden könne, aber im Falle bestehender Insolvenzreife das Risiko einer Insolvenzanfechtung bestehe. Im Übrigen habe er den Zeugen H bereits mit Schreiben vom 16.02.2015 für den Fall der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin auf das Erfordernis eines Insolvenzantrages und die persönliche Haftung der Geschäftsführer hingewiesen; dieses Schreiben habe er am selben Tag auch dem Zeugen F zugeleitet. Dass die J GmbH & Co. KG gleichfalls insolvent werden würde und der Zahlungsbetrag deshalb nicht im Wege der Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter zurückgefordert werden könnte, habe er seinerzeit nicht vorhersehen können.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F, H und I. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17.09.2019 (Bl. 127 ff. d.A.) Bezug genommen.

Sodann hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das vorgenannte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Zur Begründung trägt er vor:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ein Anwaltsvertrag zwischen dem Beklagten und dem Zeugen F zustande gekommen. Der Beklagte habe den Zeugen F in Bezug auf die Insolvenzantragspflicht, Liquidation und Niederlegung des Geschäftsführeramtes anwaltlich beraten, und zwar sowohl im Vorfeld des Gesprächs vom 17.02.2015, wie sich aus den Schreiben des Beklagten an die Zeugen H und F vom 16.02.2015 ergebe, als auch in dem Gespräch selbst. Nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen H und F sei der Beklagte in diesem Gespräch ausdrücklich danach gefragt worden, ob etwas gegen die beabsichtigte Zahlung an die J GmbH & Co. KG spreche, wobei der Zeuge F glaubhaft ausgesagt habe, dass er diese Frage gestellt habe. In diesem Zusammenhang sei maßgeblich auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge F zwar Mehrheitsgesellschafter der Insolvenzschuldnerin gewesen sei, die Geschäftsanteile aber treuhänderisch für die Zeugen H und I gehalten habe. Daher hätten die Zeugen F, H und I seinerzeit das gleichgelagerte Interesse verfolgt, die wirtschaftliche Lage der Insolvenzschuldnerin zu klären und auf dieser Grundlage das sachgerechte Vorgehen zu ermitteln. Für ein Mandatsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Zeugen F spreche auch, dass der Beklagte in seinen Schreiben vom 18.02.2015 und 26.03.2015 an Rechtsanwalt K als Bevollmächtigten des Mitgeschäftsführers G jeweils „G ./. F“ als Betreff angegeben und im Schreiben vom 26.03.2015 darüber hinaus erklärt habe, dass er den Zeugen F anwaltlich vertrete. Wenn man gleichwohl einen Anwaltsvertrag verneinen wolle, sei zumindest vom Vorliegen eines konkludenten Auskunftsvertrages zwischen dem Beklagten und dem Zeugen F auszugehen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts komme es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Frage nach der Zulässigkeit der beabsichtigten Zahlung an die J GmbH & Co. KG im Gespräch vom 17.02.2015 durch den Zeugen F oder den Zeugen H gestellt worden sei. Denn für den Beklagten sei erkennbar gewesen, dass seine anwaltliche Beratung in dem Gespräch vom 17.02.2015 generell und insbesondere auch in diesem Punkt von erheblicher Bedeutung für den Zeugen F gewesen sei. Zumindest sei der Zeuge F aus den vorgenannten Gründen in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages zwischen dem Beklagten und der J GmbH & Co. KG einbezogen gewesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Siegen vom 29.10.2019, Az. 1 O 207/18, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 25.961,14 EUR nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2017 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

1. Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 25.961,14 EUR aus § 280 Abs. 1 (ggf. i.V.m. § 128 HGB analog) i.V.m. § 398 BGB.

a) Dem Zeugen F stand gemäß § 280 Abs. 1 BGB (ggf. i.V.m. § 128 HGB analog) ein abtretbarer Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu, gerichtet auf Freistellung von seiner Verbindlichkeit gegenüber der Insolvenzschuldnerin (bzw. dem Kläger als deren Insolvenzverwalter) in Höhe von 25.961,14 EUR.

aa) Der Zeuge F und der Beklagte waren durch ein Schuldverhältnis miteinander verbunden.

(1) Entgegen der Auffassung des Klägers bestand zwischen dem Zeugen F und dem Beklagten (bzw. der Rechtsanwaltskanzlei A & Kollegen) allerdings kein Anwaltsvertrag.

Eine ausdrückliche Beauftragung des Beklagten (bzw. der Rechtsanwaltskanzlei A & Kollegen) durch den Zeugen F ist unstreitig nicht erfolgt. Auch ein konkludenter Anwaltsvertrag ist nicht zustande gekommen.

An das Zustandekommen eines Anwaltsvertrages durch schlüssiges Verhalten sind im Interesse der Rechtssicherheit strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH NJW 2004, 3630 ff.; Senat Urteil vom 30.06.2015, Az. 28 U 124/14). Erforderlich hierfür ist, dass das Verhalten des potentiellen Mandanten von dem Rechtsanwalt bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach Treu und Glauben als eine auf den Abschluss eines Anwaltsvertrages gerichtete Willenserklärung aufzufassen war und das nachfolgende Verhalten des Rechtsanwalts als Annahme des Auftrags gedeutet werden durfte (BGH und Senat aaO.).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar waren die im Rahmen des Gesprächs vom 17.02.2015 durch den Beklagten erteilten Auskünfte und Hinweise insbesondere für den Zeugen F von erheblicher persönlicher und wirtschaftlicher Bedeutung, weil dieser in seiner Funktion als Mitgeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin die strafrechtlichen und haftungsrechtlichen Folgen einer Insolvenzverschleppung (vgl. § 15 a InsO) und etwaiger verbotener Zahlungen gemäß § 64 GmbHG zu tragen hatte. Allerdings bestand zu der hier maßgeblichen Zeit im Februar/März 2015 unstreitig ein langjähriges Mandatsverhältnis zwischen der J GmbH & Co. KG und dem Beklagten (bzw. der Rechtsanwaltskanzlei A & Kollegen). Dies war dem Zeugen F ausweislich seiner Aussage vor dem Landgericht auch bekannt. Zudem hat der Beklagte im Rahmen des Gesprächs vom 17.02.2015 die Anfrage des Zeugen F, ob er in seiner Funktion als Notar für diesen bei der beabsichtigten Niederlegung des Geschäftsführersamtes tätig sein könne, verneint und zur Begründung u.a. darauf verwiesen, dass diese Tätigkeit mit seinem Mandatsverhältnis zur J GmbH & Co. KG kollidieren könne. Auch wenn sich diese Erklärung auf eine notarielle Tätigkeit bezogen hat, hat der Beklagte hiermit zugleich deutlich gemacht, dass aus seiner Sicht auf Seiten des Zeugen F einerseits und auf Seiten der J GmbH & Co. KG andererseits widerstreitende Interessen bestehen könnten und ihm deshalb eine gleichzeitige notarielle bzw. anwaltliche Tätigkeit für beide Mandanten nicht möglich sei. Insgesamt konnte der Zeuge F das Verhalten des Beklagten daher nur dahin verstehen, dass seine anwaltliche Beratung im Rahmen seiner bestehenden Mandatsbeziehung zur J GmbH & Co. KG erfolgte und er keinen Anwaltsvertrag mit dem Zeugen abschließen wollte. Hiermit steht in Einklang, dass der Zeuge F in seiner Aussage vor dem Landgericht erklärt hat, dass die Gespräche seinerzeit stets zwischen dem Beklagten und dem Zeugen H vereinbart worden seien und er allenfalls als „Anhang“ dazu gerufen worden sei. Dass der Beklagte den Zeugen F gegenüber Rechtsanwalt K, dem Bevollmächtigten des Mitgeschäftsführers G, in seinen Schreiben vom 18.02.2015 und 26.03.2015 als „unseren Mandanten“ bzw. „hier vertretenen Geschäftsführer“ bezeichnet hat, lässt gleichfalls nicht den Rückschluss darauf zu, dass der Zeuge F nach der damaligen Einschätzung der Beteiligten Partei des Anwaltsvertrages geworden ist. Denn das vorgenannte Verhalten des Beklagten beruhte erkennbar darauf, dass es innerhalb der Insolvenzschuldnerin zwei Lager gab, wobei der Zeuge F sowie die Zeugen H und I als „mittelbare Gesellschafter“ und Mandanten des Beklagten dem einen und der Mitgesellschafter und –geschäftsführer G dem anderen Lager angehörten. Gegen das Zustandekommen eines Anwaltsvertrages mit dem Zeugen F spricht letztlich auch, dass der Beklagte dem Zeugen F keine Vergütungsrechnung erteilt hat und der Aspekt der Vergütung zwischen ihnen zu keiner Zeit thematisiert worden ist.

(2) Zwischen dem Beklagten (bzw. der Rechtsanwaltskanzlei A & Kollegen) und dem Zeugen F ist allerdings ein konkludenter Auskunftsvertrag zustande gekommen.

Der stillschweigende Abschluss eines Auskunftsvertrages ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entscheidungen machen will, sofern der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig ist oder er hierbei eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt (BGH NJW 2009, 1141 ff.; NJW 1992, 2080 ff.). Entscheidend für den stillschweigenden Abschluss eines Auskunftsvertrages ist, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben (BGH aaO.). Diese Grundsätze gelten auch für das konkludente Zustandekommen eines Auskunftsvertrages mit einem Rechtsanwalt (Fahrendorf/Mennemeyer, Haftung des Rechtsanwalts, 9. Auflage 2017, Rn. 364 ff.).

Nach diesen Grundsätzen ist von dem konkludenten Zustandekommen eines Auskunftsvertrages zwischen dem Zeugen F und dem Beklagten auszugehen. Unstreitig ging es im Vorfeld des Gesprächs vom 17.02.2015 und in dem Gespräch selbst um die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin, das weitere Schicksal der Gesellschaft, das künftige Verhalten gegenüber dem Mitgeschäftsführer G und die Zulässigkeit und Rechtsfolgen der beabsichtigten Zahlung aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin an die J GmbH & Co. KG. Die Auskünfte des Beklagten betrafen daher maßgebliche Pflichten des Zeugen F wie etwa die Pflicht zur Insolvenzantragsstellung gemäß § 15 a Abs. 1 InsO und zur Unterlassung verbotener Zahlungen aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin (vgl. § 64 GmbHG). Zudem sollten die Auskünfte jedenfalls auch dazu dienen, dass der Zeuge F die erhaltenen Auskünfte zur Grundlage seiner weiteren Handlungen machen und auf diese Weise sowohl strafrechtliche (vgl. § 15 a Abs. 4 InsO) als auch haftungsrechtliche Folgen (etwa aus § 15 a InsO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB oder aus § 64 S. 1 GmbHG) vermeiden konnte. Außerdem war der Beklagte als Rechtsanwalt für die erteilten Auskünfte in besonderem Maße sachkundig. Dem Zeugen F stand auch, wie der Beklagte wusste, kein anderer fachkundiger Berater zur Seite, der etwaige unrichtige Auskünfte des Beklagten hätte korrigieren können. Ob der Zeuge F die Frage nach der Zulässigkeit und den Rechtsfolgen der beabsichtigten Zahlung aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin an die J GmbH & Co. KG selbst gestellt hat oder die Frage durch den Zeugen H gestellt worden ist, kann bei dieser Sachlage dahinstehen. Denn unabhängig davon war für den Beklagten erkennbar, dass die Beantwortung dieser Frage im Hinblick auf eine mögliche Ersatzpflicht des Zeugen F aus § 64 S. 1 GmbHG gerade für diesen von erheblicher Bedeutung war. Schließlich ist auch im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung davon auszugehen, dass der Beklagte und der Zeuge F die vom Beklagten erteilten Auskünfte zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten machen wollten. Für ein dahingehendes Verständnis der Beteiligten spricht neben den vorgenannten Umständen maßgeblich, dass der Beklagte gegenüber dem Zeugen F mit Schreiben vom 16.02.2015 erklärt hat, dass die Aspekte der Insolvenzanmeldung, der Liquidation und der Niederlegung des Geschäftsführeramtes sorgfältig abgewogen und gemeinsam erörtert werden sollten, und der Zeuge F dem Beklagten mit e-mail vom 16.02.2015 mitgeteilt hat, dass sie sich am 17.02.2015 „unbedingt“ treffen sollten. Dass der Beklagte bei seinen Auskünften primär im Rahmen seines Mandatsverhältnisses zur J GmbH & Co. KG agiert und keine eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgt hat, steht bei dieser Sachlage der Annahme eines konkludenten Auskunftsvertrages nicht entgegen.

Gleiches gilt für den Umstand, dass der Beklagte gegenüber dem Zeugen F im Rahmen des Gesprächs vom 17.02.2015 zu erkennen gegeben hat, dass er mit ihm keinen Anwaltsvertrag abschließen will. Ein Anwaltsvertrag begründet im Vergleich zu einem bloßen Auskunftsvertrag deutlich weitergehende Pflichten (und auch Rechte) für den betreffenden Rechtsanwalt. Sind die Voraussetzungen für einen konkludenten Auskunftsvertrag unter Beteiligung eines Rechtsanwalts gegeben, kann dieser daher nicht deshalb verneint werden, weil der Rechtsanwalt erkennbar kein Mandatsverhältnis mit dem Auskunftsempfänger begründen wollte.

(3) Letztlich kommt es nicht entscheidend darauf an, ob zwischen dem Zeugen F und dem Beklagten ein Auskunftsvertrag zustande gekommen ist. Denn wenn man dies verneinen würde, wäre der Zeuge F jedenfalls in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages zwischen dem Beklagten (bzw. der Rechtsanwaltskanzlei A & Kollegen) und der J GmbH & Co. KG einbezogen gewesen mit der Folge, dass ihm Regressansprüche gegen den Beklagten aus §§ 280 Abs. 1, 611, 675 BGB (ggf. i.V.m. § 128 HGB analog) zustehen können.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH müssen für einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte folgende Kriterien erfüllt sein: Der Dritte muss mit der Hauptleistung des Schuldners bestimmungsgemäß in Berührung kommen. Der Gläubiger muss ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrags haben. Die Einbeziehung des Dritten muss dem Schuldner bekannt oder für ihn zumindest erkennbar sein. Ausgeschlossen ist ein zusätzlicher Drittschutz regelmäßig dann, wenn dem Dritten ein inhaltsgleicher vertraglicher Anspruch gegen den Schuldner zusteht (BGH NJW 2016, 3432 ff.). Diese Grundsätze gelten auch für Anwaltsverträge (BGH aaO.).

Der Kläger rügt mit der Berufung zu Recht, dass das Landgericht einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte nur im Hinblick auf einen Anwaltsvertrag zwischen dem Beklagten (bzw. der Rechtsanwaltskanzlei A & Kollegen) und der Insolvenzschuldnerin geprüft hat. Dass ein solcher Anwaltsvertrag zu der hier maßgeblichen Zeit (Februar / März 2015) bestanden hat, ist nicht ersichtlich. Denn dem Vortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, mit welcher anwaltlichen Tätigkeit für die Insolvenzschuldnerin der Beklagte seinerzeit betraut gewesen sein soll. Eine konkludente Beauftragung des Beklagten (bzw. der Rechtsanwaltskanzlei A & Kollegen) durch den Zeugen F im Namen der Insolvenzschuldnerin ist aus den unter (1) genannten Gründen zu verneinen.

Allerdings liegen die Voraussetzungen für eine Einbeziehung des Zeugen F in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages zwischen dem Beklagten (bzw. der Rechtsanwaltskanzlei A & Kollegen) und der J GmbH & Co. KG vor.

(a) Der Zeuge F ist mit der Beratungsleistung des Beklagten bestimmungsgemäß in Berührung gekommen.

Das erforderliche Näheverhältnis zwischen der Leistungspflicht des Schuldners und dem Dritten ist bei Anwaltsverträgen regelmäßig dann gegeben, wenn die Leistung des Rechtsanwalts bestimmte Rechtsgüter des Dritten nach der objektiven Interessenlage im Einzelfall mit Rücksicht auf den Vertragszweck bestimmungsgemäß beeinträchtigen kann. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob die vom Anwalt zu erbringende Leistung nach dem objektiven Empfängerhorizont auch dazu bestimmt ist, dem Dritten Schutz vor möglichen Vermögensschäden zu vermitteln. Dies kommt in zwei Fallgruppen in Betracht: Die erste ist dadurch gekennzeichnet, dass der Dritte die Beratungsleistung als Grundlage für Dispositionen über sein eigenes Vermögen verwenden oder ihm auf ihrer Grundlage ein Vermögensvorteil zugewendet werden soll. Die zweite Fallgruppe zeichnet sich dadurch aus, dass der Dritte aufgrund der Beratungsleistung konkrete Handlungsgebote, die ihn persönlich - neben dem Mandanten oder allein - treffen, einhalten und so eine - regelmäßig neben die des Mandanten tretende - persönliche Haftung vermeiden können soll (BGH NJW 2016, 3432 ff.).

Vorliegend ist die zweite Fallgruppe einschlägig. Wie bereits dargelegt, betraf die Beratung des Beklagten im Rahmen des Gesprächs vom 17.02.2015 maßgebliche Pflichten des Zeugen F und bezweckte jedenfalls auch die Vermeidung strafrechtlicher und haftungsrechtlicher Folgen für den Zeugen F. Die mögliche persönliche Haftung des Zeugen F aus § 64 GmbHG für die beabsichtigte Zahlung an die J GmbH & Co. KG trat im Übrigen neben eine denkbare Haftung der J GmbH & Co. KG als Mandantin aus dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung, etwa aus § 130 Abs. 1 InsO oder aus § 133 InsO.

(b) Die J GmbH & Co. KG hatte auch ein berechtigtes Interesse an der Einbeziehung des Zeugen F in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages.

Zwar waren die Interessen des Zeugen F und der J GmbH & Co. KG in Bezug auf die Begleichung der offenen Verbindlichkeit der Insolvenzschuldnerin nicht deckungsgleich. Primäres Ziel des Zeugen F war es, etwaige persönliche Risiken im Zusammenhang mit einer möglichen Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin auszuschließen und mit dieser Maßgabe Zahlungen aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin an Dritte im Hinblick auf § 64 GmbHG jedenfalls solange zu vermeiden, wie eine Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin nicht ausgeschlossen werden konnte. Die J GmbH & Co. KG war hingegen grundsätzlich daran interessiert, dass die Insolvenzschuldnerin ihre offene Verbindlichkeit ihr gegenüber erfüllt. Hierauf kommt es aber nicht entscheidend an. Denn ursprünglicher Anlass für die Beauftragung des Beklagten durch den Zeugen H und für das Gespräch vom 17.02.2015 waren ausweislich des Schriftwechsels der Beteiligten im Vorfeld des Termins nicht der Umgang mit der offenen Verbindlichkeit der Insolvenzschuldnerin gegenüber der J GmbH & Co. KG, sondern die wirtschaftliche Schieflage und das weitere Schicksal der Insolvenzschuldnerin sowie das künftige Vorgehen gegenüber dem Mitgeschäftsführer G. Eine ordnungsgemäße Abwicklung der Insolvenzschuldnerin lag gleichermaßen im Interesse des Zeugen F wie im Interesse der Zeugen H und I als „mittelbare Gesellschafter“. Aufgrund der bestehenden treuhänderischen Verbindung hatten sowohl die Zeugen H und I als auch „ihre“ Gesellschaft, die J GmbH & Co. KG, ein legitimes Interesse daran, dass sich der Zeuge F als Treuhänder keinen persönlichen Haftungsrisiken aussetzt. Dass der Zeuge H dieses Interesse auch tatsächlich verfolgt hat, ergibt sich daraus, dass der Beklagte nach der übereinstimmenden Aussage der Zeugen F und H in dem Gespräch vom 17.02.2015 ausdrücklich nach der Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin sowie der Zulässigkeit der beabsichtigten Zahlung aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin an die J GmbH & Co. KG gefragt wurde und der Zeuge H in seiner Vernehmung vor dem Landgericht erklärt hat, dass auch für ihn als Mandanten des Beklagten die Zulässigkeit und Rechtsfolgen der beabsichtigten Zahlung ein „wesentlicher Punkt“ gewesen sei. Letzteres wird im Übrigen dadurch bestätigt, dass sich der Zeuge H im März 2015 nochmals beim Beklagten danach erkundigt hat, ob die fragliche Zahlung zulässig sei. Der Zeuge H hat hierzu in seiner Zeugenaussage erklärt, ein strafrechtlich relevantes Verhalten habe unbedingt vermieden werden sollen. Der Gleichlauf der Interessen auf Seiten des Zeugen F einerseits sowie der Zeugen H und I andererseits ergibt sich außerdem daraus, dass diese drei Personen demselben Lager innerhalb der Insolvenzschuldnerin angehörten. Dies wird etwa deutlich im Schreiben des Beklagten an die J GmbH & Co. KG vom 16.02.2015, in dem der Beklagte ausgeführt hat, dass der Zeuge H die Angelegenheit nur dann in der Hand behalte, wenn der Zeuge F Geschäftsführer bleibe. Die vorgenannten Umstände lassen daher in ihrer Gesamtschau den Rückschluss darauf zu, dass der Zeuge H (gerade auch in seiner Funktion als Geschäftsführer der Komplementärin der J GmbH & Co. KG) ein erhebliches und auch legitimes Interesse daran hatte, dass der Zeuge F in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages einbezogen wurde.

(c) Sowohl das Näheverhältnis als auch das Einbeziehungsinteresse der J GmbH & Co. KG waren für den Beklagten erkennbar. Der Zeuge F war bei dem Gespräch vom 17.02.2015 persönlich anwesend. Der Beklagte wusste, dass der Zeuge F Mitgeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war und eine Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin daher mit strafrechtlichen und haftungsrechtlichen Risiken für ihn verbunden wäre. Zudem war für den Beklagten erkennbar, dass der Zeuge H als Vertreter seiner Mandantin darauf bedacht war, etwaige strafrechtliche und haftungsrechtliche Risiken (auch) des Zeugen F zu vermeiden, die sich aus einer verzögerten Insolvenzantragsstellung und aus einer Zahlung aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin an die J GmbH & Co. KG ergeben konnten. Weiterhin war dem Beklagten bekannt, dass der Zeuge F sowie die Zeugen H und I als „mittelbare Gesellschafter“ demselben Lager innerhalb der Insolvenzschuldnerin angehörten.

(d) Falls kein Auskunftsvertrag zwischen dem Zeugen F und dem Beklagten bestanden hat, wäre auch die Schutzbedürftigkeit des Zeugen F gegeben. Die Schutzbedürftigkeit des Dritten fehlt nur dann, wenn dieser aus einem anderen Rechtsgrund einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner hat (BGH NJW 2016, 3432 ff.). Letzteres wäre hier nicht der Fall, wenn zwischen dem Zeugen F und dem Beklagten kein Auskunftsvertrag zustande gekommen ist.

bb) Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Auskunftsvertrag mit dem Zeugen F (oder aus dem mit der J GmbH & Co. KG bestehenden Anwaltsvertrag) verletzt.

Unstreitig hat der Beklagte im Rahmen des Gesprächs vom 17.02.2015 auf die Frage von Seiten der Zeugen F und H nach den Risiken der beabsichtigten Zahlung an die J GmbH & Co. KG für den Fall einer bestehenden Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin lediglich auf die Möglichkeit einer Insolvenzanfechtung, nicht aber auf das Risiko einer Haftung des Zeugen F aus § 64 S. 1 GmbHG hingewiesen. Diese Auskunft des Beklagten war objektiv unrichtig, jedenfalls aber unvollständig, und begründete daher eine Pflichtverletzung sowohl im Rahmen des mit dem Zeugen F bestehenden Auskunftsvertrages als auch im Rahmen des mit der J GmbH & Co. KG bestehenden Anwaltsvertrages. Denn für den Zeugen F bestand das erhebliche Risiko, dass ihn bei bestehender Insolvenzreife im Falle einer Zahlung aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin die persönliche Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG treffen würde, so dass der Beklagte hierauf hinweisen musste. Dass die Zahlung möglicherweise anfechtbar sein würde, stand dem nicht entgegen, weil der Ersatzanspruch der GmbH (bzw. ihres Insolvenzverwalters) gegen ihren Geschäftsführer aus § 64 S. 1 GmbHG unabhängig davon besteht, ob die verbotene Zahlung nach der InsO anfechtbar ist (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage 2019, § 64 Rn. 70a).

Ein Hinweis auf die mögliche Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG ist auch nicht in dem Schreiben des Beklagten vom 16.02.2015 an den Zeugen H erfolgt, das der Beklagte mit Schreiben vom gleichen Tag in Kopie auch dem Zeugen F zugeleitet hat. Denn hierin hat der Beklagte nur auf die Strafbarkeit einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht und auf eine persönliche Haftung für nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht entstehende Verbindlichkeiten, nicht aber auf eine persönliche Haftung des Zeugen F für Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen hingewiesen.

Der Beklagte hat die hier in Rede stehende Pflichtverletzung wiederholt, indem er im März 2015 unmittelbar vor der Vornahme der hier in Rede stehenden Zahlungen durch den Zeugen F auf die diesbezügliche Nachfrage des Zeugen H erneut lediglich auf das Risiko einer Insolvenzanfechtung, nicht aber auf die Gefahr einer persönlichen Haftung des Zeugen F nach § 64 S. 1 GmbHG hingewiesen hat. Dass sich der Beklagte auch bei dieser Gelegenheit in dieser Form geäußert hat, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H gegenüber dem Landgericht. Diese Aussage ist glaubhaft, zumal der Beklagte in seiner persönlichen Anhörung durch das Landgericht selbst angegeben hat, dass er in einem an den Zeugen H gerichteten Schreiben vom 26.03.2015 hinsichtlich der beabsichtigen Zahlung (nur) auf das Risiko einer Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter hingewiesen habe.

cc) Die Pflichtverletzung des Beklagten ist schuldhaft erfolgt. Der Beklagte hat sich hinsichtlich seines Verschuldens nicht exkulpiert, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

dd) Dem Zeugen F ist durch die Pflichtverletzung des Beklagten ein ersatzfähiger Schaden dahin entstanden, dass sein Vermögen mit einer Verbindlichkeit gegenüber der Insolvenzschuldnerin (bzw. dem Kläger als deren Insolvenzverwalter) aus § 64 S. 1 GmbHG in Höhe von 25.961,14 EUR belastet wurde, so dass er vom Beklagten Freistellung von dieser Verbindlichkeit verlangen konnte.

Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff. BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne dieses Ereignis eingetreten wäre. Die Differenzhypothese umfasst zugleich das Erfordernis der Kausalität zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und einer dadurch eingetretenen Vermögensminderung. Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden die Pflichtverletzung eines rechtlichen Beraters zur Folge hatte, ist danach zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffenen sein würde, wenn der Rechtsanwalt die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte (vgl. BGH NJW 2018, 541 ff.).

Die Darlegungs- und Beweispflicht für den Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden liegt auf Seiten des Anspruchstellers. Dabei gehört die Ursächlichkeit einer vom Anwalt begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen gelten. Demnach reicht für die richterliche Überzeugungsbildung eine überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus. Das wirkt sich auch auf die Darlegungslast des Geschädigten aus. Nach ständiger Rechtsprechung genügt es, dass er Tatsachen vorträgt und beweist, die für eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichende greifbare Anhaltspunkte bieten, wobei an die Darlegung eines hypothetischen Geschehens keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 569 ff.).

(1) Der Kläger hat erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dass er durch die Hinweise des Beklagten zu den Risiken der beabsichtigten Zahlung an die J GmbH & Co. KG zur Vornahme der hier in Rede stehenden Zahlungen vom 26.03.2015 veranlasst worden sei und er die Zahlungen unterlassen hätte, wenn es auf eine mögliche Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG hingewiesen worden wäre. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Es entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Hinweise des Beklagten ursächlich dafür waren, dass der Zeuge F die Zahlungen vom 26.03.2015 veranlasst hat. Dies gilt auch für die Zahlung der 1.311,14 EUR an das Finanzamt C. Denn es kann mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Zeuge F auch diese Zahlung unterlassen hätte, wenn der Beklagte ihn auf das Risiko einer persönlichen Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG hingewiesen hätte.

(2) Infolge der Zahlungen vom 26.03.2015 ist eine Verbindlichkeit des Zeugen F gegenüber der Insolvenzschuldnerin (bzw. dem Kläger als Insolvenzverwalter) aus § 64 S. 1 GmbHG in Höhe von 25.961,14 EUR begründet worden.

Die Voraussetzungen des § 64 S. 1 GmbHG liegen vor.

(a) Die Insolvenzschuldnerin war im Zeitpunkt der Zahlungen zahlungsunfähig.

Gemäß § 17 Abs. 2 InsO liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.

Zahlungsunfähigkeit ist abzugrenzen von bloßen Zahlungsstockungen. Solche liegen vor, wenn sich die Zahlungsunfähigkeit voraussichtlich binnen drei Wochen beheben lässt (BGH ZIP 2005, 1426 ff.). Zahlungsunfähigkeit liegt auch dann nicht vor, wenn der Schuldner seine Verbindlichkeiten bis auf einen geringfügigen Rest bedienen kann, wobei der BGH einen Schwellenwert von 10 % annimmt, unterhalb dessen eine Unterdeckung allein zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit nicht genügt (BGH aaO.). Eine Vermutung für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit besteht gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Erforderlich für eine Zahlungseinstellung ist, dass sich für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängt, dass der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH NZI 2011, 589 ff.; NZI 2007, 36 ff.). Hierfür ist nicht erforderlich, dass der Schuldner seine Zahlungen vollständig einstellt. Es reicht vielmehr aus, wenn er einen erheblichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr bedient (BGH aaO.). Dies gilt selbst dann, wenn noch beträchtliche Zahlungen geleistet werden, diese aber nicht den wesentlichen Teil der Gesamtschulden ausmachen (BGH aaO.). Haben zu einem bestimmten Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung zu dem betreffenden Zeitpunkt auszugehen (BGH aaO.).

Nach diesen Grundsätzen ist eine Zahlungseinstellung zum Stichtag 01.01.2015 anzunehmen, die bis zur Insolvenzeröffnung fortbestanden hat. Denn unstreitig bestanden zu diesem Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin in einer Gesamthöhe von 52.810,89 EUR, die bis zur Insolvenzeröffnung nur zu einem kleinen Teil, nämlich hinsichtlich der Verbindlichkeiten gegenüber der J GmbH & Co. KG und dem Finanzamt C, beglichen worden sind. Die hieraus resultierende Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin hat der Beklagte nicht widerlegt. Denn er hat nicht dargelegt, dass die Insolvenzschuldnerin seinerzeit über derart erhebliche liquide Mittel verfügt hat, dass sie in der Lage gewesen wäre, einen Großteil der fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Er hat sich lediglich pauschal auf Forderungen der Insolvenzschuldnerin berufen, ohne deren Umfang oder kurzfristige Realisierbarkeit darzulegen. In seinem vorgerichtlichen Schreiben an den Kläger vom 24.07.2015 hat der Beklagte im Übrigen selbst ausgeführt, dass lediglich ein Betrag von 24.650,00 EUR zur Verfügung gestanden habe.

(b) Der Beklagte hat Zahlungen in einer Gesamthöhe von 25.961,14 EUR geleistet. Unter „Zahlungen“ i.S.v. § 64 S. 1 GmbHG ist jede Minderung des Aktivvermögens zu verstehen, unabhängig davon, ob es sich um die Weggabe von Geld, Waren oder sonstigen Vermögenswerten handelt (Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 64). Eine Zahlung liegt daher auch in der vom Geschäftsführer veranlassten Überweisung von einem im Haben geführten Gesellschaftskonto (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 76b). Unstreitig hat der Beklagte am 26.03.2015 Zahlungen in Höhe von 24.650,00 EUR an die J GmbH & Co. KG und von 1.311,14 EUR an das Finanzamt C veranlasst. Hierdurch wurde das Aktivvermögen der Insolvenzschuldnerin entsprechend vermindert, weil deren Konto seinerzeit (mindestens) in Höhe der Zahlungen im Guthaben geführt wurde. Dass durch die Zahlungen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin beglichen wurden, ist unerheblich. Ebenso ohne Belang ist, ob die Insolvenzschuldnerin im Gegenzug Rückzahlungsansprüche aus Anfechtungstatbeständen erlangt hat (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 70a).

Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, dass die vorgenannten Zahlungsbeträge ohne die Überweisungen des Zeugen F durch den Mitgeschäftsführer G vereinnahmt worden wären, steht dies der Haftung des Zeugen F aus § 64 S. 1 GmbHG nicht entgegen. Ein Geschäftsführer kann seiner Ersatzpflicht aus § 64 S. 1 GmbHG nicht entgegengehalten, dass der betreffende Geldbetrag ohne sein Tun durch einen Mitgeschäftsführer verbraucht worden wäre. Dieser Einwand steht weder der Kausalität der Zahlungen für die Verkürzung des Vermögens der Insolvenzschuldnerin entgegen noch lässt er den notwendigen Zurechnungszusammenhang entfallen.

(c) Anhaltspunkte dafür, dass es sich um privilegierte Zahlungen i.S.v. § 64 S. 2 GmbHG gehandelt hat, sind nicht ersichtlich. Dies macht der Beklagte im Übrigen auch nicht geltend.

(d) Der Zeuge F hat schuldhaft gehandelt.

Für das Verschulden im Rahmen des § 64 S. 1 GmbHG genügt Fahrlässigkeit (BGH NZI 2012, 567 ff.; Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 104). Hierfür reicht grundsätzlich die Erkennbarkeit der Insolvenzreife aus, die zu Lasten des Geschäftsführers vermutet wird (BGH aaO.).

Ein Geschäftsführer handelt fahrlässig in diesem Sinne, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Wenn der Geschäftsführer erkennt, dass die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, hat er die Zahlungsfähigkeit der GmbH anhand einer Liquiditätsbilanz zu überprüfen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH NZG 2016, 658 ff.).

Nach diesen Grundsätzen handelte der Zeuge F fahrlässig. Der Beklagte hat schon in seinem Schreiben an den Zeugen H vom 16.02.2015, das er in Kopie auch dem Zeugen F zugeleitet hat, ausgeführt, dass die Insolvenzschuldnerin zahlungsunfähig sein dürfte. Zwar hat der Beklagte im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht erklärt, dass er in dem Gespräch vom 17.02.2015 aufgrund der dort gewonnenen Erkenntnisse geäußert habe, dass nach diesem Stand keine Insolvenzreife vorliege. Er hat diese Einschätzung jedoch nach seiner eigenen Aussage unter den Vorbehalt weiterer Erkenntnisse gestellt. Dies wird durch das Schreiben des Beklagten an die J GmbH & Co. KG vom 20.02.2015 bestätigt, das der Beklagte nach seiner Darstellung in Kopie auch dem Zeugen F zugeleitet hat. In diesem Schreiben hat der Beklagte u.a. ausgeführt, dass eine ergänzende Prüfung der Buchhaltungsunterlagen zwecks Feststellung einer möglichen Insolvenzreife vorzunehmen sei. Dass aus Sicht des Zeugen F auch nach dem Gespräch vom 17.02.2015 die realistische Möglichkeit des Bestehens der Insolvenzreife bestanden hat, wird im Übrigen durch die Aussage des Zeugen F gegenüber dem Landgericht bestätigt. Denn der Zeuge F hat ausgesagt, dass der Beklagte sich in dem Gespräch vom 17.02.2015 zur Insolvenzreife dahin geäußert habe, dass „der Insolvenzfall eingetreten sein könnte“. Zwar hat der Zeuge F in seiner Aussage vor dem Landgericht auch erklärt, dass nach den damals vorliegenden Unterlagen Forderungen der Insolvenzschuldnerin in einer Größenordnung von ca. 90.000,00 EUR bestanden hätten und in dem Gespräch vom 17.02.2015 vereinbart worden sei, dass geprüft werden solle, ob diese Forderungen werthaltig seien. Er hat allerdings auch bekundet, dass er in der Folgezeit nach Gesprächen mit vermeintlichen Schuldnern festgestellt habe, dass keine wesentlichen Zahlungen zu erwarten seien, und er deshalb sein Geschäftsführeramt niedergelegt habe. Die Niederlegung des Geschäftsführeramtes am 26.03.2015 fiel zeitlich zusammen mit der Vornahme der hier in Rede stehenden Zahlungen. Im Übrigen war der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin am 26.03.2015 auch schon eingestellt, wie sich aus dem Gutachten des Klägers vom 15.06.2015 im Insolvenzverfahren ergibt. Gleichwohl hat der Zeuge F die hier in Rede stehenden Zahlungen veranlasst, ohne zuvor eine Liquiditätsbilanz zu erstellen oder die wirtschaftliche Lage der Insolvenzschuldnerin durch einen sachkundigen Dritten feststellen zu lassen. Dass der Zeuge F keine (Rechts)Kenntnis von seiner persönlichen Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG hatte und infolge der Auskunft des Beklagten davon ausgegangen sein mag, dass die Zahlungen als solche keine persönlichen Risiken für ihn begründen, steht seinem Verschulden nicht entgegen.

b) Der Zeuge F hat den Freistellungsanspruch gegen den Beklagten durch schriftliche Vereinbarung vom 12.06. / 20.06.2017 an den Kläger abgetreten. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Abtretung bestehen nicht und sind vom Beklagten auch nicht geltend gemacht worden. Durch die Abtretung an den Kläger als Gläubiger des Ersatzanspruchs hat sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH NJW 2016, 2407 ff.).

2. Der vom Kläger geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat den Beklagten mit Schreiben vom 15.09.2017 zur Zahlung von 25.961,14 EUR bis zum 06.10.2017 aufgefordert, so dass sich der Beklagte seit dem 07.10.2017 in Verzug befindet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat.