Oberlandesgericht Hamm, 13. Senat für Familiensachen — 13 WF 210/21

I.

Das betroffene Kind stammt aus der nichtehelichen Beziehung der beteiligten Kindeseltern. Der Kindesvater beantragte im Jahr 2016 die gerichtliche Regelung der Umgangskontakte mit dem betroffenen Kind. Die Kindeseltern schlossen am 09.12.2016 vor dem Senat zu Az. 13 UF 146/16 eine Umgangsvereinbarung. Hinsichtlich der Sommerferien trafen die Kindeseltern unter Ziff.II.b) des Vergleichs die Regelung, dass der Umgang für die Dauer von zwei Wochen, und zwar in den geraden Kalenderjahren in den ersten zwei Ferienwochen und in ungeraden Kalenderjahren in den zwei letzten vollen Ferienwochen der Sommerferien, von Samstag 10.00 Uhr bis zum Samstag 14 Tage später, 18.00 Uhr, stattfindet. Durch Beschluss vom 09.12.2016 billigte der Senat die Umgangsvereinbarung. Unter Ziff.2 des Beschlusses wurden die Kindeseltern darauf hingewiesen, dass bei einer Zuwiderhandlung gegen die Vereinbarung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 25.000,00 € sowie für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft angeordnet werden kann und für den Fall, dass die Androhung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg verspricht, Ordnungshaft angeordnet werden kann. Wegen der Einzelheiten und des Wortlauts der Umgangsvereinbarung und des Senatsbeschlusses wird auf das Protokoll zu dem Anhörungstermin vom 09.12.2016 (Bl.187 ff d.A.) verwiesen.Im Jahr 2021 kam es zwischen den Kindeseltern wegen der Sommerferienregelung zum Streit. Nach der Umgangsvereinbarung vom 09.12.2016 stand dem Kindesvater das Umgangsrecht in der Zeit von Samstag, den 31.07.2021, 10.00 Uhr, bis Samstag, den 14.08.2021, 18.00 Uhr zu. Der Kindesvater buchte für diesen Zeitraum eine am 01.08.2021 gegen 6.00 Uhr ab Düsseldorf anzutretende Flugreise nach Fuerteventura. Die Kindesmutter hatte ihrerseits mit dem Kind eine bis zum 01.08.2021 dauernde Donau-Flusskreuzfahrt gebucht. Die Kindesmutter bat darum, das Kind später übergeben zu dürfen. Hiermit war der Kindesvater mit Blick auf die gebuchte Flugreise nicht einverstanden. Die Kindesmutter brachte das Kind am 31.07.2021 gegen 20.00 Uhr zum Kindesvater. Die beabsichtigte Flugreise hatte der Kindesvater zuvor storniert.Mit Antrag vom 07.09.2021 hat der Kindesvater die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Kindesmutter wegen einer Zuwiderhandlung gegen die getroffene Vereinbarung zum Umgang während der Sommerferien beantragt. Die Kindesmutter ist dem entgegen getreten.Sie hat vorgetragen, an der pünktlichen Übergabe des Kindes aus Gründen höherer Gewalt gehindert gewesen zu sein. Sie habe eine vorzeitige Rückreise für den 30.07.2021 von Wien aus geplant. Aufgrund der Überschwemmungskatastrophe in NRW habe sich dann aber bereits der Reiseantritt um zwei Tage verzögert. Außerdem habe der Veranstalter den Reiseablauf geändert, weshalb sie den gebuchten Flug von Wien nach Düsseldorf am 30.07.2021 nicht habe erreichen können. Von der Änderung des Reiseverlaufs habe sie erst nach dem Einchecken auf dem Schiff erfahren. Statt am 30.07.2021 habe sie erst am 31.07.2021 abreisen und deswegen das Kind erst am Abend des Tages übergeben können. Die Flugreise habe der Kindesvater nicht wegen der verspäteten Übergabe sondern ausschließlich wegen der Corona-Situation storniert; Spanien sei am 27.07.2021 als Hochrisiko-Gebiet ausgewiesen worden. Im Übrigen hätte der Kindesvater mit dem Kind ohne ihre Zustimmung ohnehin nicht in ein Corona-Hochrisiko-Gebiet reisen dürfen.Das Familiengericht hat gegen die Kindesmutter ein Ordnungsgeld von 500,00 €, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 250,00 € Ordnungshaft von einem Tag festgesetzt. Zur Begründung hat das Familiengericht ausgeführt, das Ordnungsgeld sei gem. § 89 FamFG festzusetzen gewesen. Die Kindesmutter habe das Kind schuldhaft verspätet zu dem Kindesvater gebracht. Sie habe seit dem 17.07.2021 gewusst, dass sie den für den 30.07.2021 gebuchten Rückflug nicht erreichen würde. Sie hätte deshalb ausreichend Zeit gehabt, für eine anderweitige – rechtzeitige - Abreise des Kindes zu sorgen und hierzu auch den Abbruch der Urlaubsreise in Kauf nehmen müssen.Gegen diese Entscheidung wendet sich die Kindesmutter mit ihrer sofortigen Beschwerde.Sie macht geltend, entgegen dem angefochtenen Beschluss habe sie nicht schuldhaft gegen die Umgangsvereinbarung verstoßen. Nach Änderung der Reiseroute seien seit dem 28.07.2021 nur noch Flusstage durchgeführt worden. An dem letzten Halt in Ungarn hätte sie das Schiff mit dem Kind nicht verlassen dürfen. Andernfalls hätte sie sich mit dem Kind in Ungarn in eine 14-tägige Quarantäne begeben müssen. Hiervon sei der Vater unterrichtet worden. Es hätte auch nicht weiter geführt, wenn sie die Reise bereits in Novi Sad abgebrochen hätte. Selbst wenn sie das Schiff mit dem Kind hätte verlassen dürfen, wäre es ihr kaum möglich gewesen, einen Flug nach Düsseldorf zu buchen. Sie hätte keine andere zumutbare Handlungsmöglichkeit gehabt, als das Kind erst gegen 20.00 Uhr am 31.07.2021 zu übergeben.Sie beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben,

hilfsweise,

das festgesetzte Ordnungsgeld herabzusetzen.

Der Kindesvater beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.Das Familiengericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gem. §§ 87 Abs.4 FamFG, 567 ff ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Das Amtsgericht hat gegen die Kindesmutter gem. § 89 Abs.1 S.1 FamFG zu Recht und mit zutreffender Begründung ein Ordnungsgeld in Höhe von 500,00 € festgesetzt. Die ersatzweise angeordnete Ordnungshaft durfte es hingegen nicht festsetzen.1. Die von Amts wegen zu prüfenden Vollstreckungsvoraussetzungen in Form eines vollstreckbaren Titels sowie einer ordnungsgemäßen Belehrung über die Folgen der Zuwiderhandlung gegen die Umgangsregelung gem. § 89 Abs.2 u. 3 FamFG liegen nur teilweise vor.a) In dem Senatsbeschluss vom 09.12.2016 ist zwar das Ordnungsgeld, nicht aber die gleichwohl angeordnete Ordnungshaft ordnungsgemäß nach § 89 Abs.2 u. 3 FamFG angedroht worden. In der Belehrung nach § 89 Abs.2 u. 3 FamFG sind nach einhelliger Auffassung die Obergrenzen aller in Betracht kommenden Ordnungsmittel, also auch der Ordnungshaft, anzugeben (Keidel/Giers, FamFG, 20. Aufl., § 89 Rn.11; Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl., § 89 FamFG Rn.7; OLG Oldenburg FamRZ 2014, 145; OLG Naumburg FamRZ 2015, 777, Tz.2; OLG Hamm FamRZ 2016, 1105 Tz.12; OLG Frankfurt FamRZ 2021, 218 Tz.13, alle zitiert nach juris). Über die Möglichkeit im Falle der Zuwiderhandlung gegen die Vereinbarung vom 09.12.2016, Ordnungshaft mit einer Dauer bis zu 6 Monaten verhängen zu können (vgl. §§ 89 Abs.3 S.2, 802j Abs.1 ZPO), hat der Senat nicht belehrt. Daher durfte die Ordnungshaft nicht, auch nicht ersatzweise angeordnet werden (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2021, 218 Tz.12; OLG Brandenburg FamRZ 2016, 1960, Tz.17; OLG Brandenburg FamRZ 2015, 1224 , Tz.8, alle zitiert nach juris). Insoweit war der angefochtene Beschluss abzuändern.b) Die nicht ordnungsgemäße Androhung der Ordnungshaft führt allerdings nicht dazu, dass auch ein Ordnungsgeld nicht verhängt werden darf. Ist im Hinweis die Möglichkeit der Anordnung von Ordnungshaft nicht - oder nicht ordnungsgemäß - aufgeführt, kann bei Vorliegen entsprechender Verstöße dennoch ein Ordnungsgeld verhängt werden, da bezüglich des Ordnungsgeldes, die Warnfunktion des Hinweises erfüllt ist (OLG Frankfurt FamRZ 2021, 218, Tz.14, jruis; Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 5. Aufl., § 89 Rn.33; Cirullies ZKJ 2016, 450, veröffentlicht bei juris). Soweit das OLG Naumburg eine hiervon abweichende Ansicht vertritt (vgl. OLG Naumburg FamRZ 2015, 777, Tz.2, juris), folgt der Senat dem ausdrücklich nicht. Das OLG Naumburg hat bei seiner Entscheidung die hinsichtlich des Ordnungsgeldes erfüllte Warnfunktion nicht in den Blick genommen (so auch OLG Frankfurt FamRZ 2021, 218 Tz.14, juris) und damit die Anforderungen an die ordnungsgemäße Belehrung nach § 89 Abs.2 FamFG überspannt. Dass die Kindesmutter die Gefahr des letztendlich gegen sie festgesetzten Ordnungsgeldes aufgrund der unterbliebenen Belehrung über die Dauer der Ordnungshaft nicht gesehen oder falsch eingeschätzt hat, wird im Übrigen weder von ihr geltend gemacht noch ergeben sich hierauf Hinweise aus der Akte.Die Belehrung durch den Senat mit Beschluss vom 09.12.2016 ist ungeachtet der Tatsache ausreichend, dass darin – anders als in der vom BGH in dem Verfahren XII ZB 621/10 mit Beschluss vom 17.08.2011 (= FamRZ 2011, 1729) formulierten Belehrung - kein Hinweis darauf enthalten ist, dass die Festsetzung von Ordnungsmitteln unterbleibt, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat. Den Hinweis auf die Exkulpationsmöglichkeit ist nach Auffassung des Senats entbehrlich (ebenso: Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl., § 89 FamFG Rn.7; OLG Naumburg FamRZ 2016,1106, juris; a.A.: OLG Oldenburg FamRZ 2014, Tz.7, juris). Nach § 89 Abs. 2 FamFG ist nur auf die möglichen Folgen einer Zuwiderhandlung hinzuweisen, nicht aber auf einige oder sämtliche Voraussetzungen der Verhängung von Ordnungsmitteln(Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 5. Aufl., § 89 Rn.31).2. In der Sache ist die Verhängung des Ordnungsgeldes nach Grund und Höhe gerechtfertigt. Das Familiengericht hat zutreffend ausgeführt, dass von einer schuldhaften Zuwiderhandlung der Kindesmutter auszugehen ist.a) Die Zuwiderhandlung der Kindesmutter gegen die vereinbarte Ferienregelung ist objektiv feststellbar, da sie das betroffene Kind nicht zu dem sich aus der Vereinbarung vom 09.12.2016 ergebenden Termin, am Samstag, den 31.07.2021, um 10.00 Uhr zur Abholung durch den Vater bereit gehalten hat. Nach der gesetzlichen Regelung des § 89 Abs.4 FamFG wird das Verschulden der Kindesmutter vermutet (Keidel/Giers, FamFG, 20. Aufl., § 89 Rn.9; Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 5. Aufl., § 89 Rn.37, 38); die Entlastung ist ihr nicht gelungen.aa) Insbesondere lag kein Fall höherer Gewalt vor, der der Kindesmutter die pünktliche Übergabe des Kindes an den umgangsberechtigten Vater unmöglich gemacht hätte. Dass die Kindesmutter mit dem Kind den für den 30.07.2021 gebuchten Flug von Wien nach Düsseldorf durch eine Umplanung der Reise durch den Veranstalter nicht erreicht hat, ist kein Fall höherer Gewalt. Unter „höhere Gewalt“ fallen nur Naturereignisse oder Handlungen dritter Personen, die nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar sind, und die mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln auch durch die äußerste nach der Sachlage vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden können und auch nicht wegen ihrer Häufigkeit in Kauf zu nehmen sind. Im vorliegenden Fall kann nicht festgestellt werden, dass es die Kindesmutter nicht in der Hand hatte, die verspätete Übergabe des Kindes zu vermeiden. Dies geht zu ihren Lasten.Die Kindesmutter muss sich vorhalten lassen, dass ihre Reiseplanung mit Blick auf das Umgangsrecht des Vaters von Anfang an Risiko behaftet war. Sie hat eine Reise gebucht, die regulär erst nach dem Beginn des Umgangskontakts zwischen dem Kind und seinem Vater enden sollte. Ihre Pläne hat sie mit dem Kindesvater nicht besprochen. Nach eigenem Vortrag in dem Schriftsatz vom 13.01.2021 hat sie erst während der Reise beim Kindesvater angefragt, ob sie das Kind später übergeben könne. Sie hat weder in Betracht gezogen, dass der Kindesvater beginnend mit dem 31.07.2021 eigene Reisepläne haben könnte, noch dass – was nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht gänzlich auszuschließen ist – sich bei dem Ablauf ihrer eigenen Reise – nicht zuletzt aufgrund der Corona-Pandemie - Änderungen ergeben. Auf die Veränderungen im Reiseablauf hätte sie angesichts des selbst geschaffenen Risikos reagieren können und müssen. Es ergibt sich nicht und ist auch nicht belegt, dass die Kindesmutter das Schiff nicht zu einem früheren Zeitpunkt hätte verlassen können. Aus dem vorgelegten Reiseverlauf ergeben sich Zwischenhalte in Bukarest/Rumänien am 25.07.2021, in Novi Sad/Serbien am 28.07.2021 und in Mohacs/Ungarn am 29.07.2021. Soweit die Kindesmutter geltend macht, sie habe mit dem Kind in Ungarn wegen der Corona-Situation nicht von Bord gehen dürfen, ist offen geblieben, ob dies auch zum Zwecke des Transits mit einem Taxi oder Mietwagen nach Österreich gegolten hat. Ferner steht nicht fest, dass die Kindesmutter nicht mit dem Kind von Bukarest oder von Belgrad nach Düsseldorf hätte fliegen können, wenn ihr eine Rückkehr aus Ungarn nicht möglich gewesen sein sollte. Der vorzeitige Abbruch der Reise und die umständliche Rückkehr nach Deutschland waren ihr angesichts der sich aus der Umgangsvereinbarung vom 16.12.2016 ergebenden Verpflichtung, für eine pünktliche Übergabe des Kindes zu sorgen, auch zumutbar.bb) Die Kindesmutter kann sich nicht mit dem Vorbringen entlasten, dass der Kindesvater ohne ihre Zustimmung mit dem Kind ohnehin nicht in ein Corona-Hochrisikogebiet hätte fliegen dürfen oder dass er die Reise wegen der Corona-Situation und nicht wegen der verspäteten Rückkehr des Kindes storniert habe. Zunächst ergibt sich aus der Akte nicht, dass die Kindesmutter vor dem beabsichtigten Antritt der Reise nach Fuerteventura ihre Zustimmung versagt hat. Vielmehr ist das betroffene Kind ausweislich des von der Kindesmutter mit der Beschwerde vorgelegten Chatverlaufs (Bl.243 ff d.A.) noch bis zum 28.07.2021 davon ausgegangen, mit dem Vater nach Fuerteventura fliegen zu können. Im Übrigen würde die fehlende Zustimmung zu der Auslandsreise ebenso wenig wie die Stornierung der Reise allein aus Gründen der Corona-Lage die Verpflichtung zu einer pünktlichen Übergabe des Kindes berühren.

b) Die Beschwerde der Kindesmutter hat nach dem Hilfsantrag keinen weitergehenden Erfolg. Das festgesetzte Ordnungsgeld von 500,00 € ist der Höhe nach angemessen. Über die Höhe des Ordnungsgeldes entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verpflichteten, der Schwere des Verstoßes und der sonstigen Umstände des Einzelfalls. Dabei sind bei schweren vorsätzlichen und wiederholten Verstößen Ordnungsgelder zwischen 1.000,00 € u. 5.000,00 € durchaus angemessen, während in weniger schwerwiegenden Fällen 300,00 € ausreichen können (vgl. hierzu Keidel/Giers, FamFG, 20. Aufl., § 89 Rn.14a).

Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes von 500,00 € ist angesichts der dargestellten Bandbreite nicht zu beanstanden. Es liegt weder ein Verstoß mit nur geringem Gewicht vor noch erfordern die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kindesmutter eine Herabsetzung des Ordnungsgeldes. Letztere ergeben sich zumindest soweit aus der Akte, als dass die Kindesmutter in der Lage ist, eine Ferienreise mit Kosten von mehr als 6.500,00 € zu finanzieren. Der Verstoß wiegt auch dann nicht gering, wenn sich der Kindesvater aus Gründen der Corona-Situation veranlasst gesehen haben sollte, die Flugreise nach Fuerteventura zu stornieren, wofür allerdings nach dem vorgelegten Chat-Verlauf nichts spricht. Bei der Bewertung der Schwere des Verstoßes kommt es für den Senat entscheidend darauf an, dass die Kindesmutter ihre Entscheidung, die Reise nicht vorzeitig abzubrechen, getroffen hat, ohne auf die ihr bekannte Urlaubsplanung des Kindesvaters und das Interesse des Kindesvaters an einem geordneten Reiseantritt Rücksicht zu nehmen. Dass der Kindesvater die Reise – nach ihrem Behaupten – wegen der Corona-Situation stornieren würde, konnte sie im Zeitpunkt ihrer Entscheidungsfindung nicht wissen. Aus diesem Grund ist ein empfindliches Ordnungsgeld festzusetzen, das der Kindesmutter verdeutlicht, dass keine Bagatell-Verletzung der Umgangsvereinbarung vom 09.12.2016 vorliegt. 3. Die Kostenentscheidung für das Verfahren erster und zweiter Instanz beruht auf §§ 87 Abs.5, 81 Abs.1 FamFG und berücksichtigt das teilweise Obsiegen der Kindesmutter.Mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer ordnungsgemäßen Belehrung nach § 89 Abs.2 FamFG wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, § 70 Abs.2 S.1 Nr.2 Alt.2 FamFG. Die Frage, ob ein Ordnungsgeld festgesetzt werden kann, wenn über die Höchstdauer der Ordnungshaft nicht belehrt worden ist, beurteilt der Senat in Übereinstimmung mit dem OLG Frankfurt, Beschl. v. 06.01.2020, 8 WF 162/19 (= FamRZ 2021,218) abweichend von dem OLG Naumburg, Beschl v. 07.07.2014, 8 WF 120/14 (= FamRZ 2015, 777). Die Frage, ob die Belehrung den Hinweis umfassen muss , dass die Festsetzung des Ordnungsmittels unterbleibt, wenn er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat, ist höchstrichterlich bisher nicht geklärt (vgl. Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 5. Aufl., § 89 Rn.31).

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen. Diese muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dem Anwaltszwang unterliegen nicht Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie Beteiligte, die durch das Jugendamt als Beistand vertreten sind. Wegen der weiteren Details wird auf § 10 Abs. 4 Satz 2 FamFG (für Familienstreitsachen i.S.v. § 112 FamFG auf § 114 Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2 FamFG) Bezug genommen.

Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses.

Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG.