Oberlandesgericht Hamm, 31. Zivilsenat — 31 Sch 6/19

I.

Der Antragsteller begehrt die Aufhebung des am 01.02.2019 ergangenen Schiedsspruchs des Schiedsgerichts in der Besetzung mit Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater A als Vorsitzendem, Fachzahnarzt Kieferorthopädie B und Zahnarzt C.

Dem liegt Folgendes zugrunde:

Die Schiedsparteien sind Fachärzte für Kieferorthopädie. Die Antragsgegnerin war seit dem 01.01.1995 in D als Vertragszahnärztin zugelassen und führte bis zum Eintritt in die Gemeinschaftspraxis mit dem Antragsteller in unmittelbarer Nachbarschaft eine kieferorthopädische Gemeinschaftspraxis am Standort E-Straße # in D mit ihrem Ehemann, F, ebenfalls Facharzt für Kieferorthopädie.

Ab dem 01.10.2009 war die Antragsgegnerin mit dem Antragsteller auf der Basis des Vertrages über die Gründung einer Zahnärztlichen Berufsausübungsgemeinschaft in der Rechtsform der Partnerschaft vom 02.04.2009 nebst Zusatzvertrages vom gleichen Datum (im Folgenden: Praxisvertrag) mit der weiteren Kieferorthopädin G am Standort E-Straße * in D tätig. Der Ehemann der Antragsgegnerin war als angestellter Zahnarzt für die Gemeinschaftspraxis tätig. Beabsichtigt war die Gesellschaftsform der Partnerschaftsgesellschaft. Da es aber nicht zur Eintragung der Gesellschaft in das Register kam, wurde diese in Form einer GbR geführt.

Der Praxisvertrag enthielt u.a. in § 21 die folgende Konkurrenzschutzklausel: „Scheidet ein Gesellschafter aus der Partnerschaft aus, so darf er sich innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren nach seinem Ausscheiden im wesentlichen Einzugsbereich der Praxis als Zahnarzt/ Zahnarzt für Kieferorthopädie zur Ausübung einer (privatärztlichen oder vertragszahnärztlichen) kieferorthopädischen Tätigkeit nicht niederlassen. Ausgenommen hiervon ist die rein zahnärztliche Tätigkeit mit Verzicht auf Erbringung kieferorthopädischer Leistung in der Einzelpraxis oder gesamten Berufsausübungsgemeinschaft, in der der Ausscheidende tätig werden will. Den wesentlichen Einzugsbereich definieren die Gesellschafter als den Kreis H (ohne die Städte I und J) und die Städte K (Stadtbezirke 1,2, 5 - 7), L (Stadtbezirk Süd), N, O und M (Stadtteil M1).

1.

Die Konkurrenzklausel gilt innerhalb dieses örtlichen und zeitlichen Rahmens auch für eine Tätigkeit in einer anderen Berufsausübungsgemeinschaft oder als angestellter Zahnarzt eines niedergelassenen Kieferorthopäden oder kieferorthopädisch tätigen Zahnarztes. Jeweils nur vorübergehende Vertretertätigkeiten bleiben zulässig, wenn sie die Dauer von 10 Werktagen nicht überschreiten. 2.

Für den Fall eines Verstoßes gegen das Niederlassungsverbot vereinbaren die Gesellschafter eine sofort fällige Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,- €. Die gem. § 20 ausgezahlte Abfindung ist in diesem Fall zusätzlich zurückzuzahlen.“

Weiterhin enthielt der Praxisvertrag unter § 26 die folgende Schiedsklausel: „ Für Streitigkeiten aus diesem Vertrags wird die ausschließliche Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart.“ Sodann heißt es im zweiten Abschnitt der Anlage 2 zu dem Praxisvertrag: „Die Schiedsgutachter treffen ihre Entscheidung mit Stimmenmehrheit nach billigem Ermessen. … „

Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge wird Bezug genommen auf die Ablichtungen Bl. 114 ff. der Akte.

Die Antragsgegnerin kündigte den Gesellschaftsvertrag unter dem 26.10.2010 ordentlich zum 31.03.2011. Der Ehemann der Antragsgegnerin kündigte sein Anstellungsverhältnis unter dem 28.10.2010 zum 31.12.2010.

Unter dem 29.10.2010 wurde der Antragsgegnerin sodann aus wichtigem Grund die Praxisgemeinschaft fristlos gekündigt. Zudem wurde gegen sie ein Hausverbot mit sofortiger Wirkung ausgesprochen. Hintergrund war, dass die Antragsgegnerin mit einem Rundschreiben die Patienten darüber informiert hatte, dass sie eine neue Praxis an dem Standort P + in D eröffnen und dort weiterhin kieferorthopädische Behandlungen vornehmen werde. Ab diesem Zeitpunkt war die Antragsgegnerin nicht mehr für die Gemeinschaftspraxis tätig, die mit den verbleibenden Partnern fortgesetzt wurde.

Im Januar 2011 eröffnete die Antragsgegnerin eine neue kieferorthopädische Praxis an dem Standort P + in D, die sie wieder gemeinsam mit ihrem Ehemann betrieb.

Hierin sah der Antragsteller einen Verstoß gegen die unter § 21 des Gesellschaftsvertrages normierte Konkurrenzschutzklausel. Unstreitig liegt die neue Praxis der Antragsgegnerin in dem der Konkurrenzschutzklausel unterliegenden Gebiet.

Der Antragsteller beantragte unter dem 01.11.2010 vor dem Landgericht Düsseldorf (13 O 448/10) den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin mit dem Inhalt, dieser - vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das vertraglich vorgesehene Schiedsgericht - zu untersagen, gegenüber Patienten der Gesellschaft vor dem 01.04.2013 eine Tätigkeit an dem neuen Praxisstandort P + in D anzukündigen. Diesen Antrag wies das Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 03.11.2010 zurück. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens (I-16 W 41/10) erteilte das OLG Düsseldorf unter dem 09.11.2010 den Hinweis, dass Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel hinsichtlich der ausgedehnten räumlichen und gegenständlichen Erstreckung bestünden. Der Antragsteller nahm daraufhin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück.

Der Antragsteller leitete anschließend ein Schiedsverfahren ein, welches am 15.08.2012 unter Beteiligung der Schiedsrichter Q, R und S dahin entschieden wurde, dass der Antragsgegnerin bis einschließlich zum 29.10.2012 unter Strafandrohung untersagt wurde, kieferorthopädische Behandlungen für gesetzlich und/ oder privat Krankenversicherte am Standort P + in D durchzuführen sowie die Ausführung solcher Behandlungen gegenüber Dritten anzukündigen. Weiter wurde die Antragsgegnerin verurteilt, an den Antragsteller 50.000,- € nebst Zinsen zu zahlen und es wurde festgestellt, dass sie verpflichtet sei, dem Schiedskläger sämtliche Schäden aus der Verletzung des Wettbewerbsverbotes zu ersetzen. Zudem wurde die Antragsgegnerin verurteilt, Auskunft zu erteilen über das zum Zeitpunkt des Praxisbeitritts vorhandene Anlagevermögen und dieses an den Schiedskläger herauszugeben.

Die Antragsgegnerin beantragte in dem Verfahren 8 Sch 2/13 vor dem Oberlandesgericht Hamm die Aufhebung dieses Schiedsspruchs, während im Gegenzug der Antragsteller beantragte, den Schiedsspruch in Teilen für vollstreckbar zu erklären (8 Sch 3/13). Die beiden Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, und mit am 15.03.2013 verkündetem Beschluss wurde dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung stattgegeben und der Aufhebungsantrag zurückgewiesen.

Zur Begründung ist - soweit hier von Interesse - ausgeführt, dass durch die Entscheidung des Schiedsgerichts nicht gegen den inländischen ordre public im Sinne des § 1059 II Nr.2 b ZPO verstoßen worden sei. Die Annahme des Schiedsgerichts, dass die Konkurrenzschutzklausel in § 21 des Gesellschaftsvertrages wirksam sei, führe, selbst wenn diese Annahme fehlerhaft sei, nicht zu einem der öffentlichen Ordnung widersprechenden Ergebnis. Dies ergebe sich aus der ohnehin schwierigen Grenzziehung zwischen der Wirksamkeit und der Nichtigkeit eines Wettbewerbsverbotes, bei dem jeweils im Einzelfall zu prüfen sei, ob die berechtigten Interessen der dieses vereinbarenden Parteien hinreichend und unter bestmöglicher Wahrung der jeweiligen Rechte beachtet worden seien. Der sich aus § 1059 II Nr.2 b ZPO ergebende Prüfungsmaßstab habe sich nicht in vollem Maße an § 138 BGB zu orientieren, sondern angesichts der gebotenen Zurückhaltung bei der Annahme eines Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung sei die Grenze dort zu ziehen, wo das Schiedsgericht zu einem schlechthin nicht mehr hinnehmbaren Ergebnis gekommen sei.

Am 19.12.2013 erhob die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf § 26 des Praxisvertrages Schiedsklage, der Antragsteller erhob unter dem 23.12.2013 Widerklage. Die Parteien einigten sich auf die Verbindung zu einem Verfahren, das wechselseitig erhobene Ansprüche aus der vormals bestehenden Praxisgemeinschaft zum Gegenstand hat.

Am 12.03./ 20.04.2015 schlossen die Schiedsparteien auf der Grundlage von § 26 des Praxisvertrages einen Schiedsgerichtsvertrag mit dem seitens des Präsidenten der Wirtschaftsprüferkammer vorgeschlagenen Schiedsrichters A als Vorsitzendem, dem von der Antragsgegnerin benannten B und dem von dem Antragsteller benannten S zur Entscheidung des Verfahrens.

Unter § 2 Ziffer 3 des Schiedsgerichtsvertrages befindet sich der folgende Passus: „Mit Schreiben vom 30.09.2014 hat Herr T als Rechtsanwalt von Herrn U auf die mögliche Befangenheit des von Frau F berufenen Schiedsrichters Herrn B hingewiesen. Begründet wurde die mögliche Befangenheit des Herrn B vor allem damit, dass er der Patenonkel eines der Kinder von Frau F sei und daneben noch eine Gemeinschaftspraxis mit dem Ehemann der Frau F1, Herrn F, betreibe. Über eine mögliche Befangenheit von Herrn B wird sodann in der konstituierenden Sitzung des Schiedsgerichts nach den geltenden Regeln der ZPO entschieden.“

Der Antragsteller hat 5 Hauptanträge geltend gemacht, mit denen er behauptete Ansprüche auf Schadensersatz, Nutzungsentgelt und entgangenen Gewinn verfolgt hat. Hilfsweise hat er die Beteiligung der Antragsgegnerin an der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz unter Berücksichtigung von ihm behaupteter Ansprüche sowie die Zahlung eines sich daraus für ihn ergebenden Auseinandersetzungsguthabens begehrt.

Die Antragsgegnerin ist der Schadensersatzforderung des Antragstellers dem Grund und der Höhe nach entgegengetreten. Ferner hat sie mit 13 Haupt- und Hilfsanträgen Widerklage erhoben und u.a. die Feststellung begehrt, dass die fristlose Kündigung und das Hausverbot seitens des Antragstellers unwirksam seien und zudem einen ihr nach ihrer Auffassung zustehenden Abfindungsanspruch geltend gemacht. Weiter hat sie einen ihr nach ihrer Auffassung zustehenden Auskunftsanspruch geltend gemacht über die Geschäftszahlen der Gemeinschaftspraxis für das Jahr 2010 und 2011.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgebracht, dass sich der Beschluss vom 15.03.2013 in der Sache 8 Sch 2/13 nur bestätigend zu der Wirksamkeit der Konkurrenzschutzklausel verhalten habe, nicht jedoch zu der Frage, ob die fristlose Kündigung zu Recht erfolgt sei. Einen Schadensersatzanspruch könne der Antragsteller wegen einer angeblichen Verletzung der Konkurrenzschutzklausel bereits dem Grunde nach deshalb nicht geltend machen, weil ein Verstoß gegen § 21 des Praxisvertrages durch die Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,- € und den Verlust des Abfindungsanspruches abschließend sanktioniert werde. Es fehle auch an der haftungsausfüllenden Kausalität, denn es gebe keine Vermutung dahin, dass die mitgenommenen Patienten anderenfalls in der Gemeinschaftspraxis verblieben wären. Überdies müssten weder die in die Gemeinschaftspraxis eingebrachten „Alt-Patienten“ noch das eingebrachte Anlagevermögen dauerhaft im Vermögen der Gemeinschaftspraxis verbleiben. Für einen Schadensersatzanspruch sei dem Grunde nach nur dann überhaupt Platz, wenn auch eine Abfindung fließe, da die Ausscheidende anderenfalls dreifach „bestraft“ werde. Abfindungsanspruch und Wettbewerbsverbot stünden im Übrigen in einem Zusammenhang. Nur wenn eine angemessene Abfindung gezahlt werde, rechtfertige sich ein die künftige Berufsausübung zeitweise einschränkendes Wettbewerbsverbot.

Das Schiedsgericht hat am 26.09.2018 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Mit Beschluss vom 03.08.2018 (I-30 Sch 5/18) hat das OLG Hamm Befangenheitsanträge des Antragstellers gegen die Schiedsrichter B und A zurückgewiesen. Unter dem 07.09.2018 erfolgte – nach der Gegenvorstellung des Antragstellers gegen die ursprüngliche Streitwertfestsetzung vom 08.08.2018 - die Wertfestsetzung für das Ablehnungsverfahren auf 1.209.797.41 € und damit auf 2/3 des Hauptsachestreitwerts in Höhe von 1.814.696,12 €.

Am 14.01.2019 informierte der Vorsitzende des Schiedsgerichts unter Schilderung des Beratungsablaufs die Parteien, dass gem. §§ 1052 II S.2, 1054 I S.2 ZPO eine Entscheidung ohne die Beteiligung des Schiedsrichters S beabsichtigt sei. Unter dem 15.01.2019 nahm der Schiedsrichter S gegenüber dem Schiedsgericht dazu Stellung und gab an, dass seiner Auffassung nach das Verfahren noch nicht entscheidungsreif sei und er noch Zeit für die Inanspruchnahme juristischer Beratung benötige. Daraufhin verlängerte der Vorsitzende des Schiedsgerichts die Frist zur Votenabgabe durch den Schiedsrichter S bis zum 31.01.2019 und teilte dies den Parteivertretern am 15.01.2019 mit.

Das Schiedsgericht hat sodann mit Beschluss vom 01.02.2019 (Bl. 34 ff. der Akte) die Antragsgegnerin zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 217.351,- € nebst Zinsen verurteilt sowie zur Zahlung eines weiteren Schadensersatzbetrages in Höhe von 53.250,- € nebst Zinsen. Auf die Widerklage hat das Schiedsgericht den Antragsteller zur Zahlung von 15.114,- € nebst Zinsen an die Antragsgegnerin verurteilt und im Übrigen die wechselseitigen Anträge abgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, im Rahmen des Schiedsurteils vom 15.08.2012 sei auch die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung festgestellt worden, was bindend sei für das hiesige Verfahren. Dies gelte auch für die dort getroffene Feststellung, dass die Schiedsbeklagte gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen und dieses zeitlich bis zum 29.10.2012 gegolten habe, denn von der Bindungswirkung umfasst seien Tatbestand und Entscheidungsgründe insoweit, als durch sie der festgestellte Anspruch gekennzeichnet und inhaltlich bestimmt werde. Auch sei durch den Schiedsspruch vom 15.08.2012 bindend ein Schadensersatzanspruch des Antragstellers dem Grunde nach festgestellt worden. Nur die Ermittlung der Höhe dieses Anspruches obliege dem hiesigen Verfahren.

Für die Annahme, dass einmal in die Gemeinschaftspraxis eingebrachte Patienten und Anlagevermögensteile nach dem Ausscheiden wieder mitgenommen werden könnten, biete der Praxisvertrag in den §§ 4 und 7 entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin keine Grundlage. Vielmehr regele § 20 Ziffer 7 ausdrücklich, dass der ausscheidende Partner einen Abfindungsbetrag aus Gesamthands- und Sondervermögen erhalte, das im Übrigen im Eigentum der Gemeinschaftspraxis verbleibe. Einen Rückschluss auf den Verbleib des eingebrachten Patientenstammes lasse diese Regelung nicht zu.

Auch werde die kurze Dauer der Gemeinschaftspraxis bei der Abfindungsberechnung gem. § 20 Ziffer 2 zu Gunsten der Antragsgegnerin berücksichtigt.

Zur Ermittlung des konkreten Schadensersatzanspruches habe der Antragsteller alle Umstände vorzutragen, aus denen sich ergibt, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen ohne das pflichtwidrige Verhalten der Antragsgegnerin ein Gewinn zu erwarten gewesen wäre. Auch sei festzustellen, ob der Antragsgegnerin die Folgen der Haftung zuzurechnen seien. Das Gericht habe sodann gem. § 287 ZPO nach seiner pflichtgemäßen Überzeugung frei zu entscheiden, ob die einzelnen der Antragsgegnerin zuzurechnenden Umstände kausal für den Schaden seien.

Soweit der Antragsteller einen groben Verstoß gegen Prozess- und materielles Recht geltend mache in Bezug auf die durch das Schiedsgericht vorgenommene Schadensberechnung, greife dies nicht durch.

In zulässiger Weise hätten die beisitzenden Schiedsrichter die behaupteten Patientenzahlen und Erlöse durch Inaugenscheinnahme gem. § 144 I ZPO in den Räumen der Praxis der Antragsgegnerin überprüft, auch wenn kein dahingehender Antrag von den Parteien gestellt worden sei. Denn unter Heranziehung der dabei festgestellten Umsatzerlöse habe das Schiedsgericht eine abstrakte Schadensberechnung vornehmen können.

Zwar sei grundsätzlich eine konkrete Schadensberechnung vorzunehmen, wobei maßgeblich die tatsächlich eingetretene Vermögensminderung und die ausbleibende Vermögensmehrung sei. Beweiserleichternd sei aber zur Ermittlung des entgangenen Gewinns unter Anwendung der §§ 287 ZPO, 252 BGB die abstrakte Schadensberechnung zulässig und Abstellung auf den gewöhnlichen Verlauf der Dinge und den typischen Durchschnittsgewinn.

So sei das Schiedsgericht bezüglich des Antrages zu 1. des Antragstellers von substantiiertem Vortrag der Antragsgegnerin hinsichtlich 257 alter und 35 neuer Behandlungsverträge ausgegangen, die in die neue Praxis mitgenommen worden seien. Zur Ermittlung des abstrakten Schadens habe das Schiedsgericht noch die vorgelegten Einkommensteuerbescheide, die korrespondierenden Einnahmen-Überschuss-Rechnungen mit den dazugehörigen Anlagenspiegeln hinzugezogen und hinsichtlich der 257 alten Behandlungsverträge (von der Antragsgegnerin in die Gesellschaft eingebracht) einen Gesamtumsatz von 313.521,- € ermittelt, hinsichtlich der 35 neuen Verträge einen solchen in Höhe von 79.120,- €. Sodann habe es für 10 Patienten mit einem Durchschnittssatz von 1.740,- € einen Zuschlag in Höhe von 17.402,- € angenommen. Weiter habe das Gericht anhand der Umsätze für 2011 und 2012 rechnerisch 114 weitere Neupatienten für die Antragsgegnerin ermittelt unter Zugrundelegung der Umsatzzahlen und unter Abzug der konkreten Umsätze für 257 Alt- und 35 Neuverträge.

Hinsichtlich der Neuverträge habe das Schiedsgericht nicht angenommen, dass diese sämtlich dem Antragsteller zuzurechnen seien. Zwar enthalte der Praxisvertrag mit der Konkurrenzschutzklausel eine Regelung, die eine Rechtsgrundlage dafür biete, die Neupatienten der Antragsgegnerin als dem Antragsteller entgangen zu qualifizieren. Dennoch sei aufgrund einer Vielzahl weiterer Kieferorthopäden im Schutzgebiet und der Tatsache, dass manche Patienten aufgrund persönlicher Bindung zu der Antragsgegnerin eine weitere Fahrtstrecke auch sich nehmen könnten, um die Behandlung bei ihr fortzusetzen, das Schiedsgericht nicht überzeugt, dass sämtliche Neupatienten zu dem Antragsteller gegangen wären, hätte sich die Antragsgegnerin an den Praxisvertrag gehalten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass nur hinsichtlich 40 % der Verträge von einer haftungsausfüllenden Kausalität ausgegangen werden könne. Insofern sei - ausgehend von 46 Neupatienten für den Antragsteller und einem Durchschnittsumsatz in Höhe von 1.740,- € - dem Antragsteller ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von 79.355,- € zuzusprechen.

Unter Addition der Umsätze für die 257 alten Behandlungsverträge in Höhe von 313.521,- € und dem Zuschlag für Unwägbarkeiten in Höhe von 17.402,- € ergebe sich eine Gesamtsumme in Höhe von 489.398,-. Davon sei eine Kostenquote in Höhe von 42 % in Abzug zu bringen, so dass ein entgangener Gewinn in Höhe von 283.851,- € verbleibe. Die Kostenquote sei ermittelt worden aus den Jahren 2007 und 2008 der Gemeinschaftspraxis des Antragstellers und dem Jahr 2012 der Praxis der Antragsgegnerin.

Hiervon sei der pauschale Schadensersatz in Form der verlorenen Abfindung in Höhe von 66.500,- € in Abzug zu bringen, der auch nicht in einem groben Missverhältnis zu dem Ertragswert stehe, der sich aus den Umsatzerlösen in Höhe von 489.398,- € ergebe.

Der Antrag zu 2., mit dem der Antragsteller Zahlung der Antragsgegnerin für durchgeführte Laborleistungen begehre, sei unzulässig, da er keine Streitigkeiten aus dem Praxisvertrag betreffe.

Der Antrag zu 3. sei nur teilweise begründet, denn ausweislich § 20 Ziffer 7 verbleibe das eingebrachte Inventar nach Ausscheiden der Antragsgegnerin im Vermögen der Gesellschaft. Allerdings stehe dem Antragsteller eine Nutzungsentschädigung nur zu für den Zeitraum vom 29.10.2010 bis zum 11.10.2013, denn spätestens ab dem 11.10.2013 habe er sich in Annahmeverzug befunden. Mangels substantiiertem anderslautenden Vortrag des Antragstellers sei der Nutzungswert unter Heranziehung von § 287 ZPO auf 1.500,- € monatlich festzulegen, so dass sich in dem zugrunde zu legenden Zeitraum von 35,5 Monaten ein Schaden in Höhe von 53.250,- € ergebe. Dieser Betrag in Höhe von jährlich 18.000,- € entspreche den durchschnittlichen AfA-Beträgen der Antragsgegnerin der Jahre 2007 und 2008.

Der Antrag zu 4. sei mangels Feststellungsinteresse unzulässig, da sämtliche Schadenshöhen bezifferbar seien. Eine Wahrscheinlichkeit für das Eintreten weiterer Schäden sei nicht ersichtlich.

Der Antrag zu 5. sei unbegründet, da keine Überentnahme durch die Antragsgegnerin und dementsprechend auch kein Rückzahlungsanspruch festzustellen sei für das Jahr 2010. Für 2010 sei ausweislich des auf den 31.10.2010 datierten Zwischenabschlusses von einem anteiligen Gewinn für 2010 in Höhe von 1.009.223,78 € für die Gemeinschaftspraxis auszugehen. Der Gesamtgewinn in 2010 habe 1.425.000,- € betragen, zeitanteilig seien dies 1.191.458,33 €. Die Differenz zur Abrechnungsbilanz betrage 182.234,55 €. Davon sei nach Schätzung des Schiedsgerichts für Vorräte und Forderungen etc. die Hälfte dem anteiligen Gewinn zuzuschlagen, so dass von 1.100.341,- € auszugehen sei. Nach Abzug der Sockelbeträge P1 (für Partner A und B = Antragsteller und Frau G) und des zeitanteiligen Sockelbetrages P2 (Für Partnerin C = Antragsgegnerin) verblieben 143.341. Der Anteil der Antragsgegnerin betrage 47.780,00 €. Dies addiert zu dem zeitanteiligen Sockelbetrag P1 ergebe einen Gewinnanteil von 269.780,- €. Nach Abzug der bereits unstreitig geflossenen Zahlungen in Höhe von 213.000,- € und dem Gehalt des F verbleibe noch ein ausstehender Gewinnanspruch der Antragsgegnerin in Höhe von 15.114,- €.

Der Widerklageantrag der Antragsgegnerin zu 1a sei unbegründet, da die fristlose Kündigung wirksam erfolgt sei.

Der Widerklageantrag zu Ziffer 1b auf Feststellung, ob der Antragsteller berechtigt gewesen sei, ihr den Zutritt zur Praxis zu verweigern, sei unzulässig mangels Feststellungsinteresses. Für die Ausübung des Hausrechts habe es angesichts der wirksamen fristlosen Kündigung wegen der im Oktober 2010 an die Patienten versandten Informationsrundschreiben einen sachlichen Grund gegeben.

Der Widerklageantrag zu 2 sei in Höhe von 15.114,- € begründet.

Der Widerklageantrag zu 3 sei unbegründet, da die verlorene Abfindung bei der Berechnung des Schadensersatzanspruches in Abzug zu bringen gewesen sei.

Der Widerklageantrag zu 4a sei unbegründet, da der Antragsteller eine Abrechnungsbilanz zum 31.10.2010 und den Feststellungsbescheid für die Gemeinschaftspraxis für 2010 vom 30.08.2017 vorgelegt habe. Die Antragsgegnerin könne keine über den Zeitraum der gemeinsamen Gesellschaftsführung hinausgehenden Unterlagen heraus verlangen.

Der Widerklageantrag zu 4b sei unbegründet, da der Anspruch der Antragsgegnerin auf Vorlage der Jahresabschlüsse der Gesellschaft zwischen dem Schiedskläger und Frau G für die Jahre 2006 - 2008 zur Ermittlung des Sockelbetrages P1, bereits erfüllt worden sei.

Der Widerklageantrag zu 4c sei unbegründet, da der zugrunde liegende Anspruch auf Einsichtnahme in die Buchungsunterlagen in Form der Finanz- und Lohnbuchhaltung für die Zeit der Gesellschaftsführung durch Vorlage des Bescheids über die Gewinnfeststellung für 2010 bereits erfüllt worden sei.

Da die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Gewinnbeteiligung für den Zeitraum nach dem 27.10.2010 habe infolge der wirksamen fristlosen Kündigung, sei der Widerklageantrag zu 4d unbegründet. Aus diesem Grunde seien auch die Widerklageanträge zu 5 a - c, die sich auf eine Beteiligung an Gewinnen aus dem Jahr 2011 bezogen, unbegründet.

Gegen diesen Schiedsspruch wendet sich der Antragsteller mit dem Antrag auf Aufhebung.

Zur Begründung führt er aus, es liege ein Verstoß gegen § 1059 II Nr.1 d vor, da der Schiedsspruch mangels Unterzeichnung durch alle drei Schiedsrichter nicht ordnungsgemäß gefasst sei.

S habe sich in berechtigter Weise nicht an der Entscheidung beteiligt. Zwar sei von den beiden anderen Schiedsrichtern begründet worden, warum nur sie beide den Schiedsspruch unterzeichnet hätten, jedoch sei die Begründung unzutreffend, denn es habe sich nicht um eine Verweigerung im Sinne des § 1052 II ZPO gehandelt. Vielmehr habe S das Vorgehen der übrigen Schiedsrichter als grob rechtswidrig empfunden und die Sache für nicht entscheidungsreif erachtet, da seiner Auffassung nach noch weitere Beweiserhebungen erforderlich gewesen seien. So seien seiner Auffassung nach die Umsätze der Antragsgegnerin nicht hinreichend geklärt worden, da Einmalzahlungen in den eingesehenen Unterlagen nicht aufgeführt worden seien. Eine weitergehende Prüfung in diese Richtung sei jedoch verweigert worden. Auch eine weitere Prüfung der Patientenzahlen sei nicht möglich gewesen und das insoweit beantragte Sachverständigengutachten nicht eingeholt worden.

Die Antragsgegnerin habe 272 Patienten mitgenommen, in 2011 habe sie 130 Neupatienten und in 2012 110 Neupatienten behandelt, ohne hierzu berechtigt gewesen zu sein. Daraus ergebe sich ein entgangener Gewinn in Höhe von 1.574.946,- €.

Ausweislich des Schiedsrichters S sei die Art und Weise der Schadensberechnung durch den Vorsitzenden vorgegeben worden, ohne dass ihm dazu rechtliches Gehör gewährt worden sei. Auch mit den Parteien sei dies nicht erörtert worden. Es habe keine konkrete Schadensermittlung gegeben, vielmehr seien nur Schätzungen durchgeführt worden auf falschen oder nicht erläuterten Berechnungsgrundlagen. So sei nicht nachvollziehbar, wie das Schiedsgericht auf 1.500,- € Nutzungsentgelt pro Monat für das Anlagevermögen komme. Auch diesen Punkt habe S kritisiert und eine Berechnung auf Basis der Daten des Instituts der Deutschen Zahnärzte (IDZ) vorgelegt, ohne dass dies Beachtung gefunden habe. Es habe auch eine feste Zielgröße von 200.000,- € für die Höhe des Schadensersatzes gegeben, da der weitere Schiedsrichter A den Schiedsspruch vom 15.08.2012 und den dieses bestätigenden Beschluss des OLG für sittenwidrig erachtet habe und mithilfe einer gedeckelten Schadenssumme den aus seiner Sicht nicht tragbaren ersten Schiedsspruch habe ausgleichen wollen. Der Entscheidungsfindung seien damit in unzulässiger Weise Billigkeitserwägungen zugrunde gelegt worden, so dass der Schiedsspruch unwirksam sei.

Weiter beruft sich der Antragsteller auf die Befangenheit der Schiedsrichter B und A. So habe sich nach Darstellung des Schiedsrichters S der Schiedsrichter B bemüht, in Zusammenwirken mit dem Ehemann der Schiedsbeklagten, die Sachverhaltsaufklärung zu behindern und im Übrigen keinen Hehl aus seiner Parteilichkeit gemacht. Beider Handeln habe abgestimmt gewirkt. A habe sich von dem Gedanken leiten lassen, den seiner Auffassung nach fehlerhaften ersten Schiedsspruch in dieser Sache über die Berechnung der Schadenshöhe korrigieren zu müssen.

Mit Schriftsatz vom 25.01.2022 greift der Antragsteller zudem die Berechnung des Gewinnanteils der Antragsgegnerin für das Jahr 2010 an. So habe das Schiedsgericht die Vorgaben des § 12 III PraxisV nicht beachtet. Der Ehemann der Antragsgegnerin habe auch monatlich 5.000,- € brutto verdient und nicht 50.000,- € pro Jahr, wie vom Schiedsgericht angenommen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung des Schiedsgerichts und führt zur Begründung aus, der Aufhebungsantrag des Antragstellers sei bereits unschlüssig, da zu keinem der in § 1059 ZPO normierten Aufhebungsgründe substantiiert vorgetragen worden sei.

So fehle es an der konkreten Darstellung einer Handlung der Schiedsrichter B und A, die eine Parteilichkeit begründen könnte. Vielmehr werde nur die mit abstrakten Vorwürfen versehene Darstellung des S wiedergegeben, obwohl bereits während des Verfahrens insgesamt 8 Befangenheitsanträge des Schiedsklägers sowohl vom Schiedsgericht als auch im Beschwerdeverfahren vom OLG (I-30 Sch 5/18, Beschluss vom 03.08.2018) zurückgewiesen worden seien.

In der Sache selbst sei die Darlegung des Antragstellers unschlüssig, da er für den Rückgang seines Gewinnes durch den Weggang der Antragsgegnerin und ihres Ehemannes die Gesamtgewinne des Geschäftsjahres 2010, erzielt mit drei Partnern und zwei angestellten Ärzten, verglichen habe mit seinen Gewinnen aus der Einzelpraxis aus den Jahren 2011 und 2012.

Er lasse dabei außer Acht, dass nicht nur die Antragsgegnerin, sondern auch ihr Ehemann mit vertragsgerechter Kündigung und ohne anschließendes Wettbewerbsverbot und - altersbedingt - im Dezember 2010 die weitere Partnerin Frau G ausgeschieden seien. Ab 2011 seien also nur noch der Antragsteller und eine weitere Ärztin bei gleichbleibenden Betriebskosten (Kosten für den Ehemann der Antragsgegnerin seien allein von ihr getragen worden) tätig gewesen, so dass der Gewinn sich notgedrungen verringert habe. Vielmehr habe sein Gewinn ab 2011 wieder auf dem Niveau der Jahr 2008 und 2009 gelegen, so dass gar kein Schaden entstanden sei durch die Niederlassung der Antragsgegnerin in der Verbotszone. Die Antragsgegnerin werde im Übrigen mit der Vorenthaltung der Abfindung und der Schadensersatzverpflichtung doppelt bestraft.

Das Schiedsgericht habe sodann eine konkrete Schadensberechnung vorgenommen auf der Basis der Patientenlisten der Antragsgegnerin, abgeglichen durch ihre Steuerbescheide. Zugunsten des Antragstellers sei sodann ein Aufschlag vorgenommen worden für einen seinem Vortrag entsprechenden höheren zu erzielenden Umsatz und eine geringere Kostenquote in der Praxis des Antragstellers.

Auch sei im Rahmen des Ortstermins in der Praxis der Antragsgegnerin - auch ausweislich der Äußerungen des Schiedsrichters S - keine Abweichung zu den Angaben der Antragsgegnerin festgestellt worden. Hinsichtlich der Zuzahlungen habe sich nur eine geringfügige Abweichung in Höhe von insgesamt 1.620,- € feststellen lassen, die eine Wiederholung der Praxisbegehung nicht habe erforderlich erscheinen lassen.

Obwohl das Schiedsgericht nach der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018, der sich anschließenden Ortsbegehung in der Praxis der Antragsgegnerin und anschließender Gelegenheit zur Stellungnahme durch die Parteien zur Beratung insgesamt drei Telefonkonferenzen unter Beteiligung aller Mitglieder des Schiedsgerichts abgehalten habe und anschließend auch noch schriftlich diskutiert worden sei, habe der Schiedsrichter S seine weitere Teilnahme verweigert. Auf die Übersendung des Urteilsentwurfs und des Entwurfs zum Streitwertbeschluss habe S trotz mehrfacher Fristsetzung und Fristverlängerung kein Votum abgegeben.

Einen Verstoß gegen den ordre public habe der Antragsteller schon nicht vorgetragen. Nicht jeder Widerspruch einer schiedsgerichtlichen Entscheidung zu zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts stelle einen solchen Verstoß dar. Vielmehr müsse gegen eine zwingende Norm, die Ausdruck einer für die Rechtsordnung grundlegenden Wertentscheidung ist, verstoßen worden sein. Dafür gebe es weder Vortrag noch Anhalt.

So habe das Schiedsgericht den ersten Schiedsspruch nicht ignoriert, sondern auf dessen Basis seine Entscheidung zur Höhe des Schadensersatzes getroffen. Auch habe das Schiedsgericht nicht nur im Wege der Schätzung den Schadensbetrag ermittelt und/ oder eine Billigkeitsentscheidung getroffen. So sei der im Verbotszeitraum erzielte Gewinn der Antragsgegnerin konkret anhand der Patientenzahlen ermittelt und mit dem Rechnungswesen der Praxis sowie den Steuerbescheiden für die Jahre 2011 und 2012 abgeglichen worden. Die Richtigkeit der Patienten- und Umsatzlisten sei im Rahmen der Praxisbegehung überprüft und bestätigt worden. Darauf habe das Schiedsgericht zugunsten des Antragstellers im Wege der Schätzung einen Zuschlag vorgenommen für den angeblich von ihm höher zu erzielenden Gewinn pro Patient. Abgesehen davon lasse § 287 ZPO eine Schätzung ausdrücklich zu.

Das rechtliche Gehör sei dem Antragsteller gewährt worden. So habe das Schiedsgericht nach Verteilung der Protokolle sowohl Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem protokollierten Ergebnis als auch zur abschließenden Stellungnahme gegeben, obwohl diese bis zur mündlichen Verhandlung habe erfolgen sollen und der Ortstermin nur zur Abgleichung der bereits im Termin überreichten Patienten- und Umsatzlisten gedient habe.

Dass die Argumente des Schiedsrichters S für einen höheren Schadensersatzanspruch des Antragstellers mehrheitlich verworfen worden seien, berechtigte nicht zur Aufhebung des Schiedsspruchs. Überdies seien die Argumente berücksichtigt worden und in den Schiedsspruch eingeflossen durch jeweilige Erhöhung der Schadensbeträge nach den Telefonkonferenzen.

Auch habe das Schiedsgericht alle Beweisanträge hinreichend berücksichtigt und sei den Anträgen des Antragstellers gefolgt. Es sei jedoch nach mehrfacher interner Abstimmung mehrheitlich zu dem Ergebnis gekommen, dass der Sachverhalt abschließend ermittelt und der Streit entscheidungsreif sei. Dass die Schiedsrichter mehrheitlich einer anderen Auffassung waren als S, führe nicht dazu, dass er aus der Entscheidungsfindung ausgeschlossen oder benachteiligt worden sei. Seine abweichende Meinung habe er zudem unter Verstoß gegen das Beratungs- und Abstimmungsgeheimnis gegenüber den Parteivertretern verlautbart. Da eine Vernehmung eines Schiedsrichters als Zeuge über beanstandete Vorgänge bei der Beratung unzulässig sei, seien auch die schriftlichen Äußerungen über interne Beratungen nicht im Rahmen einer Rechtsmittelentscheidung verwertbar.

Soweit der Antragsteller die angebliche Voreingenommenheit der Schiedsrichter B und A ins Feld führe, habe das Schiedsgericht insgesamt 8 Befangenheitsanträge beschieden und sei im Beschwerdeverfahren vom OLG dahin bestätigt worden, dass es keine Zweifel an der Unparteilichkeit der Schiedsrichter gebe.

Mit der andauernden Mitwirkungsverweigerung des S seien die übrigen Schiedsrichter zutreffend entsprechend den Vorgaben der §§ 1052, 1054 ZPO umgegangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie die im Rahmen des Schiedsverfahrens gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Schiedsurteils und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Der Antrag des Schiedsklägers, den im Tenor bezeichneten Schiedsspruch aufzuheben, ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1.

Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Hamm zur Entscheidung über die Aufhebung des Schiedsspruchs (§ 1059 ZPO) ergibt sich aus § 1062 I Nr.4 ZPO, denn Ort des Schiedsgerichts war Münster. Zudem haben die Parteien in § 3 IV des Schiedsgerichtsvertrages (Bl. 29 ff. der Akte) die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Hamm vereinbart.

2.

Ein von dem Schiedskläger geltend gemachter Verstoß gegen § 1059 II Nr.1 d ZPO liegt hier im Ergebnis nicht vor.

Eine diesbezügliche Aufhebung des Schiedsspruches verlangt, dass die Bildung des Schiedsgerichts oder das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung des 10.Buches der ZPO oder einer zulässigen Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat.

a)

Der Antragsteller macht zunächst ohne Erfolg geltend, das Schiedsgericht sei bei seiner Entscheidungsfindung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen.

aa)

Gem. § 26 des Praxisvertrages haben die Parteien für Streitigkeiten aus diesem Vertrag die ausschließliche Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart (Bl. 132 der Akte). Gem. Nr. 2 der Anlage 2 „Schiedsgericht“ zu dem Praxisvertrag sollte im Streitfall jeder Gesellschafter je einen Schiedsgutachter benennen, der Kassenzahnarzt und älter als 40 Jahre sein sollte. Die beiden benannten Schiedsgutachter sollten ihrerseits einen stimmberechtigten neutralen Obmann benennen, der Wirtschaftsprüfer sein sollte. Sofern sich die Vertragspartner nicht innerhalb eines Monats auf einen neutralen Obmann geeinigt hätten, sollte das Ernennungsrecht auf den Präsidenten der Wirtschaftsprüfer- bzw. Steuerberaterkammer übergehen.

bb)

Diesen Vorgaben entsprechend ist das Schiedsgericht besetzt worden. Der Schiedsrichter S ist von dem Antragsteller, der Schiedsrichter B ist von der Antragsgegnerin unter Beachtung der Anforderungen an die fachliche Qualifikation benannt worden. Mangels Einigung auf einen Vorsitzenden, ist dieser sodann vom Präsidenten der Wirtschaftsprüferkammer mit A als Wirtschaftsprüfer ebenfalls den fachlichen Anforderungen entsprechend besetzt worden.

b)

Der Antragsteller rügt sodann, dass der Schiedsspruch nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sei, da nur zwei der drei Schiedsrichter diesen unterzeichnet hätten.

aa)

Der Schiedsspruch ist am 01.02.2019 unterzeichnet worden durch A und B. Unter diesen Unterschriften ist vermerkt: „Unterschrift durch Herrn S fehlt aufgrund von Verweigerung“.

Gem. § 1052 I ZPO ist - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben - jede Entscheidung des Schiedsgerichts mit Mehrheit der Stimmen aller Mitglieder zu treffen. Gem. § 1052 II ZPO können die übrigen Schiedsrichter ohne den Schiedsrichter entscheiden, der die Teilnahme an einer Abstimmung verweigert, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben.

Dabei ist die Absicht, ohne den sich verweigernden Schiedsrichter über den Schiedsspruch abzustimmen, den Parteien vorher mitzuteilen gem. § 1052 II S.2 ZPO. Dies soll so rechtzeitig erfolgen, dass die Parteien die Möglichkeit haben, vor der Abstimmung noch auf den Schiedsrichter einzuwirken oder ihn abzuberufen (vgl. Saarländisches OLG, Beschluss vom 29.10.2002, 4 Sch 2/02, Rdnr. 13, juris; Musielak/ Voit, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 1052, Rdnr. 8; Saenger, ZPO, 8. Aufl. 2019, § 1052, Rdnr.5).

Gem. § 1054 I S.2 ZPO genügen die Unterschriften der Mehrheit der Schiedsrichter unter dem Schiedsspruch, wenn der Grund für die fehlende Unterschrift angegeben wird.

Die Parteien haben nichts Entgegenstehendes vereinbart und mit Nachricht vom 14.01.2019 (Bl. 380 der Akte) hat der Vorsitzende die Parteivertreter darüber informiert, dass eine Mitwirkung des Schiedsrichters S im Rahmen der Entscheidungsfindung über den Schiedsspruch ausgeblieben und daher beabsichtigt sei, gem. §§ 1052 II S.1, 1054 I S.2 ZPO ohne S abzustimmen.

Die Gelegenheit zur Einwirkung seitens der Parteien bestand damit in hinreichendem Maße, insbesondere wurde auf Antrag des Antragstellers seitens des Vorsitzenden die Frist zur Mitwirkung des Schiedsrichters S vom 15.01.2019 auf den 31.01.2019 verlängert. Die Gelegenheit zur Einwirkung auf den Schiedsrichter wurde auch wahrgenommen, so durch den Antragsteller mit Schriftsatz vom 25.01.2019 (Bl. 137 der Akte). Der Vermerk unter dem Schiedsspruch gibt den Grund für die fehlende Unterschrift an.

bb)

Eine Verweigerung an der Abstimmung im Sinne des § 1052 II S.1 ZPO ist nur dann gegeben, wenn ein Schiedsrichter ohne zwingenden Grund oder unberechtigt an der Abstimmung nicht teilnimmt (vgl BeckOK/ Wilske/ Markert, Stand 01.03.2020, § 1052 ZPO, Rdnr.18; Musielak/ Voit, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 1052, Rdnr. 7; MüKo, 5. Aufl. 2017, § 1052, Rdnr.16; Saenger, ZPO, 8. Aufl. 2019, § 1052, Rdnr. 5). In diesem Fall sind die übrigen Schiedsrichter berechtigt, ohne den sich verweigernden Schiedsrichter abzustimmen (vgl. Zöller/ Geimer, § 1052, Rdnr.6). Die Abstimmung wird dann so behandelt, als habe der sich verweigernde Schiedsrichter gegen die übrigen Mitglieder des Schiedsgerichts gestimmt.

Allerdings ist umstritten, ob ein Fall des § 1052 II ZPO vorliegt, wenn der sich weigernde Schiedsrichter der Ansicht ist, die Sache sei noch nicht entscheidungsreif, weil noch weitere Beweise erhoben oder das anwendbare Recht weiter aufgeklärt werde müsse oder weil seiner Auffassung nach einer Partei noch rechtliches Gehör zu einer entscheidungserheblichen Tatsache zu gewähren sei (vgl. BeckOK, a.a.O., Rdnr.19; Musielak/ Voit, a.a.O.; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 6. Aufl. 2016, Rdnr. 555).

Der Schiedsrichter S hat ausdrücklich und mehrfach gegenüber den übrigen Schiedsrichtern bemängelt, dass er das Verfahren noch nicht für entscheidungsreif halte vor dem Hintergrund, dass der Sachverhalt noch nicht hinreichend geklärt sei und Beweis zu erheben gewesen wäre, wo im Ergebnis lediglich Schätzungen vorgenommen worden seien. Auch sei ihm kein rechtliches Gehör gewährt worden zu den Schadensberechnungen des Vorsitzenden bzw. seien seine insoweit bestehenden Bedenken nicht beachtet worden.

Im Einzelnen hat der Schiedsrichter S in einem Schreiben vom 25.09.2018 (Bl. 179 ff. der Akte) und zwei Schreiben unter dem 05.11.2018 (Bl. 172 ff. und 175 ff. der Akte) dezidiert Kritik an den Berechnungen der übrigen Schiedsrichter geübt und erläutert, wie diese seiner Auffassung nach richtigerweise vorzunehmen seien. Mit Schreiben vom 15.01.2019 (Bl. 143 ff. der Akte) hat er zudem darauf hingewiesen, dass er sich nicht der Mitwirkung verweigere, sondern die Sache nicht für entscheidungsreif halte. Es sei nach der Inaugenscheinnahme von Unterlagen in der Praxis der Antragsgegnerin eine weitergehende Prüfung verweigert worden. Beweisanträgen zu der Anzahl der behandelten Patienten im streitgegenständlichen Zeitraum, differenziert nach Privat- und GKV-Patienten und nach solchen mit Zuzahlungen und ohne Zuzahlungen, sei nicht nachgegangen worden. Auch sei dem Beweisantrag zur Ermittlung der Nutzungsentschädigung nicht nachgegangen worden. Die Berechnungen seien auf fehlerhaften Grundlagen erstellt worden, ohne dass hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei.

Teilweise wird vertreten, dass der Spruch, wenn der sich weigernde Schiedsrichter die Entscheidungsreife für nicht gegeben erachtet, grundsätzlich aufhebbar wird nach § 1059 II d ZPO (vgl. Musielak/ Voit, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 1052, Rdnr.7; Schütze, Das Zustandekommen des Schiedsspruchs, SchiedsVZ 2008, S. 10, 13; Schütze/ Thümmel, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 7. Aufl. § 13, Rn. 16).

Eine andere Ansicht meint dagegen, das Berufen auf die fehlende Abstimmungsreife stelle keinen Fall der berechtigten Verweigerung dar (vgl. Lachmann, Schiedsgerichtspraxis HdB Rn. 1690; MüKoZPO/ Münch, 6. Aufl. 2022, § 1052, Rn 19 § 1052 Rn.16).

Die vermittelnde Ansicht verlangt in dem Fall, dass der sich weigernde Schiedsrichter die Sache für nicht entscheidungsreif hält, eine Entscheidung des gesamten Schiedsgerichts über diesen Punkt und sodann die entsprechende Fortsetzung des Verfahrens (vgl. Beck-OK ZPO Wilske/ Markert, 43. Ed. Stand 01.12.2021, § 1052, Rn. 19) .

Für die letzten beiden Ansichten spricht, dass das Berufen auf fehlende Entscheidungsreife – jedenfalls dann, wenn die anderen beiden Schiedsrichter von Entscheidungsreife ausgehen - schon deshalb keine „berechtigte“ Verweigerung der Abstimmung sein kann, weil dann der verweigernde Schiedsrichter den anderen beiden indirekt seine Meinung aufzwingen könnte, obwohl er bei einer Abstimmung 2 – 1 unterliegen würde.

cc)

Ein Verfahrensverstoß müsste sich zudem auf die Entscheidung ausgewirkt haben, § 1059 II Nr.1 d ZPO.

Die Möglichkeit, sich auf den Schiedsspruch ausgewirkt zu haben, entspricht dem „Beruhen auf“ i.S.d. § 545 I ZPO. Der Schiedsspruch soll nicht nur aus rein formalen Gründen aufgehoben werden. Eine Auswirkung soll aber bereits dann vorliegen, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass das Schiedsgericht ohne diesen Verfahrensverstoß anders entschieden hätte (vgl. Saarländisches OLG, Beschluss vom 29.10.2002 – 4 Sch 2/02, SchiedsVZ 2003, S. 92 beck-online). Die Anforderungen sind insoweit gering anzusetzen (vgl. Musielak/ Voit, § 1059, Rdnr.16). Wirkt ein später ausgeschlossener Schiedsrichter an dem Schiedsspruch mit, so wird eine Auswirkung auf den Schiedsspruch unwiderlegbar vermutet (vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2014, I ZB 23/14, LS 3). Dies gilt auch dann, wenn der Schiedsspruch einstimmig erging und die nicht ausgeschlossenen Schiedsrichter erklären, sie würden auch nach Ersetzung des ausgeschlossenen Schiedsrichters einen gleichlautenden Schiedsspruch erlassen (vgl. BGH, a.a.O.).

Für den Fall, dass ein Schiedsrichter nicht an der Entscheidung mitwirkt, kann von einem „Beruhen“ ausgegangen werden, wenn seitens des Vorsitzenden zu spät auf die fehlende Mitwirkung hingewiesen und den Parteien so die Möglichkeit genommen wurde, auf den Schiedsrichter einzuwirken oder einen Ersatzschiedsrichter zu bestellen. In diesem Fall bestünde die Möglichkeit, dass ein abweichendes Votum des sich verweigernden Schiedsrichters oder das Votum eines Ersatzschiedsrichters die übrigen Mitglieder des Schiedsgerichts derart beeinflusst, dass auch sie ihre Meinung ändern und es zu einer dem Antragsteller günstigeren Entscheidung gekommen wäre (vgl. Saarländisches OLG, Beschluss vom 29.10.2002, 4 Sch 2/02, SchiedsVZ 2003, S.94).

Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, denn der Hinweis auf das fehlende Mitwirken des Schiedsrichters erfolgte rechtzeitig. So hat der Vorsitzende des Schiedsgerichts die Parteivertreter auf den Umstand des fehlenden Mitwirkens und die Absicht, ohne S zu entscheiden, unter dem 14.01.2019 hingewiesen. Frist zur Stellungnahme erhielten die Parteien bis zum 31.01.2019. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers Rechtsanwalt T nahm die Gelegenheit wahr, auf den Schiedsrichter S einzuwirken und forderte diesen am 25.01.2019 zur Stellungnahm auf. Dem kam der Schiedsrichter S auch unter dem 28.01.2019 nach.

Es ist jedoch weder eine Meinungsänderung der übrigen Schiedsrichter erfolgt noch hat eine Partei die Abberufung des Schiedsrichters und die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters beantragt. Vielmehr hat das Schiedsgericht am 01.02.2019 - wie angekündigt - seine Entscheidung mit zwei Unterschriften versehen getroffen. Daher ist zur Überzeugung des Senates in diesem konkreten Fall keine Möglichkeit vorstellbar, dass die Entscheidung des Schiedsgerichts bei Beteiligung des S anders ausgefallen wäre.

3.

Der Antragsteller macht des Weiteren ohne Erfolg einen Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen ordre public gem. § 1052 II Nr. 2 b ZPO geltend.

Die Aufhebung eines Schiedsspruchs wegen Verstoßes gegen den inländischen ordre public setzt auch nach Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22.12.1997 (BGBl. I 3224), mit dem der inländische ordre public in § 1059 II Nr.2 b ZPO neu geregelt wurde, voraus, dass die Entscheidung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (vgl. BGH, vom 28.01.2014, III ZB 40/13, Rdnr. 8, juris; BeckOK/ Vorwerk/Wolf, Stand 01.03.2020, § 1059, Rdnr.63).

Der den ordentlichen Gerichten zu Gebote stehende Prüfungsumfang ist hier insoweit erheblich eingeschränkt auf Fälle, in denen der Schiedsspruch eine Norm verletzt, die die Grundlagen des staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens regelt oder wenn er zu deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen in einem untragbaren Widerspruch steht; der Schiedsspruch muss mithin die elementaren Grundlagen der Rechtsordnung verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 30.10.2008, III ZB 17/08, Rdnr.5, juris). Das bedeutet, nicht jeder Widerspruch der Entscheidung des Schiedsgerichts zu zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts stellt danach einen Verstoß gegen den ordre public dar. Vielmehr muss es sich um einen eklatanten Verstoß gegen eine nicht abdingbare Norm handeln, die Ausdruck einer für die Rechtsordnung grundlegenden Wertentscheidung des Gesetzgebers ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16.12.2015, I ZB 109/14, Rdnr.10; BGH, Beschluss vom 28.01.2014, III ZB 40/13, Rdnr. 8; BGH, Beschluss vom 30.10.2008, III ZB 17/08, Rdnr. 5; Zöller/ Eimer, § 1059, Rdnr. 55 ff.; BeckOK Vorwerk/Wolf, a.a.O., Rdnr. 63). Das erzielte Ergebnis – sei es das materielle Resultat oder das prozessuale Verfahren – muss selbst den ordre-public-Verstoß darstellen und damit den Schiedsspruch intolerabel machen (vgl. MünchKomm/ Münch, BGB, 3. Aufl. 2008, § 1059, Rn. 40 aE).

a)

Ein Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public im Sinne des § 1059 II Nr. 2 b ZPO lässt sich hier im Ergebnis nicht feststellen.

aa)

Soweit der Antragsteller sich auf die fehlende Neutralität der Schiedsrichter A und B beruft, dringt er damit nicht durch.

(1)

Die Stellung der rechtsprechenden Gewalt im Staatsgefüge und ihr Verhältnis zum Bürger sind in ihren Grundzügen Gegenstand tragender Prinzipien der deutschen Rechtsordnung. Richterliche Tätigkeit untersteht dem Gebot der Distanz und Neutralität und es gehört zu ihrem Wesen, dass sie von nichtbeteiligten Dritten ausgeübt wird. Das Gebot der Überparteilichkeit ist also ein grundlegender Bestandteil der deutschen öffentlichen Ordnung, der auch für Schiedsgerichte Geltung hat und deren Beachtung nicht nur den an dem Schiedsverfahren beteiligten Parteien dient, sondern stets auch im öffentlichen Interesse liegt (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.1986, III ZR 192/84, NJW 1986, S. 3028; BGH, Urteil vom 03.07.1975, III ZR 78/73, NJW 1976, S. 110).

(2)

Der Antragsteller hat hier zwar Gesichtspunkte vorgetragen, die Zweifel an der gebotenen Neutralität jedenfalls des Schiedsrichters B aufkommen lassen könnten. Denn dieser ist als Patenonkel eines der Kinder der Antragsgegnerin sowohl in familiärer Hinsicht als auch in beruflicher Hinsicht als Geschäftspartner des Ehemannes der Antragsgegnerin mit dieser eng verbunden.

Hinsichtlich des Vorsitzenden A bezieht sich der Antragsteller zur Begründung einer etwaigen Befangenheit auf die Mitteilung des Schiedsrichters S, A nehme keine Rücksicht auf seine Einwände und die Diskussion bestehe darin, dass A seine Vorstellungen präsentiere und zur Abstimmung stelle, wenn das Urteil geschrieben sei (S. 23 der Antragsschrift, Bl. 24 der Akte).

(3)

Zunächst spricht jedoch gegen die Annahme einer Befangenheit, dass bereits mehrfach dementsprechende Anträge durch das Schiedsgericht zurückgewiesen worden sind und dies mit Beschluss des OLG Hamm vom 03.08.2018 (I-30 Sch 5/18) auch bestätigt worden ist.

Die grundsätzlichen Bedenken gegen B im Hinblick auf seine Beziehungen zu der Antragsgegnerin sind Gegenstand der Beschwerdeentscheidung gewesen. Sie waren dem Antragsteller auch bereits bekannt, als er der Bestellung des B zum Schiedsrichter zustimmte, so dass schon aus diesem Grunde einer Ablehnung des B wegen seiner persönlichen Beziehungen zu der Antragsgegnerin kein Erfolg beschieden sein kann. Denn § 1036 II S.2 ZPO beschränkt die Ablehnung, wenn die ablehnende Partei den Schiedsrichter bestellt oder an seiner Bestellung mitgewirkt hat, auf solche Gründe, die der Partei erst nach der Bestellung bekannt geworden sind. Für die Mitwirkung an der Bestellung reicht es aus, wenn sich die Partei mit dem nunmehr abgelehnten Schiedsrichter einverstanden erklärt hat (vgl. Musielak/ Voit, § 1036, Rdnr.10). Dies ist hier der Fall, denn der Antragsteller hat mit Schreiben vom 31.12.2013 und vom 19.02.2014 uneingeschränkt sein Einverständnis erklärt.

Auch die gemeinschaftliche Tätigkeit des B und des Ehemannes der Antragsgegnerin in einer Praxis in der Schweiz war dem Schiedskläger bekannt, denn ein entsprechender Flyer der Praxis B/ F in der Schweiz lag ihm bereits in einem zuvor zwischen den Parteien geführten anderen Schiedsverfahren vor.

(4)

Soweit nach dieser Entscheidung neue Gesichtspunkte hinzugekommen sein könnten, wie etwa das Verhalten des B im Rahmen der Praxisbegehung am 30.10.2018 und das Verhalten des A in den auf diesen Termin folgenden Beratungen, fehlt es an konkretem Vortrag dazu, auf welche Weise dieser Schiedsrichter verdeutlicht haben soll, dass es ihm an der gebotenen Neutralität mangele. So hat der Antragsteller vorgebracht, B habe bei der Praxisbegehung „alles getan“, um die Sachverhaltsaufklärung zu behindern, dies abgestimmt mit dem ebenfalls anwesenden Ehemann der Antragsgegnerin. Auf welche Weise dies jedoch von statten gegangen sein soll, welche konkreten Handlungen also den Vorwurf der Parteilichkeit begründen könnten, trägt der Antragsteller jedoch nicht vor. Es werden auch keine sonstigen Verhaltensweisen oder Äußerungen des B oder des A während dieses Schiedsverfahrens geschildert, die eine konkret auf den Fall bezogene Besorgnis der Befangenheit begründen könnten.

(5)

Abgesehen davon ist eine Ablehnung eines Schiedsrichters wegen Befangenheit nach Erlass des Schiedsspruchs grundsätzlich unzulässig.

Nachträglich bekannt gewordene Ablehnungsgründe können nur ausnahmsweise, wenn ein besonders schwerwiegender und eindeutiger Fall von Befangenheit vorliegt, der es rechtfertigt, das Verfahren vor dem Schiedsgericht als unzulässig anzusehen, im Aufhebungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. OLG München, Beschluss vom 16.06.2014, 34 Sch 15/13, Rdnr. 37, juris).

Hier käme zwar auf den ersten Blick der Fall eines nachträglich bekannt gewordenen Ablehnungsgrundes in Betracht, denn der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 30.01.2019 (Bl. 183 ff. der Akte) die übrigen Schiedskläger darauf aufmerksam gemacht, dass aufgrund der Mitteilungen des S über den bisherigen Verfahrensablauf im Zeitraum nach dem 03.08.2018, die ihn erst am 28.01.2019 erreicht hätten, Zweifel an ihrer Unparteilichkeit bestünden. Ungeachtet dieses Schriftsatzes erging am 01.02.2019 der Schiedsspruch. Allerdings fehlt es auch insoweit an einem konkreten Vortrag dazu, aus welchen Äußerungen und/ oder Verhaltensweisen sich Zweifel an der Unabhängigkeit der Schiedsrichter B und A ergeben sollen.

Insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein Verstoß gegen den ordre public nur in extremen Ausnahmefällen bejaht werden soll (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2014, III ZB 40/13, SchiedsVZ 2014, S. 98), kann ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot in dem erforderlichen Ausmaß daher im Ergebnis nicht festgestellt werden.

b)

Auch ein Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs ist hier im Ergebnis nicht festzustellen.

Der Antragsteller bringt insoweit vor, dass seinem Vortrag und seinen Beweisanträgen zu der Frage der Ermittlung der Höhe des ihm zustehenden Schadensersatzes nicht nachgegangen worden sei und stützt sich zur Begründung unter anderem auch auf die Angaben des Schiedsrichters S.

aa)

Das Gebot rechtlichen Gehörs (vgl. § 1042 I ZPO) verpflichtet das Gericht unter anderem dazu, den wesentlichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und - soweit er eine zentrale Frage des Verfahrens betrifft - in den Gründen zu bescheiden. Von einer Verletzung dieser Pflicht ist auszugehen, wenn die Begründung der Entscheidung des Gerichts nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, aber nicht den Sinn des Vortrags der Partei erfassenden Wahrnehmung beruht. Das Gericht muss sich inhaltlich mit dem Parteivortrag auseinandersetzen, das ledigliche Wiedergeben von Leerformeln ist dagegen im Hinblick auf die Anforderungen des Verfahrensgrundrechts nach Art 103 I GG nicht anders zu behandeln als ein Ignorieren des Vortrages (vgl. BGH, Beschluss vom 07.06.2018, I ZB 70/17, SchiedsVZ 2018, S. 319; BGH, Beschluss vom 29.10.2015, V ZR 61/15, NJW-RR 2016, S. 79, Rdnr.7; BGH, WM 2019, S. 1973, 1976; Zöller/ Geimer, 33. Aufl. 2020, § 1052, Rdnr. 40 a). Eine Verpflichtung des Schiedsgerichts, jedes Vorbringen der Parteien in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden, gibt es jedoch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.1992, III ZR 169/90, NJW 1992, S.2299).

Das Schiedsgericht hat hier den Vortrag der Parteien in seiner Entscheidung in sachlicher und rechtlicher Hinsicht ausführlich auf 37 Seiten wiedergegeben. Auch in den Entscheidungsgründen nimmt das Schiedsgericht zu den Argumenten des Antragstellers Stellung und setzt sich inhaltlich mit ihnen auseinander. Dass sein Vortrag nicht völlig unbeachtet geblieben ist, ergibt sich im Übrigen bereits daraus, dass er - wenn auch nur teilweise - mit seiner Schiedsklage erfolgreich war.

bb)

Soweit der Antragsteller sich bei dem Vorwurf der Verletzung des Gebotes insbesondere auf die Nichtbeachtung seines Vortrages und seiner Beweisangebote zur Schadenshöhe bezieht, bietet - soweit der oben dargestellte Mindeststandard eingehalten ist - die Überprüfung des staatlichen Gerichts unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen absoluten Schutz dagegen, dass das Schiedsgericht Beweisanträge der Parteien gem. § 1042 IV S.2 ZPO unberücksichtigt lässt (vgl. Zöller/ Geimer, § 1052, Rdnr. 40a).

Will eine Partei das Übergehen von Beweisanträgen zur Begründung eines Aufhebungsantrages heranziehen, ist zu beachten, dass die Beurteilung der Entscheidungsrelevanz der unter Beweis gestellten Behauptungen dem Schiedsgericht obliegt, dessen Entscheidung vom staatlichen Gericht nur eingeschränkt nachgeprüft werden kann (vgl. OLG München, Beschluss vom 12.04.2011, 34 Sch 28/10, SchiedsVZ 2011, S. 231). Das Schiedsgericht urteilt eigenverantwortlich zur Beweiserheblichkeit und ebenso zur Beweisbedürftigkeit. Eine Fehlentscheidung des Schiedsgerichts in Form der Übergehung eines Beweisantrages ist für sich allein kein zwingender Aufhebungsgrund (vgl. Zöller/ Geimer, § 1042, Rdnr.11a; Musielak/ Voit, § 1042, Rdnr.21; Saenger, § 1042, Rdnr. 16; MüKo, § 1042, Rdnr.117). Nur das willkürliche Zurückweisen eines Beweisantrages, dessen Inhalt das Schiedsgericht angesichts der Willkür der Zurückweisung nicht ernsthaft erwogen hat, verletzt regelmäßig den Anspruch auf rechtliches Gehör und rechtfertigt die Aufhebung nach § 1059 II Nr.1 b ZPO (vgl. Musielak/ Voit, a.a.O.).

Für eine willkürliche Nichtbeachtung der seitens des Antragstellers gestellten Beweisanträge gibt es hier keine Anhaltspunkte. Das Schiedsgericht hat sich ausführlich mit der Art und Weise der Schadensberechnung auseinandergesetzt und sein Ergebnis im Detail begründet. Dass das Schiedsgericht der insoweit anders lautenden Auffassung des Antragstellers im Ergebnis nicht gefolgt ist, begründet den Vorwurf der Willkür nicht und ist in der Sache im Rahmen des Aufhebungsverfahrens ohnehin nicht zu überprüfen.

c)

Soweit der Antragsteller vorbringt, es handele sich bei dem Schiedsspruch um eine Billigkeitsentscheidung unter Missachtung der Grundentscheidung des Schiedsgerichts vom 15.08.2012, bestätigt durch Beschluss des OLG Hamm vom 15.07.2013 (8 Sch 2/13), und unter Anwendung von Schätzungen ohne Tatsachengrundlage, findet sich dafür in der Entscheidung ebenfalls keine Anhaltspunkte.

aa)

Entscheidet ein Schiedsgericht ohne ausdrückliche Ermächtigung nach Billigkeitsgesichtspunkten begründet dies einen Verfahrensfehler, der eine Aufhebung des Schiedsspruchs rechtfertigt (vgl. OLG München, Beschluss vom 22.06.2005, 34 Sch 010/05, LS1, juris). Ein Schiedsgericht ist grundsätzlich - ebenso wie ein staatliches Gericht - zu einer Rechtsentscheidung verpflichtet. Zu einer reinen Billigkeitsentscheidung, die sich dadurch auszeichnet, dass sich das Schiedsgericht nicht von rechtlichen Maßstäben leiten lässt, ist der Schiedsrichter gem. § 1051 III ZPO nur befugt, wenn die Parteien ihn hierzu ausdrücklich ermächtigt haben. Eine stillschweigende Ermächtigung genügt nicht (vgl. Zöller/ Geimer, § 1051, Rdnr. 7; OLG München, a.a.O., LS 2; BGH, Beschluss vom 16.12.2015, I ZB 109/14, Rdnr. 30, juris).

Hier haben die Parteien in der Anlage 2 zum Praxisvertrag vom 02.04.2009 ausdrücklich vereinbart, dass Entscheidungen des Schiedsgerichts nach billigem Ermessen zu treffen sind. So heißt es im zweiten Absatz Anlage 2 unter der Überschrift „Schiedsgericht“: „Die Schiedsgutachter treffen ihre Entscheidung mit Stimmenmehrheit nach billigem Ermessen.“

Soweit der Antragsteller meint, dass im Gegensatz dazu im Rahmen des Schiedsgerichtsvertrag allein die Geltung der sonstigen Vorschriften der ZPO vereinbart worden sei, trifft das nicht zu.

Die Verträge über die Errichtung der Praxisgemeinschaft vom 02.04.2009 und die mit „Schiedsgerichtsvertrag sowie Konstituierung des Schiedsgerichts“ titulierte Vereinbarung vom 20.04.2015 sind im Zusammenhang miteinander zu sehen, wobei letztere als Konkretisierung bzw. Ausgestaltung der grundlegenden Vereinbarung, im Streitfalle ein Schiedsgericht einzusetzen, anzusehen ist.

Damit ist klargestellt, dass die ggf. einzusetzenden Schiedsrichter grundsätzlich nach billigem Ermessen zu entscheiden haben bzw. entscheiden können.

Aus den Regelungen des Vertrages vom 20.04.2015 ergibt sich auch nichts, was dem entgegenstünde. In § 1 I des Schiedsgerichtsvertrags ist Folgendes bestimmt: „Die Parteien haben am 02.09.2009 einen Vertrag geschlossen, der in § 26 eine Schiedsklausel enthält. Danach sollen alle Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dem Vertrag durch ein Schiedsgericht zu entscheiden sein. Für das Schiedsgericht sollen danach die Vorschriften des 10.Buchs der ZPO maßgeblich sein. …“.

Damit haben die Vertragsparteien ausdrücklich Bezug genommen auf die Vorschriften über das schiedsrichterliche Verfahren (§§ 1025 – 1066 ZPO) und somit auch auf § 1051 III ZPO, der – wie oben ausgeführt – den Parteien eines schiedsrichterlichen Verfahrens die Möglichkeit eröffnet, die Schiedsrichter zu einer Billigkeitsentscheidung zu ermächtigen.

Sodann befindet sich unter § 3 des Schiedsgerichtsvertrages mit dem Titel „Ort, Verfahrensgrundsätze und Anwendbarkeit von deutschem Recht“ unter Absatz 3 die Regelung „Die Schiedsrichter haben das deutsche materielle Recht anzuwenden“ und unter Absatz 6 die Regelung „Hinsichtlich weiterer Verfahrensschritte finden die Vorschriften der ZPO Anwendung“. Auch hieraus lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Parteien des Schiedsgerichtsverfahrens von ihrer grundlegenden Vereinbarung einer Billigkeitsentscheidung der Schiedsrichter hätten abrücken wollen. Insbesondere die Regelung in § 3 Absatz 6 des Schiedsgerichtsvertrages lässt eine solche Interpretation nicht zu, da sie ausdrücklich auf „weitere Verfahrensschritte“ Bezug nimmt, womit zur Überzeugung des Senates nur der bislang nicht näher bestimmte Verfahrensablauf gemeint sein kann, nicht jedoch die bereits anderweitig geregelte Frage, nach welchen prozessualen Grundsätzen die Schiedsrichter ihre Entscheidung zu treffen haben. Der Regelung in § 3 Absatz 3 fehlt schon aufgrund ihres eindeutigen Bezugs auf das materielle deutsche Recht der Bezug zum Verfahrensrecht, so dass die Ansicht des Antragstellers auch hierin keine Stütze finden kann.

bb)

Eine Missachtung der Grundentscheidung zu dem Anspruch des Antragstellers auf Schadensersatz im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung wäre dann festzustellen, wenn sich das Schiedsgericht aus Billigkeitserwägungen über die Grundentscheidung hinwegsetzen würde, etwa, indem es die Konkurrenzschutzklausel und/ oder die Kündigung der Antragsgegnerin als unwirksam behandeln würde. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, denn das Schiedsgericht hat ausdrücklich klargestellt, dass es auf der Basis der bindenden Entscheidung vom 15.08.2012 nunmehr nur noch befugt sei, über die Höhe des Schadensersatzanspruches des Klägers zu befinden.

So hat das Schiedsgericht auf Seite 42 f. seiner Entscheidung (Bl. 76 der Akte) ausdrücklich festgehalten, dass eine Bindungswirkung aufgrund der Grundentscheidung des Schiedsgerichts vom 15.08.2012 bestehe. Im Weiteren führt es aus, dass von der Bindungswirkung der Tatbestand und die Entscheidungsgründe soweit, als durch sie der festgestellte Anspruch gekennzeichnet werde, umfasst seien. Der Umfang der Bindung sei durch Auslegung anhand des Tenors und der Entscheidungsgründe zu ermitteln. So sei im Grundurteil festgestellt worden, dass die Kündigung wirksam sei. In zeitlicher Hinsicht sei dem Grundurteil zudem die Feststellung zu entnehmen, dass das Wettbewerbsverbot bis zum 29.10.2012 Wirkung entfalte. Auch entfalte das Grundurteil Bindungswirkung hinsichtlich der Feststellung, dass die Schiedsbeklagte gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen habe und daher dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz zu Gunsten des Antragstellers bestehe. Zu diesem Punkt stellt das Schiedsgericht auch noch einmal unter Bezugnahme auf die Einwände des Antragstellers ausdrücklich klar, dass ihm keine Prüfungskompetenz dahin zukomme, ob dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch bestehe, da die vorangegangene Entscheidung insoweit in Rechtskraft erwachsen sei (S. 44 des Schiedsspruchs, Bl. 78 der Akte). Mit diesem Argument weist das Schiedsgericht sodann auch den Einwand der Antragsgegnerin zurück, dass eine lediglich 13-monatige gemeinsame Praxisausübung es nicht rechtfertige, die üblicherweise 3 - 4 Jahre währende kieferorthopädische Behandlung aufgrund der Schutzklausel nicht durch den ausscheidenden Partner fortsetzen zu lassen.

cc)

Das Schiedsgericht hat hier zudem die Schadenshöhe nach den Maßstäben des § 287 I S.1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung geschätzt. Eine solche Schätzung ist eine Form der dem Schiedsgericht erlaubten Tatsachenermittlung und keine reine Billigkeitsentscheidung im Sinne von 1051 III S.1 ZPO (vgl. MüKo, § 1051 Rdnr.53; BGH, Beschluss vom 16.12.2015, I ZB 109/14, Rdnr.30, juris). Um eine reine Billigkeitsentscheidung würde es sich hingegen handeln, wenn das Schiedsgericht den zu ersetzenden Schaden nicht auf der Grundlage von Tatsachen ermittelt, die von ihm ausgeworfene Schadenshöhe sozusagen völlig in der Luft hängen würde.

Das Schiedsgericht hat durch Auswertung von Unterlagen und deren Überprüfung im Rahmen einer Inaugenscheinnahme in der Praxis der Antragsgegnerin eine Gewinnermittlung vorgenommen, die nach seiner Auffassung dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ohne das pflichtwidrige Verhalten der Antragsgegnerin zu erwarten gewesen wäre. Dabei hat das Schiedsgericht im Einzelnen die Argumentation des Antragstellers und die - seiner Auffassung nach - zutreffende Berechnungsmethode dargestellt, aber auch nachvollziehbar erläutert, warum und in welchem Umfang es von dessen Rechtsauffassungen abgewichen ist (S. 46 ff. des Schiedsspruchs, Bl. 80 ff. der Akte).

So hat das Schiedsgericht ausgeführt, dass die Antragsgegnerin die Schadensberechnung des Antragstellers substantiiert bestritten habe und es nun „unter Heranziehung der dargelegten Anknüpfungspunkte den entgangenen Gewinn ermittele, der mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten war“ . Sodann hat es im Einzelnen dargelegt, welche konkreten Umsätze von der Antragsgegnerin in dem streitbefangenen Zeitraum erzielt worden seien und in welchem Umfang und warum Zuschläge im Wege der Schätzung angemessen seien (Bl. 49 ff. des Schiedsspruchs, Bl. 83 ff. der Akte). Anhaltspunkte für eine reine Billigkeitsentscheidung ohne jede Tatsachengrundlage ergeben sich daraus nicht.

Dies gilt auch für die Erwägungen des Schiedsgerichts zu der Ermittlung des Gewinnanspruchs der Antragsgegnerin für das Jahr 2010 sowie der Nutzungsentschädigung für das Inventar.

Ob die vorhandene Tatsachengrundlage einem staatlichen Gericht für die Anwendung des § 287 I S.1 ZPO hätte genügen dürfen, bedarf keiner Klärung, denn im Aufhebungsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob die herangezogenen Grundlagen ausreichen und das Ergebnis auch materiell richtig ist (vgl. so für das Vollstreckbarerklärungsverfahren OLG München, Beschluss vom 14.03.2011, 34 Sch 8/10, Rdnr.119; BGH, Beschluss vom 16.12.2015, I ZB 109/14, Rdnr.30).

dd)

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ergibt sich auch aus der Tatsache, dass nach der Beweiserhebung durch die Inaugenscheinnahme in den Praxisräumlichkeiten am 30.10.2018 keine mündliche Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme mehr stattfand, kein Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass § 1047 ZPO dem Schiedsgericht auch insoweit ein weites Ermessen einräumt. Das Schiedsgericht hat ausweislich des Protokolls (Anlage Ast 9, Bl. 294 bis 300 d. A.) zuletzt am 26.09.2018 unter Anwesenheit der Parteien und ihrer Anwälte von 11:10 Uhr bis 17:45 Uhr mündlich verhandelt.

Der Grundsatz der mündlichen Verhandlung steht in engem Zusammenhang mit der Garantie einer öffentlichen Verhandlung und findet seine Ergänzung im Grundsatz der Unmittelbarkeit, d.h., der Erörterung des Prozessstoffes vor dem erkennenden Gericht. Der Mündlichkeitsgrundsatz ist dabei nicht zwingend identisch mit dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, weil dieses auch schriftlich gewährt werden kann (vgl. Zöller/ Greger, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 128, Rn. 1).

Die Beisitzer des Schiedsgerichts haben am 30.10.2018 die Praxis der Antragsgegnerin aufgesucht und in diesem Rahmen die von der Antragsgegnerin angegebenen Umsatzerlöse ihrer Patienten überprüft. Diese Möglichkeit ist im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018 mit den Parteien erörtert worden. Die Protokolle der Beisitzer wurden den Parteivertretern zur Kenntnis gebracht und anschließend im Rahmen von Schriftverkehr und Telefonkonferenzen zwischen den Schiedsrichtern streitig erörtert. Eine mündliche Verhandlung zu dem Ergebnis der Inaugenscheinnahme fand vor der Entscheidung des Schiedsgerichts nicht mehr statt. Eine solche ist allerdings auch nach § 1047 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich (vgl. MüKoZPO/Münch, 6. Aufl. 2022, ZPO § 1047 Rn.8). Die Vorschrift ist hier nicht ausgeschlossen oder abbedungen worden.

Unter Berücksichtigung des ohnehin eingeschränkten Prüfungsmaßstabes des Senates ist ein Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nicht festzustellen. Dies ergibt sich auch daraus, dass die – durchaus voneinander abweichenden – Protokolle beider Beisitzer des Schiedsgerichts den Parteivertretern zugänglich gemacht worden sind und für diese bis zur mit Schreiben vom 15.01.2019 angekündigten Entscheidung des Schiedsgerichts noch mehrere Monate lang die Gelegenheit bestand, zu dem Ergebnis der Inaugenscheinnahme Stellung zu nehmen und Anträge zu stellen. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass durch diese Vorgehensweise des Schiedsgerichts den Parteien bzw. ihren Bevollmächtigten Möglichkeiten der Rückfrage, Äußerungen und/ oder Antragstellungen vorenthalten worden seien.

b)

Auch ein Verstoß gegen den materiellrechtlichen ordre public im Sinne des § 1059 II Nr.2 b ZPO lässt sich hier im Ergebnis nicht feststellen.

Ein solcher ist bereits nicht vorgetragen, ist aber auch nicht ersichtlich. Soweit die Parteien unterschiedlicher Ansicht darüber sind, wie die Schadenshöhe zu ermitteln ist, und das Schiedsgericht diese auf die ihm zutreffend erscheinende Art ermittelt hat, ist dies im Aufhebungsverfahren nicht zu überprüfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Am 15.06.2022 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

Der Tenor des Beschlusses des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28.03.2022 wird gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit im Kostenausspruch dahingehend berichtigt, dass er wie folgt lautet:

Die Kosten dieses Aufhebungsverfahrens werden dem Schiedskläger auferlegt.

Die Berichtigung war wegen offenbarer Unrichtigkeit vorzunehmen. Die Kostenentscheidung bezog sich ersichtlich nur auf das konkrete Aufhebungsverfahren und nicht auf das gesamte Verfahren.

Hamm, 15.06.202231. Zivilsenat